一 : 定牌加工中商标是否侵权？法院的态度是这样的

赵虎 律师

定牌加工，又称贴牌加工、OEM，即国外的商标权人委托国内的企业代为生产、加工商品，生产、加工后的商品全部销往国外的一种商业模式。中国曾经是世界最大的加工厂，定牌加工是非常重要的商业模式。虽然现在我们一直在鼓励从“中国制造”到“中国创造”，但是仍然有很长的路要走。在定牌加工的商业模式中，如果定牌加工的产品商标国内已经有人注册，是否侵犯了国内商标注册人的商标权呢？对此，法院系统、工商系统、海关系统内部意见不一，互相之间看法不一。

在法院系统，曾经有企业因为定牌加工问题被诉侵犯商标权，但被法院认为不侵犯商标权，驳回原告诉讼请求；也曾经有许多企业因为定牌加工商品的商标在国内已经有人注册，被起诉到法庭，被判决构成侵犯商标权，要承担相关法律责任。在工商系统，国家工商行政管理总局曾经出台法律文件，要求严查定牌加工过程中侵犯商标权的问题。在海关系统，只根据登记的商标来采取禁止出关的措施。

因为司法有最终的裁判权，所以，法院体统对这个问题的认识和看法至关重要。

在法院系统，对定牌加工问题的看法也不断在变化。2004年，北京市高级人民法院曾经出台法律文件，认为定牌加工不侵犯国内商标注册人的商标权。但是两年后，修改该规定的时候删除了有关定牌加工的规定。删除有关条文，曾经被认为北京高院对定牌加工问题的认定发生了改变。这些年来，各地法院对定牌加工案件是否侵权判断不一，有的认为侵权，有的认为不侵权。2009年，最高法出台《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出：“妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”这个文件虽然对定牌加工是否侵权没有定性，但是，此后法院判决定牌加工是否侵犯商标权的时候比较谨慎。山东法院审理的鳄鱼恤商标侵犯案中，认定定牌加工行为不侵权，比较有代表意义。

2013年，商标法进行了修改。修改后的商标法并没有直接规定定牌加工的问题。但是，第四十八条对商标的使用进行了定义，即：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本人曾经撰文，认为该条规定对于认定定牌加工是否构成侵犯商标权有很重大的意义。因为一般情况下定牌加工商业模式中，中国的加工企业没有把商品销售在中国市场，也没有在中国市场用于识别商品来源，所以应该不构成商标的使用，亦也不会侵犯商标权。

近日，最高人民法院知识产权孔祥俊庭长刊发了文章《新修订商标法适用的几个问题》。最高法知识产权庭指导全国知识产权的审理工作，所以孔祥俊庭长的观点对于审判实践非常有意义。在这篇文章中，对定牌加工问题进行了论述：

1、该文章认为：“定牌加工中商标侵权的定性，可能是综合考虑我国国情、发展实际、法律和法理等各种因素的结果，但考量的结果最终要落实到法条之上，以法条为依据。倘若认为全部用于出口国（境）外的‘贴牌’（附加委托人商标）对于我国注册商标专用权并未造成损害，就要落实于商标法第四十八条规定的‘用于识别商品来源的行为’等法条的适用，可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。”

可见，孔祥俊庭长也认为商标法第四十八条可以作为判定定牌加工是否侵权的法律依据，重点还是判断是否“用于识别商品来源”。

2、该文章认为：“以定牌加工涉及的商标侵权而言……基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的‘贴牌’行为是否侵权的依据。在中国受托加工的‘贴牌’产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及中国为造假地问题。”

即商标的地域性问题。在中国受托加工的“贴牌”产品，因为没有流入中国市场，没有产生商品来源的混淆，则没有侵犯中国商标的商标权。有没有侵犯外国商标的商标权，那是外国执法、司法机关进行处置的问题，不是中国司法机关管辖的范围。

3、该文章指出：“在商标法修订过程中，外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题，在最初的修订稿中也有反映，但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关规定的理解适用问题，如涉及商标使用行为、商标侵权行为等规定的具体适用，无须单独在法律上明确。”

这段话说明了法律上没有单独规定定牌加工问题的原因。外国为了自己的利益，希望中国制定法律规定定牌加工的问题。但是，中国有自己的利益和政策，要从自己的实际出发。所有涉及定牌加工问题的案件，需要根据商标法规定的商标使用行为、商标侵权行为等规定来处理。

从以上对孔祥俊庭长有关新商标法适用的文章我们可以看出来，除非政策发生变化，就目前而言，一般的定牌加工行为不属于“商标使用”的范围，不应该判决侵权。因为文章作者的特殊地位，我们可以认为法院体统对于定牌加工是否侵权问题的认定已经逐渐明朗。而法院系统对该问题的认定，无疑会影响到工商系统和海关系统。

二 : 关于肖像权侵权认定标准

关于肖像权侵权认定标准

文章来源：中顾网 作者：佚名 更新时间：2009-7-25 11:46:29

肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。（www.61k.com)独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。

肖像权侵权认定标准

(一)现行法律的相关规定

我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意;二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。

其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

《中华人民共和国广告法》第25条规定，广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

根据上述标准，一般情况下，只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用肖像，就构成侵权。

(二)现行法律规定的主要缺陷

从目前的法律规定看，我国对于肖像权的保护是不完善的。

肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。《民法通则》第100条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定，实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题，而缺乏对公民肖像权独占权保护的规定，同时在公民肖像权专用权的保护中，《民法通则》也只强调了未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像的一面。倘若坚持既有的狭窄解释，将会得出未经本人同意，不以营利为目的使

侵犯肖像权 关于肖像权侵权认定标准

用公民的肖像就不构成侵犯公民肖像权的荒唐结论。［www.61k.com]因此，现有《民法通则》的规定属于法律概念外延过窄的失误，因而宜于作扩大理解。 应当说，根据肖像权独占、专有的性质，未经本人同意，是侵犯肖像权的本质特征，而以营利为目的只能是侵犯肖像权一种常见的表现形式。

另一个方面，公民的肖像权是一种人格权，其体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时也保护有精神利益转化、派生的财产利益。因此，只强调以营利为目的，这显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召开的华北五省(市、区)审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。 但是此种解释仅限于理论探讨，还未在立法上予以确认。

(三)肖像权侵权中的违法阻却事由

肖像权也会受到一些限制，存在一些违法阻却事由，在司法实践及法学理论上，主要包括以下几种：(1)为社会公共利益而使用肖像的行为，如公安机关发布通缉令而使用犯罪嫌疑人的肖像，司法人员为司法证据目的而对犯罪嫌疑人进行拍照;参加游行、示威和公开演讲的人，因其活动目的具有公共性，而不得反对他人对上述活动的拍照;(2)为公民本人利益而使用肖像的行为，如公民因亲人走失对外发布寻人启事而使用肖像;肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。 (3)为社会新闻报道而使用肖像的行为，有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照，如为弘扬社会正气或揭露社会丑恶现象而使用公民肖像，还有特别幸运者或特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等，均属于这种情况;(4)善意使用政治家及社会明星肖像的行为，政治家、影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照

中顾网：

三 : 许诺销售：许诺销售-目的，许诺销售-侵犯许诺销售权行为的认定

许诺销售（offering for sell），亦称提供销售或为销售而提供，简言之，就是明确表示愿意出售某种产品的行为。 许诺销售，是以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。同时，侵犯许诺销售权行为亦是不要求行为人具有主观过错的侵权行为，对此Trips协议第45条第3项的规定是“在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额。

许诺销售_许诺销售 -目的

(www.61k.com）赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。如可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的使用权。简而言之，增加许诺销售权，就是加强对专利权人的保护。

许诺销售_许诺销售 -侵犯许诺销售权行为的认定

侵犯专利权是指“在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的而实施他人铡的行为。”

一般来讲，侵犯专利权的构成要件包括（1）行为的违法性（侵害行为）； （2）损害；（3）因果关系；（4）过错。

但是，侵犯许诺销售权的行为是否必须完全具备上述要件，则是1个值得研究的问题。

一、行为人是否必须主观上有过错

在侵犯许诺销售权行为的认定中，首先要解决的1个问题是这一行为的归类原则问题，即此种侵权行为是否要求行为人具备主观上的故意或过失。

侵权行为的归类原则，一般认为有4种：过错责任、无过错责任、严格责任和公平责任。但在知识产权法领域，具体适用哪一项归类原则，说法不一。就侵犯许诺销售权行为而言，我们认为应当适用无过错责任原则。因为专利法所保护的专利产品或专利方法，其开发研制的过程是漫长而艰难的，但一旦申请专利，法律则要求公开其专利，为公共所知，以防止他人继续或再次进行此项产品或方法的研发工作，以节约社会资源和社会成本。同时，为保护专利权的利益，法律授予其一定期间内的独占实施权。正是这样1种“公开保护专利”的制度设计，使得在专利公开之后，就具有了“低消耗，易复制”的特点。若实施侵权行为所获利益远远大于其所支付的成本，侵权行为就产生了。面对极其强大的潜在的侵权对手，要求专利权人采取措施来预防侵权行为的发生，维护其权益，无疑是成本的高昂付出和资源的巨大浪费，这就要求不特定的义务人诚实信守其应当承担的法定义务。具体到许诺销售行为中，行为人有保证其产品具有合法来源的商业性义务，在其作出表示愿意提供产品的行为时，完全应当也必须辨清自己将要提供的商品是否已经专利权人的许可。这一要求，行为人并无须花费过多的成本。正所谓“我们没有理由要求商场逐一调查其经营商品的来源，但却有足够的理由要求向商场提供商品的人确保其提供的商品是合法生产的产品。”所以，在权衡了双方的利益之后，我们认为，只要未经许可实施丁许诺销售行为，无论是否具有主观过错，均可能构成侵权。

二、行为人的行为是否必须给权利人造成实际损害

传统的侵权法理论认为“损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害的情况下，才能请求法律上的补救，而行为人也只能在其物件致他人损害时，才有可能承担民事责任”。简言之，就是“没有实际损害就不构成侵权”。但是，应该看到，这一理论在现实生活中已给知识产权的权利人带来了极大的不便，不能很好地保护权利人的合法权益。1990年北京某法院碰到的一起有关商标债权的案件很清楚地表明了这样的事实。

如前所述，在多数国家，无论是大陆法系，还是英美法系，他们的法律均规定：对于那些可预测到的又并非无根据地推断出的侵权准备活动，可以认定为侵权行为，可以禁令予以制止。Trips协议第50条，也要求成员国禁止即发侵权（imminentifringement），将侵权产品制止在进口流通渠道之前。

正是为了与国际通行做法接轨，此次修订专利法才加入了与“销售”完全不同的“许诺销售”的概念，而销售与许诺销售最大不同正是销售行为已经给权利人生成了实际损害，许诺销售则相反。将对专利产品和方法的许诺销售行为认定为侵权，把侵害制止在实际损害发生之前，对专利权的保护是至关重要的，也正是此次修改的意义的具体体现。

三、行为人具体行为的对象及方式

许诺销售行为的对象既可以是个人也可以是公众。在通常情况下，销售的愿望表示是向不特定的主体发出要约邀请，构成许诺销售。但若为要约，同样无法构成完整意义上的销售行为，因为完整销售行为要完成标的物所有权的转移。因此，也可以将要约归入销售前的许诺销售的范畴。

至于具体的行为方式，既可以是口头的，也可以是书面；既可以通过展示或演示的方式，也可以采用电话、电传、广告或其他途径。例如，将专利产品陈列于商店中，列入拍卖清单，或为其做推销广告的行为，都明确表示了愿意销售该专利产品的愿望，都可以构成许诺销售的行为。

综上所述，我们认为，若一项专利产品是合法的，且在保护期限内，则不论行为人是否知道其为销售而提供的产品是否经专利权人许可，也不论其行为是否给权利人造成实际损害，只要是为生产经营的目的，通过各种可能的方式明确表示愿意出售此种专利产品，即构成了侵犯许诺销售权的行为。

许诺销售_许诺销售 -法律保护

专利制度的核心内容，在于对专利权的确认和保护。若把专利权人的许诺销售权看作是原权的话，那么其权利人就应当享有相应的救济权利。原权的保护只有通过救济权的行使才能得以真正买现。正所谓“有权利即有救济”。

对于许诺销售权，法律应当从程序法与实体法两方面加以保护。

程序法上的保护

程序法上的保护，主要是保证当事人享有的有关申请权及诉权能够得以实现。这里主要阐释的是在专利权的诉讼中，申请采取临时性司法措施的权利。

临时性司法措施，是针对包括制止任何侵权行为的发生或保存被控侵权的有关证据所采取的措施。它是权利人反对侵权行为，保护自身合法权益不受非法侵害的―项有效措施。同时，这对于认定侵权行为的成立也有重要的意义。

Trips协议第50条明确要求其成员国的司法当局在下述2种情形下应当被赋予采取临时性司法措施的权利：

1、防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道；

2、保存与被控侵权行为有关的证据。第1种被称为“临时禁令”，而第二种则是“证据保全措施”。根据Trips协议，这些措施可在诉前采取，亦可在诉讼中采取。

我国此次《专利法》的修订，在第六十一条根据Trips协议的上述规定，也作了如下规定：

“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

依该条的规定，人民法院采取临时性司法措施必须具备以下条件：

1、前提条件是有专利权人或利害关系人申请。也就是说，非依申请人民法院不得主动采取临时性司法措施。专利权人或利害关系人在此时享有选择权。

2、实质条件是有他人正在实施或者即将实施专利侵权的行为，这一行为若不及时制止，将带来不良后果，且有证据证明上述行为的发生。

3、时间条件是必须在起诉前提出申请。

4、申请人还必须提供相应的担保。

根据民事诉讼法的相关规定，在被申请人提供相应的担保或申请人在规定的时间内（15日）未提起诉讼的情况下，人民法院有权终止其已经采取的临时性司法措施。

实体法上的保护

对许诺销售权进行实体法上的保护，主要是侵权行为人赔偿数额的确定。

我国原有的专利法对于专利侵权的损害赔偿，只作了十分简单的规定。此次专利法的修订，吸收了司法实践和司法解释中的合理内容，在新专利法第六十条作了规定。

由于侵犯许诺销售权的行为是未发生实际损害的侵权行为，那么赔偿数额能否依权利人因被侵权所受损失来确定呢？有人认为，对于权利人因制止此类“即发侵权”，行为所支出的费用可以被认为是损失而请求赔偿。笔者认为，此观点不妥。原因在于，一是对于专利法第六十条中所讲的“损失”，在司法实践中被认为是侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品销售量的减少数额与每件专利产品的利润所得之积。而制止侵权行为的费用与此无关。二是若以所支出的费用为依据进行赔偿，因为费用往往很少，既不利于保护权利的利益，也不符合从严打击侵权行为的初衷。同样，“赔偿数额”也不能依据侵权人同侵权行为所获利益来确定。

同时，侵犯许诺销售权行为亦是不要求行为人具有主观过错的侵权行为，对此Trips协议第45条第3项的规定是“在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额。”由于我国法律中并未建立“法定赔偿”制度，所以依专利法第六十一条或上述协议的规定，我们认为，在认定侵权行为成立后，法院应当也只能依专利许可使用费的倍数来合理确定赔偿数额。此外，被侵权人若遭受精神损害，仍可请求获得合理赔偿数额。

四 : 关于肖像权侵权认定标准

关于肖像权侵权认定标准

文章来源：中顾网 作者：佚名 更新时间：2009-7-25 11:46:29

肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。

肖像权侵权认定标准

(一)现行法律的相关规定

我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意;二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。

其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

《中华人民共和国广告法》第25条规定，广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

根据上述标准，一般情况下，只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用肖像，就构成侵权。

(二)现行法律规定的主要缺陷

从目前的法律规定看，我国对于肖像权的保护是不完善的。

肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。《民法通则》第100条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定，实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题，而缺乏对公民肖像权独占权保护的规定，同时在公民肖像权专用权的保护中，《民法通则》也只强调了未经本人同意，不得以营利-牛宝宝日记本-为目的使用其肖像的一面。倘若坚持既有的狭窄解释，将会得出未经本人同意，不以营利为目的使

用公民的肖像就不构成侵犯公民肖像权的荒唐结论。因此，现有《民法通则》的规定属于法律概念外延过窄的失误，因而宜于作扩大理解。 应当说，根据肖像权独占、专有的性质，未经本人同意，是侵犯肖像权的本质特征，而以营利为目的只能是侵犯肖像权一种常见的表现形式。

另一个方面，公民的肖像权是一种人格权，其体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，同时也保护有精神利益转化、派生的财产利益。因此，只强调以营利为目的，这显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召开的华北五省(市、区)审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。 但是此种解释仅限于理论探讨，还未在立法上予以确认。

(三)肖像权侵权中的违法阻却事由

肖像权也会受到一些限制，存在一些违法阻却事由，在司法实践及法学理论上，主要包括以下几种：(1)为社会公共利益而使用肖像的行为，如公安机关发布通缉令而使用犯罪嫌疑 人的肖像，司法人员为司法证据目的而对犯罪嫌疑人进行拍照;参加游行、示威和公开演讲的人，因其活动目的具有公共性，而不得反对他人对上述活动的拍照;(2)为公民本人利益而使用肖像的行为，如公民因亲人走失对外发布寻人启事而使用肖像;肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。 (3)为社会新闻报道而使用肖像的行为，有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照，如为弘扬社会正气或揭露社会丑恶现象而使用公民肖像，还有特别幸运者或特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等，均属于这种情况;(4)善意使用政治家及社会明星肖像的行为，政治家、影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照

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五 : “以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

——以案例为基础的实证研究

一、问题

《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第 100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。

为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。[9]

肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国《艺术品著作权法》第 22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、《越南民法典》第 31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。

由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。

二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”

（一）何谓“肖像”

我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。

关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。

本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。

（二）何谓“肖像权”

肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。

从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。

任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁止侵害权。[18]

（三）何谓“以营利为目的”

《民法通则》第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（下称《民通意见》）第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。

在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。[19]

在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。

在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。[20]实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为: （1）以他人的肖像直接做商品广告; （2）以他人的肖像直接作为商品; （3）以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; （4）将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; （5）将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[21]故《民法通则》第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。

三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论

（一）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法

我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。

《宪法》第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。

（二）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符

在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。

对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为: “营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”[23]史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。”[24]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。

实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如: （1）非法制作和拥有他人肖像; （2）侮辱、毁损他人肖像; （3）未经本人同意利用他人肖像。[25]其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。

假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。

（三）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符

纵观大陆法系其他国家民法，如果从侵权责任构成要件来看，虽然法国和德国分别采取三要件说和四要件说，[27]但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可，并不考虑其主观目的，以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错，但不以此为限。关于肖像权的保护，依据《德国艺术著作权法》第 22 条的规定，肖像权之散布（Verbreitung）或公开展示（offentliche Zurschaustellung），原则上须经被摄影者之同意。因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点，未经同意，任何人原则上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公开。[28]日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件，即故意或过失，权利侵害（违法性），损害事实，责任能力，因果关系。[29]根据我国台湾地区“民法”第 184 条和 187 条的规定，侵权行为成立则为广义的七要件说，[30]其中之一为“须有故意或过失”，这是主观要件，但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有“以营利为目的”，前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者，且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定来看，行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。

我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件中，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件中，一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[31]从我国侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定来看，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，而查我国侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过来认为主观上具有过错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。[32]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。[33]本文认为，这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先，行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次，在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。

王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。

从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析，《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据，《民通意见》第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为，但不能由此得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中都不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。此外，《妇女权益保护法》第 38 条规定: “妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”此条是对妇女肖像权保护的规定，但基本是依据《民法通则》100条和《民通意见》第 158 条而设计的，因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又《广告法》第 25 条规定: “广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定，但亦不能作为应当承认“以营利为目的”在侵犯肖像权责任构成上的地位。

（四）司法实践经验再总结

承前文所述，在认定是否构成肖像权侵权责任的案件中，对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一，实务中出现了两种截然相反的结果。最近几年，学者的观点几乎一致认为“以营利为目的”不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例中，将“以营利为目的”作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个，占 50%。例如在 2005 年“莫少聪案”中，二审法院认为美多公司“显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为”。在 2006 年“李海峰案”中，法院认为肖像权侵权责任构成要件有二: 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报、汪万里、南方都市报肖像权纠纷一案中，审理法院同样认为“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。[36]另有部分判决认为，侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件，只要符合未经权利人同意而使用其肖像，不论是否造成损害，不论是否以营利为目的，只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据来看，在随机抽取的24 则案例中，有9 则案例的审理法院明确表明“以营利为目的”不影响肖像权侵权责任认定，仅占 37． 5%。而有的法院同时认为“以营利为目的”应当作为认定侵权责任大小的考量因素。[37]由此可见，在此问题上，理论与实务中存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题，动摇了“以营利为目的”在责任构成制度中的地位，但是实务中却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。

其实，早在《民法通则》颁布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中，该案二被告的肖像使用行为“尚不构成侵害肖像权”，其理由有二: 一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的; 其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出: “在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。”也就是说，二被告在今后使用肖像的过程中，即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上来看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定: 擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读，我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除“以营利为目的”在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。

本文认为，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。法谚有云: “你的权利止于我的鼻尖”和“国王的权利止于我的柴扉”，任何人都有权做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带来的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。

四、“以营利为目的”作为判断肖像权侵权责任大小之依据

（一）学说见解

“以营利为目的”虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此，我国学术上也并未舍弃“以营利为目的”这一重要的侵权责任承担确立依据，但应当如何准确定位“以营利为目的”在肖像权侵权责任认定中的地位，学术界也出现不同的声音。

杨立新教授将肖像权侵权责任的财产责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理，他认为肖像权本身含有财产利益，应当特别说明财产责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。[39]根据此主张，“以营利为目的”的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额，从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到，肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额，因此“以营利为目的”仍然是作为确定责任大小的一个重要依据，实务工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。

《民通意见》第 172 条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第 173 条的规定: 侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此，肖像权受到侵害，其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况，包括侵权人的非法所得等因素。“侵权人的非法所得”显然不能等同于“以营利为目的”，前者强调的是侵权行为的结果，后者强调的是侵权人的主观因素，两者也并不必然具有因果关系，以营利为目的不必然出现非法所得，获取非法所得也并非必须具有“以营为利目的”这一主观要件，但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑“以营利为目的”这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。

由此，在否定“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式中的重要地位，即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。“以营利为目的”主要是在肖像财产利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财产损失两方面，尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益，不涉及财产利益的赔偿，因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理，但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财产利益的双重赔偿，那么财产利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。

（二）实务经验

在司法实践中，法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的 24 个案例中，部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准，还有一部分明确支持原告关于肖像权财产利益保护的诉讼请求，但没有详细说明理由。以下选取其中详细阐述以营利为目的在损害赔偿中应然地位的三个案例加以说明。

在“莫少聪案”中，法院确定了参照肖像使用合同约定的酬金和侵权人可能获取的经济利益作为确立肖像权损害赔偿数额的依据，但未区分精神利益还是财产利益赔偿的标准。福建省泉州市中级人民法院终审判决认为: “因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定，原审法院参照双方广告合约中对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫少聪的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带来的经济利益来确定赔偿数额并无不当。”这一做法其实也就与杨立新教授的主张不谋而合，二审法院认为原审法院根据肖像权使用合同约定的酬金和可能给侵权人带来的经济利益确定赔偿数额的判决并无不当，利用知名人物的肖像做广告的目的在于提升产品的知名度和销售量，明显具有营利目的，参照确定赔偿金额实际是对肖像财产利益的保护的体现，而综合考虑肖像使用合同的酬金和能给侵权人带来的经济利益也正是在这一营利目的下所实施的侵权行为发生的结果之一，因此依此标准确定赔偿金额实际上并没有将《民法通则》第 100 条中关于以营利为目的作为肖像权侵权责任认定要件，但毫无疑问地肯定了其在侵权责任成立后的责任承担中的地位，其应当作为以营利为目的情况下的肖像权财产利益赔偿的依据之一。从现实经验出发，未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都在不同程度上具有以非法手段获取利益的目的，因此这种营利性的目的作为确定责任范围的依据有助于从根源上保护肖像权所体现的财产利益。

而在“张柏芝案”中，初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书中写道: 远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本院酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。[40]初审法院在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外，强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准，也就是说对于肖像权的财产利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认，二审法院也肯定了其判决。在本案中，张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的，但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿，这种不正当的使用肖像的行为是不会产生精神上的损害，因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像，使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意，表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不会产生肖像权的精神利益的损害。那么本案中法院依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财产利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题，因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素，并不能从本案的观点得出明确的结论。

与上文案例不同的是，法院明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引“刘艳案”中，原审法院在民事判决书中写道: “至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为10000 元。”二审法院也认为，原审法院确定精神抚慰金为 10000 元并不为过。[41]此案中，法院在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况，但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在“韩留贵案”中得到了支持，初审法院认为被告侵犯了原告的肖像权，而对于被告应承担的民事责任，法院则根据被告的过错大小和对原告的侵害程度，结合被告以营利为目的而出版《蓝镜头》一书这一事实，依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。[42]此案审理法院在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。

综上，“以营利为目的”分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看，不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应

五、结论

由《民法通则》第 100 条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。在《民法通则》颁布实施后的一段时间内，学说上和实务界大多认为按文义解释，“以营利为目的”应成为肖像权侵权责任的构成要件，不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显，非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着中国社会的进步，人们权利意识的觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视，肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下，学说上逐渐抛弃“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，虽然学说上已经对此拨乱反正，但实务上仍然遵循传统的做法，诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。

将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得《民法通则》与《宪法》相对立，并使得《民法通则》与后来的《广告法》以及最高人民法院的相关司法解释不协调，如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且，如此解读《民法通则》第 100 条，不但与生活逻辑不符，更无法与侵权责任法的一般原理相契合，在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看，“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。

注释:

[1]王成: “侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”，载《清华法学》2008 年第 2 期。

[2]吕彦: “公民肖像权若干问题探讨”，载《现代法学》1990 年第 4 期; 上海市卢湾区人民法院: “审理肖像权案件的一些体会”，载《法律适用》1988 年第 3 期; 杨桂芳: “试论对侵害公民肖像权案件的审理”，载《法学评论》1988年第 1 期。

[3]王利明、杨立新主编: 《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社 2010 年版，第 276 页; 何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 264 页; 杨立新、尹艳: “侵害肖像权及其民事责任”，载《法学研究》1994年第 1 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第 6 期。

[4]( 1) “叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”( “叶璇案”) ，2003 年 4 月 17 日审结。2003 年第 6 期，第 21 －22 页; ( 2) “李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”( “李海峰案”) ，2007 年第 2 期，第 33 －38 页; ( 3) “卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案”( “卓小红案”) ，1987 年第 1 期，第 23 页。

[5]( 1) “张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”( “张柏芝案”) ，最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》2006 年第 4 辑，人民法院出版社。( 2) “任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”( “任莹案”) ，前引版本 2000 年第 1 辑。( 3) “缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案”( “缪燕案”) ，前引版本 2004 年民事专辑。( 4) “贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案”( “贝贝案”) ，前引版本 2002 年第 3 辑。

[6]( 1) 陈立中案，北京市海淀区人民法院( 1996) 海民初字第 2498 号民事判决书。( 2) 长沙市威威婴儿用品厂案，湖南省长沙市东区人民法院( 1994) 东民初字第 93 号民事判决书，( 3) 阿衣木汗?阿不拉案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 号民事判决书，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院( 1996) 吐地法民终字第39 号民事判决书。( 4) 陈雯瑜案，上海市静安区人民法院( 1997) 静民初字第1696 号民事判决书。( 5) 韩留贵案，云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。( 6) 臧天朔案，北京市第二中级人民法院( 2002) 二中民终字第 397 号民事判决书。( 7) 杜久案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院( 1994) 南民字第 2261 号民事判决书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院( 1995) 哈民二终字第 67 号民事判决书。( 8) 贾桂花案，北京市海淀区人民法院( 1993) 海民初字第 3991 号民事判决书，北京市第一中级人民法院( 1995) 中民终字第 797 号民事判决书。( 9) 莫少聪案，福建省泉州市中级人民法院( 2005) 泉民终字第1178 号民事判决书。( 10) 刘德华案，上海市中级人民法院( 1993) 沪中民初字第 73 号民事判决书。( 11) 蓝天野案，北京市东城区人民法院( 2002) 东民初字第 6226 号民事判决书。( 12) 乔义平案，陕西省榆林地区中级人民法院( 1995) 榆民初字第 15 号民事判决书，陕西省高级人民法院( 1996) 陕民终字第 40 号民事判决书。( 13)中国石油天然气管道局石油管道报社案，河北省廊坊市中级人民法院( 1999) 廊民终字第 168 号民事判决书。( 14) 卓玛案，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院( 1994) 回民初字第 527 号民事判决书。( 15) 杨顺英案，云南省昆明市中级人民法院( 2001) 昆民初字第 29 号民事判决书。( 16) 吴穗湘案，广东省广州市白云区人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 号民事判决书。( 17) 王金荣案，北京市崇文区人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 号民事判决书。

[7]( 1) 1987 年，“卓小红案”; ( 2) 2000 年，“贝贝案”; ( 3) 1993 年，“刘德华案”; ( 4) 1994 年，“杜久案”; ( 5) 1994年，“长沙市威威婴儿用品厂案”; ( 6) 1995 年，“乔义平案”; ( 7) 1997 年，“陈雯瑜案”; ( 8) 2002 年，“臧天朔案”; ( 9) 2002 年，“蓝天野案”; ( 10) 2003 年，“缪燕案”; ( 11) 2005 年，“莫少聪案”; ( 12) 2006 年，“李海峰案”。

[8]( 1) 1993 年，“贾桂花案”; ( 2) 1996 年，“陈立中案”; ( 3) 1998 年，“任莹案”; ( 4) 1999 年，“王金荣案”; ( 5) 1999年，“中国石油天然气管道局石油管道报社案”; ( 6) 2000 年，“吴穗湘案”; ( 7) 2001 年，“杨顺英案”; ( 8) 2006年，“张柏芝案”; ( 9) 2002 年，“韩留贵案”。

[9]( 1) 1994 年，“卓玛案”，法院认为: “尽管恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉做广告所使用的《马可?波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员恩和森的肖像权。”因此不构成肖像权侵权责任; ( 2) 1996 年，“阿衣木汗?阿不拉案”，因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像，因而不认定侵犯肖像权。( 3) 2003 年，“叶璇案”，因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像，因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。

[10]五十岚清: 《人格权概述》，东京有斐阁 2003 年版，第 163 页。

[11]参见王利明: 《民法新论》上册，中国政法大学出版社 1988 年版，第 187 页; 龙显铭: 《私法上人格权之保护》，中华书局 1984 年版，第 93 页。

[12]王泽鉴: “人格权保护的课题与展望( 三) ——人格权的具体化及保护范围”，《台湾本土法学》2006 年第 87 期。

[13]张俊浩主编: 《民法学原理》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 149 页。

[14]德国实务( BGH NJW 1996，593) 认为就前德国总理 Willy Brandt 制造肖像在职或离职纪念肖像金币( Abschiedsmedaille) ，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或( 死后) 亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因 Willy Brandt 是属于所谓时代历史的绝对人物。

[15]vgl． G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，1996，S． 15．

[16]王利明主编: 《人格权法新论》，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 页; 杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社2002 年版，第 535 页。

[17]吕彦，同注[2]引文。

[18]参见郑立主编: 《民法学》( 第二版) ，北京大学出版社 1994 年版，第 511 页; 五十岚清: 同注[10]引书，第 128 页;张俊浩主编: 同注[13]引书，第 148 页; 彭万林主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 1994 年，第 152 页; 韩松主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 281 页; 李开国主编: 《民法原理与实务》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 150 页; 田欣、蓝邓骏: “论肖像利益维护权的转化”，载《河北法学》2001 年第 3 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第6 期; 张华: “关于肖像权若干问题的再思考”，载《河北法学》1994 年第 5 期。

[19]参见“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”( “刘翔案”) ，北京市第一中级人民法院( 2005) 一中民终字第 8144 号民事判决书。

[20]何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 262 页。

[21]还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括: ( 1) 作价投资; ( 2) 形象大使; ( 3) 赞助用名; ( 4) 用作商标。参见李林启: “人格权商业利用浅析”，载《中国经贸导刊》2010 年第 14 期。

[22]张红: “一项新的宪法上基本权利——人格权”，载《法商研究》2012 年第 1 期。

[23]何孝元: 《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆 1982 年版，第 160 页。

[24]史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 156 页。

[25]何志: 同注[3]引书，第 264 页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权; ( 3) 未经他人许可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编: 《民法学》，北京大学出版社 2003 年版，第 604 页。

[26]杨立新: 《人格权法》，中国法制出版社 2005 年版，第 224 页。

[27]法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者，而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬: 《侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 34 －35 页。

[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．

[29]于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 79 页。

[30]此七要件为: 须有侵害行为; 须侵害他人的权利; 侵害行为须为不法; 须被害人受有损失; 侵害行为与被害人之损害之间有因果关系; 须有故意或过失; 侵害人须有责任能力。参见曾隆兴: 《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 51 页。

[31]高圣平、管洪彦: 《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社 2010 年版，第 24 页。

[21]参见王利明、杨立新主编: 同注[3]引书，第 275 －276 页。

[33]参见江平主编: 《民法各论》，中国法制出版社 2008 年版，第 277 －278 页。

[34]王泽鉴，同注[12]引文。

[35]王成，同注[1]引文。

[36]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 民事号判决书。

[37]在“韩留贵案”中，法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以“以营利为目的”作为认定标准。但同时认为将“以营利为目的”与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。

[38]张俊浩: 《民法学原理》( 上) ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 150 页。

[39]杨立新: 同注 26 引书，第 222 页。

[40]江苏省无锡市中级人民法院( 2005) 锡民初字第 101 号民事判决书，江苏省高级人民法院( 2006) 苏民终字第109 号民事判决书。

[41]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 号民事判决书。

[42]云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。

本文标题：商标侵权行为的认定-定牌加工中商标是否侵权？法院的态度是这样的
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