一 : 电子商务案例分析方法和步骤

电子商务案例分析方法和步骤

案例分析的目的

将来进行电子商务项目优化、问题分析，以及策划电子商务方案和项目积累知识与方法。在进行电子商务案例分析时，一般应该遵循一定的程序，按照一定的模型进行系统分析，以科学把握案例的精髓。

电子商务案例分析模型

分析结论与建议

商业模式分析

技术模式分析

经营模式分析

管理模式分析

资本模式分析

案例基本情况汇总

案例价值网络定位

电子商务 模式定义

一、电子商务模式定义

分析一个电子商务案例，首先要判断其电子商务模式，把握这种电子商务模式的特征和分类，进而理解其对电子商务各利益主体的优势，为进行案例分析奠定基础。

二、案例基本情况汇总

汇总是进行电子商务案例分析的基础工作，需要通过现有文献、网络调查、实地考察、网站浏览、在线讨论列表和公司宣传材料等途径尽可能详细地收集拟分析案例的基本情况，并进行汇总整理。一般应包括案例所涉及公司或项目的成立时间、投资主体、业务范围、产品或服务、发展历程和市场地位等内容。

三、案例价值网络定位

首先要对案例进行由表及里的系统分析，就是要在对电子商务案例的功能结构进行科学定位的基础上，界定电子商务模式中所包含的各个主体，具体包括相关电子商务公司、客户、供应商和合作伙伴等，把握主要的信息流、资金流和物流特点，明确该电子商务模式对各主体的功能及每个参与方所能获得的利益。

四、电子商务模式分析

在功能结构和价值网络定位的基础上，要就案例的商业模式、技术模式、经营模式、管理模式和资本模式分别进行系统的分析，以掌握电子商务模式的内涵，为进行电子商务项目管理和策划积累经验。

（一）电子商务的商业模式

电子商务的商业模式是电子商务项目运行的秩序，是指电子商务项目所提供的产品、服务、信息流、收入来源，以及各利益主体在电子商务项目运作过程中的关系和作用的组织方式与体系结构。它具体体现了电子商务项目现在如何让获利，以及在未来长时间内的计划。

主要包括以下内涵：

1.战略目标

战略目标就是企业价值的社会定位，即企业使命。电子商务运营商随客户提供的价值可以表现在产品或服务的差别化、低成本和目标集聚战略上。

（1）产品或服务的差别化战略

表现在以下几个方面：产品特征；产品上市时间；客户服务差异化；品牌形象。

（2）低成本战略

是一种先发制人的战略。主要表现在生产和销售成本的降低上。

（3）目标聚集战略

是一种具有自我约束能力的战略。当公司的实力不足以在产业更广泛的范围内竞争时，公司可以利用互联网以更高的效率、更好的效果为某一特定的战略对象服务，往往能在该范围内超过竞争对手。

对电子商务案例战略目标分析需要回答以下问题：

① 公司所运营的电子商务模式的核心价值是什么？

② 电子商务能够使公司向客户提供哪些独特的产品或服务，或者使公司的产品或服务具有哪些独特的客户价值？差别化、低成本还是目标聚集？

③ 对传统企业而言，要明确企业实施电子商务是为了产生收益、减少开支、改善客户关系还是支持传统商务？

④ 电子商务是否能够使公司为客户解决由此产生的一系列新问题？

⑤ 公司是否有明确的战略目标规划。

2.目标用户

企业电子商务模式的目标用户定位是提升网站流量，吸引客户的重要步骤，目标用户可以是广大个人用户，也可以是企业客户，对目标用户的界定，一方面要从该地域范围界定，即判断用户的地理特征；另一方面还要从用户的性别、年龄、职业、受教育程度、生活方式和收入水平等人口学特征来划分。

进行电子商务案例的目标用户分析时，需要回答以下几个回答。

①所分析的案例网站的用户范围是哪些？具有什么特征？

②对传统企业而言，电子商务能够使公司接触到哪些范围的用户？是面向全球的用户还是一定地理范围的客户？是面向商家还是面向消费者？这些用户具有什么特征？

3.产品或服务

当公司或网站决定了目标用户后，必须决定向这些用户提供什么产品或服务。

进行电子商务案例的产品或服务分析时，需要回答以下几个问题

① 案例的网站提供哪些产品或服务？哪些服务对公司的电子商务模式起着关键作用？

② 对传统企业来说，电子商务是否改变了原有的产品或服务？

③ 公司对各类用户分别提供哪些产品或服务？

4.赢利模式

进行电子商务案例的收入和利润来源分析，需要回答如下问题

① 案例的网站从哪些客户获得哪些收入

② 对传统企业来讲，公司原有的收入来源有哪些途径，电子商务使公司收入来源产生了哪些变化？公司实施电子商务后有哪些新的收入来源？

③ 公司收入来源中，哪些对公司的利润水平具有关键性的影响？

④ 哪些客户对哪些收入来源作出贡献？

⑤公司利润的决定因素有哪些？

5.核心能力

核心能力是相对稀缺的资源和有特色的服务能力，它能够创造长期的竞争优势。核心能力是公司的集体智慧，特别是那种把多种技能、技术和流程集成在一起以适应快速变化的环境的能力。

进行电子商务案例的核心能力分析，需要把握以下几个问题：

① 公司拥有的能力是什么？

② 公司实施电子商务需要哪些新的能力？

③ 电子商务对公司已有的能力有哪些影响？

④ 公司的这些能力有哪些是其他公司难以模仿的因素？

⑤ 公司如何才能保持它的竞争优势？

⑥ 公司在形成和保持这些竞争优势的过程中，采用了哪些营销战略？

（二）电子商务的技术模式

在所有电子商务项目中，都需要合理规划它的技术模式，技术模式是商业模式的实现基础。它是支撑电子商务系统正常运行和发生意外时保护系统、恢复系统的软硬件和人员配置系统。

进行电子商务案例的技术模式分析，需要一下几个方面的分析

① 公司电子商务采取哪些技术开发与应用模式？

② 公司电子商务应用的总体技术结构是什么？

③ 公司电子商务系统中计算机硬件系统的配置情况，软件的选择与应用情况？

④ 公司商品扫描系统、支付刷卡系统、企业资源计划、客户关系管理、供应链管理等专用系统的应用情况。

⑤ 公司电子商务网站的解决方案和使用的安全技术

⑥ 公司电子商务的支付技术应用情况

⑦ 公司电子商务应用中网络和通信系统的结构与技术水平

（三）电子商务的经营模式

是公司面向客户，以市场的观点对整个商务活动进行规划、设计和实施的整体结构，它包括如何让客户知晓并认同公司的电子商务商业模式和如何实现公司的电子商务商业模式，以满足客户需求。

进行电子商务案例的经营模式分析，需要进行以下几个方面的分析。

① 公司采用何种策略和方式推广自身的商业模式，以扩大客户规模？

② 客户搜寻商品和服务信息的渠道与方式有那些？商品展示采取什么方式？客户与公司的信息交流采取什么方式？

③ 商务咨询洽谈的方式与途径是什么？交易订单签约方式是电子化的还是纸质的？

④ 交易的货款支付采取何种方式？具有什么特点？商品的物流配送采取哪种方式？具有什么特点？公司提供什么样的电子化服务方式？

（四）电子商务的管理模式

是在电子商务运营过程中，从组织上提供的为保证系统正常运行和发生意外时能保护系统、恢复系统的法律、标准、规章、制度、机构、人员和信息系统等结构体系，它能对系统的运行进行跟踪监测、反馈控制、预测和决策。

进行电子商务案例的管理模式分析，需要从以下几个方面进行：

① 公司电子商务组织采用何种形式？其组织文化和人力资源管理具有什么特点？

② 公司电子商务的业务流程具有什么特点？是否适应电子商务的要求？

③ 公司电子商务管理具有哪些方面的管理制度和奖惩制度来保证电子商务活动的正常进行？

④ 电子商务的物流管理、供应链管理、客户关系管理和支付管理具有哪些特点？

⑤ 公司电子商务网站的服务有效性如何？

⑥ 企业电子商务项目实施过程中存在哪些风险？采取何种安全技术和系统安全管理制度？

⑦ 网站建立了哪些信用机制以保证电子商务交易各环节的顺畅进行？

（五）电子商务的资本模式

是指从电子商务资本的进入、运作到退出的整个结构。公司电子商务的资本模式主要有风险投资型的资本模式和传统投资型的资本模式两种。

1.风险投资型资本模式

风险投资是由职业金融家的风险投资公司、跨国公司或投资银行所设立的风险投资基金投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。在这种投资方式下，投资人为融资人提供长期股权投资和增值服务，培育企业快速成长，数年后再通过上市、兼并或其他股权转让方式撤出投资，取得高额投资回报。

风险投资型资本模式是指风险投资对电子商务公司的直接投资，或已经建立电子商务网站的电子商务公司吸引风险投资的介入。这种风险投资一般在电子商务公司创业阶段就进入，因而也被称为创业投资。

2.传统投资型资本模式

是指传统企业通过各种形式进入电子商务领域，将资本引入电子商务公司或互联网服务公司。主要有四种形式。

（1）传统企业建立网站，实现企业上网。

（2）传统企业直接投资电子商务。主要指一些实力比较雄厚的大企业，投资开发自己的网站并且实现在线交易。基本具备了企业电子商务的功能，显著特征是实现了网上订购，但网上支付和电子帐户等功能还未能实现。

（3）政府或企业投资专业电子商务网站与网上商品交易市场。针对某一行业，由政府或实力雄厚的企业投资组建，而向某一行业提供电子商务交易平台和面向更多行业的网上交易平台。

（4）传统企业和电子商务网站间的资本联合，实现传统企业与电子商务的结合。一是一些虚拟网站参股传统企业组建电子商务网站，而是传统企业收购虚拟网站，从而进军电子商务。

3.电子商务公司之间的并购

这种并购是电子商务公司竞争中的一种手段，并购者希望通过并购迅速发展自己，以捆绑的方式提高公司的知名度，而且通过并购吸引其他公司的大量人才，最终目的在于吸引更多的投资，为下一步的发展奠定基础。

进行电子商务案例的资本模式分析，需要从以下几个方面来考虑。

① 公司电子商务网站的资本来源属于风险投资还是传统的产业资本，主要有哪些来源渠道。

② 公司电子商务网站的资本来源如果是风险投资，其投资主体是哪些？其投资运作进入了哪个阶段？具有哪些特点？

③ 如果公司电子商务业务属于传统投资型资本模式，那么它采取何种投资形式？运作过程具有什么特点？

五、分析结论与建议

对案例的电子商务模式进行总结，并提出改进商务模式效果的建议，为进行电子商务项目设计提供借鉴。一般要总结案例的成功因素、存在的问题和面临的挑战、改进建议，以及从整个产业发展出发，提出一些值得思考的问题。对于门户网站和电子商务平台案例分析的总结，要提出传统企业如何让利用这些电子商务模式进行市场推广，支撑传统商务的建议。

二 : 商法案例分析

商法案例分析

一、公司法案例

甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏利有限责任公司”（以下简称宏利公司），公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2002年3月，宏利公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元，乙出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会。2002年5月，宏利公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额明显低于公司章程所定价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补充差额；如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2003年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到15亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58. 3%；有2家股东不赞成增资，2家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41. 7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。

2003年3月宏利公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏利公司是上海分公司的总公司为由，要求宏利公司承担违约责任。

问题:

1、宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的规定有哪些不合法之处？说明理由。

2、宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持是否合法？为什么？

3、宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说明理由。

4、宏利公司公司股东会作出的增资决议是否合法？说明理由。

5、宏利公司是否应替上海分公司承担违约责任？说明理由。 解析：

1. 宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的决议权的

规定不合法。《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。??代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”宏利公司的章程规定代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事可以提议召开临时股东会会议，不符合法律规定。

2. 宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

3. 宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司法》

第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担差额。

4. 宏利公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条第2款规定，股东会会议作出的修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而宏利公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总额的58.3%，未超过2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

5. 宏利公司应替上海分公司承担违约责任。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。??”

二、公司法案例

案情：

甲与乙分别出资60万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，

但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

1．白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？

2．白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？3．针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？

4．乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

5．针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？

参考答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

6、甲持有公司 20％的股权，可以请求法院解散公司。

三、公司法与票据法案例

案情:甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定:汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 l000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2005 年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余 0%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为:甲公司、丙公司、贾某分别持有 50% 、40% 10% 的股权;注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注:“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006 年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向

清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题:

1.丁公司的设立是否有效?为什么?

答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中家公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户：以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于公司而言，根据《公司法》第200条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。从该法条只规定了公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的设立的小李来看，甲公司未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的效力。

2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?

答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

解析：《公司法》第16条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司的做法是不合法的。

3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?

答案：无效。该担保 事项应由无关联关系的股东表决决定。

解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，必须股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。

4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?

答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对于丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担

保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。

5. B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?

答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系战友、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有盖楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房

6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?

答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任：某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假出资的范围内承担责任。

解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。

四、公司法案例

案情：

国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年 12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了

出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的 50% 根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

问题：

1 ．宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？ 答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得或者答：（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。

解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并没有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。

2 ．川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？

答案： 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。

解析：《公司法》第37条规定，优先责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

3 ．川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？

答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上的表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。 解析：《公司法》第三十八条规定：（有限责任公司）股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划：（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债权作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）修改公司章程。 4 ．蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50% ？为什么？

答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

解析：《公司法》第72条规定；“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分股权。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

5 ．川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？为什么？

答案：应由宋某、李某、王某、周某等四人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

解析：《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

五、公司法案例 甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。 饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

答案：戊不能以劳务出资。

解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币财产出资额不低于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这以条件，法律不对非货币出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册资本200万元，货币出资120万元，达60%符合法律规定。依照第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。

2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？

答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。 解析：《公司法》第51条第一款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织机构设置符合《公司法》的规定。

3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？

答案：属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。

解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健品厂承担连带责任。

4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

答案：应经过其他股东半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。

解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？ 答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。

解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂为被告。

6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？

答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。 解析：破产程序是指在债务人无力清偿到期债权的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。

六、公司法案例

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

请问：

1.该有限责任公司能否有效成立？为什么？

答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经打到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。

2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实财产。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以货币形式出资，须验资。

3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？

答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。

4、成立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？ 答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移

手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；

（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

5.A的出资是否符合法律规定？为什么？

答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。

七、董事对公司的义务

单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品， 共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。

现问：?

（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？?

（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？?

（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？?

（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？?

（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？?

（6）设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是否有

效？为什么？

［答案］

（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。?

（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。?

（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给与处分。

（4）可作以下处理：①，不得取得担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有。?

（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。?

（6）无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准是不行的。

［解题思路］

本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。?

本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考查竞业禁止义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。?

［法理详解］

（1）我国《公司法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞业禁止义务的规定。

（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。?

（3）根据《公司法》第149条61规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损

害的，公司还可以要求其损害赔偿。

此外《公司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有外并可由公司给与处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情况，给单某予以处分。

（4）《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第241条第三款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

对《公司法》第214条的规定应注意两点：

第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使行为归于无效，这是

不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。

第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东与

其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的非个人债务提供担保。

（5）、（6）《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反自我交易的行为，公司可主张该行为无效。本来，世界各国公司法规定该类行为经公司董事会批准或事后追认即可，但我国现行立法则坚持必经公司股东会批准，这也算是中国特色了。

八、出资制度、中外合营企业制度

某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司（以下简称实业公司）。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。?

同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。?

至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。

现问：

（1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？?

（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？

（3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么？?

［答案］

（1） C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超过

了三公司注册资本的20%。

（2） 有两处不符合法律规定：①实业公司出资60万元超过了其资产净值110

万元的50%；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。

（3） ①外商被动用的15万元款项应由实业公司负责偿还。因为实业公司非法

挪用公司资金，侵犯了外商合法权益。②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。

［解题思路］

本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有裨益。

针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2，1：1 5等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫。

［法理详解］

（1）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形资产作价出资的注册资本中所占有的比例也严格限制。我国《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%。这里的20%限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。本案中，公司注册资本110万元，C的专[JP2]利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的20%，违反《公司法》第24条

第2款规定。（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对公司的

权利能力又都一些限制性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。在对公司的权利能力的限制中，就有关于转投资的限制。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。目的是保证本公司的正常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资60万元超过了实业公司净产值110万元的50%，违反了《公司法》第12条规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的钴锭，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案中，该合营企业注册资本总额为240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%（3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。

出资违约包括两种情况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳锁认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《公司法》第25条第2款规定的。该案中，实业公司和D公司未足额出资（只缴纳20%）,理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。

九、破产法案例

2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？

答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：

（1） 厂长自行申请企业破产不合法。

（2） 由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。

（3） 由潘某担任债权人会议主席不合法。

（4） 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。

（5） 法院召开第二次债权会议的程序不合法

（6） 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。

解题思路

《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。本题考查的重心也正在于此。本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。法理详解

通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。

（1） 根据《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门

同意后，可以申请宣告破产。"所以本案中，作为国有企业的糖厂要

申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破

产，而不应自行向法院提出申请。

（2） 、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定："第一次债权人

会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以

后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在

清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人要求时召开。"

所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法

院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。

（3） 根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；"债权人会议主

席由人民法院从有表决权的债权中指定。"而本案中，作为债权人会

议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议

中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。

（4） 依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在

代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。（6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定："人民

法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

"而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不

合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部

门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。

破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。

通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：

国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向

有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债

权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议。并由债务人的上级主

管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财

产，债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破

产程序。

十、票据法

高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在片得姜某、

高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未超龄充被背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑公司，掌上电脑公司未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑公司持汇票请求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑公司只好追索并对所有前手发出通知，铝厂接到通知后提出自己是票据权利人，掌上电脑公司的票据权利有缺陷，请求返还票据，双方发生争议，诉至法院。

（1） 掌上电脑公司有无票据权利？为什么？

（2） 掌上电脑公司对所有前手发出追索通知的做法是否妥当？为什么？

（3） 高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为什么？

答案

（1） 掌上电脑公司具有票据权利。因为虽然该票据含有缺陷，但掌上电脑公司作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。

（2） 妥当。因为持票人对其所有前手都有追索权，并不受汇票债权人的先后顺序之限制。

（3） 能够拒绝付款。因为付款人收到挂失止付的通知后，应当暂停支付款项。 解题思路

本题意在考查票据权利的享有及行使，解题的钥匙在于第（1）问，善意持票人不继受前手在票据权利上的缺陷，依法享有票据权利。本案的人物众多，务必弄清楚各个人物在票据权利上的位置如何。

追索权是律考听重点考查内容之一，务请留意。

法理详解

（1） 分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般情况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书连续（指形式上连续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无故意或重大过失存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同时《票据法》第12条规定："以欺诈，偷

盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。"由此可以看出，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中，铝厂从姜某手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也不存在问题，因此铝厂是正当的票据权利人，但其因自己的过错丧失了对票据的占有，尽管其已向承兑人高某挂失止付，但由于没有采取其他较为彻底的补救措施，票据完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据，又不能提供具有法律效力的裁定或判决的情况下，不能行使票据权利。。本案中的掌上电脑公司在从赵某手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管赵某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但掌上电脑公司对这一切毫不知晓，也不能知晓，因此，应当认定掌上电脑公司为善意持票人，即享有票据权利，不继受赵某在票据权利上的缺陷。既然掌上电脑公司享有票据权利，铝厂作为实质上的正当的票据权利人在二者均受到票据法的平等保护，且于法无据的情况下，请求掌上电脑公司返还票据是不能成立的。

（2） 至于掌上电脑公司作为最后的持票人能否对其所有前手进行追索，我国的《票据法》第68条已有明确规定；"汇票的出票人、背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。"由此规定可以看出，票据的追索权和一般的民事追索不同，前者是不受顺位和人数的限制的，本案中的掌上电脑公司对其所有前手发出追索通知是有法律依据的。

（3） 关于高某作为承兑人能否以挂失止付为理由拒绝付款，要作具体的分析。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但同时《票据法》第15条

第2款、第57条第2款分别规定："收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。""付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。"这就决定了本案中的高某要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对申办挂失的铝厂负赔偿责任。

十一、票据法

钱某系某科学院一知识分子，1995年因受刺激而致精神失常。钱某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1996年4月5日钱某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公

司提出应有保证具进行保证。钱某同意找找到其儿子小钱（已单独立户），随后小钱进行了保证，家电公司收受支票后，于4月8日以背书的方式将该支票转让给了云大科技公司以购买一台电脑，4月12日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4月16日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，云大科技公司和家电公司均以有保证具为由推卸自己的票据责任。保证人小钱也以其父钱某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，钱某确实精神不正常，属无行为能力人。

现问：

（1）钱某的票据行为是否有效？其所签发的票据是否有效？

（2）云大科技公司，家电公司拒不承担责任的理由有无道理？为什么？

（3）本案中小钱应否承担保证责任？为什么？

答案：

（1）无行为能力人钱某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。

（2）没有道理。因为本案中小钱保证行为是无效的；即使小钱保证行为有效，云大科技公司，家电公司仍应对超市负连带付款责任。

（3）小钱不应负保证责任。因为出票人的出票行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。

解题思路

本题中各方当事人争议的焦点是无行为能力人的票据行为效力如何，以及其签发的票据本身效力如何。解答好第（1）问，其他各问也就顺理成章了。

法理详解

（1）我国《票据法》第6条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。"这就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间的是各自独立的，如果在一张票据上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的钱某经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对钱某签发的支票记载事项提出异议。因此，应当推定钱某所签支票有效。（2）、（3）对于票据行为人的票据责任。《票据法》

第68条第1款规定："汇票的出票人，背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。"《票据法》第94条规定："支票的背书，付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。支票没有保证和承兑行为，本案中小钱所做的保证只是一般的民事保证，民事保证的存在只是使票据的付款在票法的保障之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺位的，只有在票据法的保障发挥怠尽而权利人的外益仍不能得到充分实现时才能起作用。本案中钱某的出票行为无

效，但家电公司和云大科技公司的背书地为都是有效的。小钱进行的保证属民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于钱某的出票行为无效，小钱在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小钱无须承担保证责任。但小钱关于钱某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不太确切的。

三 : 商法案例分析20

试论商法实质独立的必要性

——基于两个案例的探讨

商法的独立性是商法研究中的一个重要问题，也是一个核心的问题。一方面，商法与民法之间始终有着难以分割的联系，另一方面，商法和民法具有不同的研究对象与研究方法，其发展进程一直具有独立化的倾向，与民法的差异较为显著。选择民商合一还是民商分立，是一个重大的立法问题。

民商合一与民商分立两种体系都具有一定优势，且都已有成功的发展经验。我国目前采用的是民商合一的立法体系，在这一体系下，没有独立的商法典，容易将商法与民法相混同。又加上我国传统的“轻商”思想根深蒂固，社会对以维护个人或团体营利为目的的商法始终缺乏独立的概念，习惯以民法的观念与方法来理解商法，从而造成了许多问题。一方面，这种以民法统领商法的观念造成了民法概念的混淆，不利于民法的发展；另一方面，这种将民法与商法一概而论的思想也导致了商法难以得到独立、充分的发展，由此阻碍了市场经济的发展与完善。

南京市曾发生过一个案件，当地农业银行经人民银行批准向储户发行无记名但可以转让的定期存单（面值100元），该存单上明确记载“可转让，不挂失”字样。该种存单利息较高，并且还有按照存单号码进行抽奖的机会（中奖率为50％），因此选择这种方式进行存款的人数较多。其中有一位残疾人，用他在国营菜市场工作几十年的劳动收入共7000元购买了70张存单，银行的存款记录中明确记载了该人的姓名以及他所购存单的号码。不久残疾人家中失窃，丢失了全部存单。于是他到农业银行办理挂失。银行声称该种存单不挂失，但出于同情该银行通知各相关银行挂失了这70张存单。有一天，一人持有挂失存单中的其中10张来银行请求兑付，被银行拒绝。后经公安机关查实，该人就是窃贼。窃贼对盗窃事实供认不讳但声称另外60张存单已经不复存在。残疾人遂向农业银行请求兑付另外60张存单，银行拒绝，理由是没有足够的证据证明这60张存单不复存在，而这种存单又是可转让的有价证券，银行发出的存单上的权利没有时效限制。一旦将来有一天善意的存单持有人主张权利，银行势必蒙受损失。该残疾人以及众多同情者对银行的做法非常不满，认为银行记录中明确记载存款人就是该残疾人，存单号码也没有问题，而且公安机关已抓获了窃贼，银行还不向残疾人兑付是故意刁难。当地报纸以“何时还我血汗钱”为标题指摘银行的冷酷，在当地引起强烈的反响。在该案中，民众及媒体的态度表示出对弱者足够多的的同情和关怀，但同时也显现了民众商法意识的薄弱甚至空白。《储蓄管理条例》第三十条规定：“存单、存折分为记名式和不记名式。记名式的存单、存折可以挂失，不记名式的存单、存折不能挂失。”由于该案中的残疾人购买的定期存单为不记名可转让存单，实际上是一种不记名可转让的存款票据，理论上可以相当于现金进行市场流通。因此，银行对该存单的持有人负有支付存款的义务。尽管当事人无法接受银行的处理方式，民众也同情他的遭遇，认为银行“侵占”了当事人的血汗钱，但银行方面也认为自己很委屈，因为银行如果同意兑付当事人的存款，在无法确认这些存单已经损毁或灭失的情况下，很可能会出现其他善意持有人要求兑付现金的情况，此时银行没有理由拒付。因此银行虽然拒绝兑付存款，但是银行并没有“侵占”当事人的血汗钱。而群众对该案的反响体现了我国社会缺乏独立的商法概念，习惯以同情弱势的慈悲情怀来处理此类事件。如果按照这样的心态处理事件，则必将导致社会的混乱，禁锢市场经济的发展。

本人在大二寒假实习过程中也遇到了类似的案例。当时我在绍兴市越城区农业银行中心支行实习，实习第一天就遇到一对老夫妇来取款。他们持有一张该行发出的20万人民币的存单要求取出20万，但是存单上登记的姓名是其儿媳妇的姓名，存单标注必须由本人持身份证取款。于是银行柜台拒绝支付20万存款，老夫妇称儿子媳妇由于生意需要，委托他们

必须马上支取现金，两人无法理解银行为何拒绝支付存款，因此在营业中心辱骂银行工作人员，大闹营业中心。僵持一个上午之后，银行最终妥协，要求老太太给儿媳妇打电话，银行工作人员与儿媳妇交流之后向他们交付了20万元现金。但是在将要离开银行时，老太太由于情绪激动而导致心脏病发作，银行两次拨打120叫来急救车试图将老太太送入医院，老太太却不想在春节期间进医院，坚持留在银行大厅。最后经银行工作人员劝说，老先生说服老太太上急救车去医院急救。第二天本人作为银行工作人员代表探望了老太太，她已经回家休养，身体状况良好，态度也颇为和善，她感谢银行将她送入医院并承担医药费，但始终不能理解为何银行不让她取自己家的存款。

事后，本人与银行负责人谈论这一事件，他对此感到深切的无奈。他说基层银行经常会遇到这样的客户，他们是弱势群体，但是由于其无知导致其不遵守规定，不懂法，又难以沟通。从他们的角度看是银行故意进行刁难，而从银行的角度看，如果存单上的规定可以打破，那么之后是不是只要有人拿着存单前来取款，并声称是户主的家人，银行就应该兑付？在这一事件中，老太太确实是受儿子与媳妇所托前来取款，但是如果下一次户主根本不是取款人的家人，或者媳妇与婆婆不和，事后找银行要求赔偿20万人民币，银行又该怎么办。对于这样的客户，银行很难与其沟通，很难使其理解银行的规定是有所根据的，社会也倾向于同情弱者，指责银行。民众缺乏足够的法律意识来理解银行的规定其实对客户和银行都是一种保护措施。由这一事件可以看出，我国社会、民众对于商法、票据等概念是相当模糊而疏远的，大部分人依旧遵循固有的习惯，难以理解商法的作用与意义，忽视商法的独立性。即使是一些学者，也认为商法应当包含于民法，试图用民法的精神、观念与研究方法来处理商法类事件。然而在社会生活中，民众又不可避免地需要涉及到商法相关领域，因此出现了很多问题与矛盾，让经济活动中的双方都承担了不必要的成本与风险。

事实上，保护营利的商法对社会公益的意义非常重大。亚当斯密的经典市场理论认为，市场是一只看不见的手，只要人人都是自私的理性人，社会福利就能够实现最大化。商法保护个人与企业的营利，相当于在保护市场的运行与发展，保护人类“自私的理性”，使之受到鼓励与发展，从而比直接保护所谓公益更好地促进了社会发展，更好地实现了社会公共福利。因此，商法的独立性是非常必要的。无论是民商合一还是民商分立，商法都应当具有其实质的独立性。

首先，商法的调整对象具有独立性。与民法调整以个人为本位的平等主体之间的财产与人身关系不同，商法的调整对象是以社会公共利益为本位的平等主体之间具有营利性的商事关系。商事关系独立于民事关系，具有其本身特有的属性。因此，商法应当是一个独立的部门法。

第二，商法的规范具有独立性。民法主要为民事主体在民事活动中提供一般性的行为规则，通常较为稳定，也容易符合一般民众对伦理的认知。而商法规范则具有很强的技术性，由于其专注于对商主体与商行为的关系调整，由商业交易中长期形成的商业习惯发展而来，具有较强的操作性与技术性。因此，普通民众较少具有商法概念，容易产生矛盾与误解。

第三，商法的基本原则具有独立性。商法的基本原则有：维护交易公平；维护交易安全；促进交易迅捷。与民法的公平原则不同，商法的公平更多地侧重于具体的、实质上的公平。在维护安全上也与民法有所不同，民法侧重于维护财产安全，而商法侧重于维护动态的交易安全。同时，商法重视交易的迅捷，规定票据的时效性等都体现了这一点。

商法的实质独立对学术研究与社会实践都具有重大意义。

首先，在学术研究中，明确商法的实质独立性有助于商事规则与法律的制定与完善。如前所述，商事活动中所需要的规则与规范具有很强的操作性与技术性，如果试图使用普遍性的民法观念与方法，很难制定出适用于实际商主体与商行为的规则。确立商法的实质独立性有助于不断完善、创新商事法律规范，使商事法律规范形成完善的体系，更好地规范各种商

事活动，也必然会对商法学的研究起到重大的促进作用。

其次，在社会实践中，明确商法的实质独立性有助于培养社会民众的商事理念，具有商法意识，明确自身在商事行为中的权利与义务，意识到商法对社会公益的保护与对自身利益的保护，而不是一味地从个人情感与自身利益出发，指责规范不近人情。这对于商品经济与自由市场的发展具有重大的意义，能够促进市场经济的不断完善与发展，使市场在规则的监督与调整下能够更好地实现社会福利最大化。

因此，本文认为，无论是否有独立的商法典，无论商法是否形式独立，其实质的独立性是必要、必然的。商法具有无可替代的独立价值与精神理念，这一点并不因民商合一的立法形式而改变。无论在学术研究或是社会实践中，商法的独立性必须得到重视。

姚寒逸

2010012524

经05

四 : 商法案例分析

商法案例分析

一、公司法案例

甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏利有限责任公司”（以下简称宏利公司），公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。(www.61k.com］在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2002年3月，宏利公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元，乙出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会。2002年5月，宏利公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额明显低于公司章程所定价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补充差额；如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2003年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到15亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58. 3%；有2家股东不赞成增资，2家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41. 7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。

2003年3月宏利公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏利公司是上海分公司的总公司为由，要求宏利公司承担违约责任。

问题:

1、宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的规定有哪些不合法之处？说明理由。

2、宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持是否合法？为什么？

3、宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说明理由。

4、宏利公司公司股东会作出的增资决议是否合法？说明理由。

5、宏利公司是否应替上海分公司承担违约责任？说明理由。 解析：

1. 宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的决议权的

商法案例 商法案例分析

规定不合法。(www.61k.com)《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。??代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”宏利公司的章程规定代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事可以提议召开临时股东会会议，不符合法律规定。

2. 宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

3. 宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司法》

第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担差额。

4. 宏利公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条第2款规定，股东会会议作出的修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而宏利公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总额的58.3%，未超过2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

5. 宏利公司应替上海分公司承担违约责任。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。??”

二、公司法案例

案情：

甲与乙分别出资60万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，

商法案例 商法案例分析

但乙不同意。[www.61k.com)甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

1．白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？

2．白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？3．针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？

4．乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

5．针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？

参考答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

6、甲持有公司 20％的股权，可以请求法院解散公司。

三、公司法与票据法案例

案情:甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定:汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 l000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2005 年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余 0%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为:甲公司、丙公司、贾某分别持有 50% 、40% 10% 的股权;注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注:“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006 年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向

商法案例 商法案例分析

清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。［www.61k.com）同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题:

1.丁公司的设立是否有效?为什么?

答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中家公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户：以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于公司而言，根据《公司法》第200条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。从该法条只规定了公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的设立的小李来看，甲公司未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的效力。

2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?

答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

解析：《公司法》第16条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司的做法是不合法的。

3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?

答案：无效。该担保 事项应由无关联关系的股东表决决定。

解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，必须股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。

4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?

答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对于丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担

商法案例 商法案例分析

保证责任。(www.61k.com)陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。

5. B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?

答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系战友、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有盖楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房

6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?

答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任：某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假出资的范围内承担责任。

解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。

四、公司法案例

案情：

国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年 12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了

商法案例 商法案例分析

出资证明书。[www.61k.com）公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的 50% 根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

问题：

1 ．宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？ 答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得或者答：（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。

解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并没有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。

2 ．川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？

答案： 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。

解析：《公司法》第37条规定，优先责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

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3 ．川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？

答案：无效。［www.61k.com］公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上的表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。 解析：《公司法》第三十八条规定：（有限责任公司）股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划：（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债权作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）修改公司章程。 4 ．蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50% ？为什么？

答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

解析：《公司法》第72条规定；“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分股权。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

5 ．川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？为什么？

答案：应由宋某、李某、王某、周某等四人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

解析：《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

五、公司法案例 甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。 饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

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答案：戊不能以劳务出资。（www.61k.com]

解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币财产出资额不低于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这以条件，法律不对非货币出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册资本200万元，货币出资120万元，达60%符合法律规定。依照第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。

2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？

答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。 解析：《公司法》第51条第一款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织机构设置符合《公司法》的规定。

3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？

答案：属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。

解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健品厂承担连带责任。

4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

商法案例 商法案例分析

答案：应经过其他股东半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。(www.61k.com]

解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？ 答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。

解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂为被告。

6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？

答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。 解析：破产程序是指在债务人无力清偿到期债权的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。

六、公司法案例

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

商法案例 商法案例分析

请问：

1.该有限责任公司能否有效成立？为什么？

答：可以有效成立。[www.61k.com]尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经打到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。

2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实财产。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以货币形式出资，须验资。

3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？

答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。

4、成立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？ 答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移

商法案例 商法案例分析

手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；

（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。(www.61k.com)外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

5.A的出资是否符合法律规定？为什么？

答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。

七、董事对公司的义务

单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品， 共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。

现问：?

（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？?

（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？?

（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？?

（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？?

（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？?

（6）设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是否有

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效？为什么？

［答案］

（1）不合法。[www.61k.com]因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。?

（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。?

（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给与处分。

（4）可作以下处理：①，不得取得担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有。?

（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。?

（6）无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准是不行的。

［解题思路］

本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。?

本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考查竞业禁止义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。?

［法理详解］

（1）我国《公司法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞业禁止义务的规定。

（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。?

（3）根据《公司法》第149条61规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损

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害的，公司还可以要求其损害赔偿。(www.61k.com)

此外《公司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有外并可由公司给与处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情况，给单某予以处分。

（4）《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第241条第三款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

对《公司法》第214条的规定应注意两点：

第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使行为归于无效，这是

不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。

第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东与

其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的非个人债务提供担保。

（5）、（6）《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反自我交易的行为，公司可主张该行为无效。本来，世界各国公司法规定该类行为经公司董事会批准或事后追认即可，但我国现行立法则坚持必经公司股东会批准，这也算是中国特色了。

八、出资制度、中外合营企业制度

某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司（以下简称实业公司）。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。?

同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。?

至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。

现问：

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（1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？?

（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？

（3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么？?

［答案］

（1） C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。[www.61k.com］因为其出资额超过

了三公司注册资本的20%。

（2） 有两处不符合法律规定：①实业公司出资60万元超过了其资产净值110

万元的50%；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。

（3） ①外商被动用的15万元款项应由实业公司负责偿还。因为实业公司非法

挪用公司资金，侵犯了外商合法权益。②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。

［解题思路］

本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有裨益。

针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2，1：1 5等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫。

［法理详解］

（1）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形资产作价出资的注册资本中所占有的比例也严格限制。我国《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%。这里的20%限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。本案中，公司注册资本110万元，C的专[JP2]利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的20%，违反《公司法》第24条

第2款规定。（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对公司的

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权利能力又都一些限制性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。［www.61k.com］在对公司的权利能力的限制中，就有关于转投资的限制。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。目的是保证本公司的正常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资60万元超过了实业公司净产值110万元的50%，违反了《公司法》第12条规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的钴锭，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案中，该合营企业注册资本总额为240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%（3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。

出资违约包括两种情况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳锁认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《公司法》第25条第2款规定的。该案中，实业公司和D公司未足额出资（只缴纳20%）,理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。

九、破产法案例

2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？

答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：

（1） 厂长自行申请企业破产不合法。

（2） 由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。

（3） 由潘某担任债权人会议主席不合法。

（4） 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。

（5） 法院召开第二次债权会议的程序不合法

（6） 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。

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解题思路

《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。（www.61k.com]本题考查的重心也正在于此。本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。法理详解

通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。

（1） 根据《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门

同意后，可以申请宣告破产。"所以本案中，作为国有企业的糖厂要

申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破

产，而不应自行向法院提出申请。

（2） 、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定："第一次债权人

会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以

后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在

清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人要求时召开。"

所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法

院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。

（3） 根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；"债权人会议主

席由人民法院从有表决权的债权中指定。"而本案中，作为债权人会

议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议

中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。

（4） 依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在

代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。（6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定："人民

法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

"而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不

合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部

门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。

破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。

通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：

国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向

有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债

权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议。并由债务人的上级主

管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财

产，债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破

产程序。

十、票据法

高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在片得姜某、

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高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。（www.61k.com）高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未超龄充被背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑公司，掌上电脑公司未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑公司持汇票请求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑公司只好追索并对所有前手发出通知，铝厂接到通知后提出自己是票据权利人，掌上电脑公司的票据权利有缺陷，请求返还票据，双方发生争议，诉至法院。

（1） 掌上电脑公司有无票据权利？为什么？

（2） 掌上电脑公司对所有前手发出追索通知的做法是否妥当？为什么？

（3） 高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为什么？

答案

（1） 掌上电脑公司具有票据权利。因为虽然该票据含有缺陷，但掌上电脑公司作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。

（2） 妥当。因为持票人对其所有前手都有追索权，并不受汇票债权人的先后顺序之限制。

（3） 能够拒绝付款。因为付款人收到挂失止付的通知后，应当暂停支付款项。 解题思路

本题意在考查票据权利的享有及行使，解题的钥匙在于第（1）问，善意持票人不继受前手在票据权利上的缺陷，依法享有票据权利。本案的人物众多，务必弄清楚各个人物在票据权利上的位置如何。

追索权是律考听重点考查内容之一，务请留意。

法理详解

（1） 分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般情况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书连续（指形式上连续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无故意或重大过失存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同时《票据法》第12条规定："以欺诈，偷

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盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。［www.61k.com)持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。"由此可以看出，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中，铝厂从姜某手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也不存在问题，因此铝厂是正当的票据权利人，但其因自己的过错丧失了对票据的占有，尽管其已向承兑人高某挂失止付，但由于没有采取其他较为彻底的补救措施，票据完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据，又不能提供具有法律效力的裁定或判决的情况下，不能行使票据权利。。本案中的掌上电脑公司在从赵某手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管赵某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但掌上电脑公司对这一切毫不知晓，也不能知晓，因此，应当认定掌上电脑公司为善意持票人，即享有票据权利，不继受赵某在票据权利上的缺陷。既然掌上电脑公司享有票据权利，铝厂作为实质上的正当的票据权利人在二者均受到票据法的平等保护，且于法无据的情况下，请求掌上电脑公司返还票据是不能成立的。

（2） 至于掌上电脑公司作为最后的持票人能否对其所有前手进行追索，我国的《票据法》第68条已有明确规定；"汇票的出票人、背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。"由此规定可以看出，票据的追索权和一般的民事追索不同，前者是不受顺位和人数的限制的，本案中的掌上电脑公司对其所有前手发出追索通知是有法律依据的。

（3） 关于高某作为承兑人能否以挂失止付为理由拒绝付款，要作具体的分析。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但同时《票据法》第15条

第2款、第57条第2款分别规定："收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。""付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。"这就决定了本案中的高某要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对申办挂失的铝厂负赔偿责任。

十一、票据法

钱某系某科学院一知识分子，1995年因受刺激而致精神失常。钱某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1996年4月5日钱某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公

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司提出应有保证具进行保证。(www.61k.com）钱某同意找找到其儿子小钱（已单独立户），随后小钱进行了保证，家电公司收受支票后，于4月8日以背书的方式将该支票转让给了云大科技公司以购买一台电脑，4月12日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4月16日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，云大科技公司和家电公司均以有保证具为由推卸自己的票据责任。保证人小钱也以其父钱某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，钱某确实精神不正常，属无行为能力人。

现问：

（1）钱某的票据行为是否有效？其所签发的票据是否有效？

（2）云大科技公司，家电公司拒不承担责任的理由有无道理？为什么？

（3）本案中小钱应否承担保证责任？为什么？

答案：

（1）无行为能力人钱某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。

（2）没有道理。因为本案中小钱保证行为是无效的；即使小钱保证行为有效，云大科技公司，家电公司仍应对超市负连带付款责任。

（3）小钱不应负保证责任。因为出票人的出票行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。

解题思路

本题中各方当事人争议的焦点是无行为能力人的票据行为效力如何，以及其签发的票据本身效力如何。解答好第（1）问，其他各问也就顺理成章了。

法理详解

（1）我国《票据法》第6条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。"这就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间的是各自独立的，如果在一张票据上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的钱某经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对钱某签发的支票记载事项提出异议。因此，应当推定钱某所签支票有效。（2）、（3）对于票据行为人的票据责任。《票据法》

第68条第1款规定："汇票的出票人，背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。"《票据法》第94条规定："支票的背书，付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。支票没有保证和承兑行为，本案中小钱所做的保证只是一般的民事保证，民事保证的存在只是使票据的付款在票法的保障之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺位的，只有在票据法的保障发挥怠尽而权利人的外益仍不能得到充分实现时才能起作用。本案中钱某的出票行为无

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效，但家电公司和云大科技公司的背书地为都是有效的。（www.61k.com]小钱进行的保证属民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于钱某的出票行为无效，小钱在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小钱无须承担保证责任。但小钱关于钱某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不太确切的。

五 : 商法小抄 案例分析

《商法》案例分析汇编

案例一、甲乙丙丁四个股东共同出资设立一家有限责任公司，经资产评估事务所的评估，甲股东以自己的一幅面积2000平方米工业用地的土地使用权作价300万出资，即每平方米作价1500元，而当时同样地块的土地使用权的市场价为每平方米为800元。（www.61k.com］但是，当时其他股东为争取公司注册资金到位以及时取得公司登记，对甲股东的土地使用权价值没有提出异议。公司经营一年后因亏损被迫清算，债权人不能得到完全清偿，其律师在法庭主张该公司的股东应当承担清偿责任，但是各股东以承担有限责任为由拒绝承担清偿责任。

试分析：

1、甲股东的出资行为是否符合公司法的规定？

2、资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担何种法律责任？

3、当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能否要求股东清偿？4、股东的辩解有否法律根据？ 答题要点：

（1）甲股东的出资行为符合公司法的规定，土地使用权可以作为股东出资，但是其土地使用权的出资额与该土地的真实市场价值相距过远，有欺诈的嫌疑。（2）资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担连带法律责任，即当该评估不真实导致公司的债权人损失时，要求评估者和被评估者必须承担连带责任。（3）当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能要求出资未到位的股东在出资额内清偿（4）股东的辩解没有法律根据，因为公司法第28条规定，股东出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

案例二、甲公司承租乙公司一座楼房经营，为预防经营风险，甲公司将此楼房投保500万元，保险公司经过核实认为甲公司拥有对该楼房的承租权，所以具有保险利益，同意承保，甲公司交付了一年的保险金，9个月后甲公司结束租赁，将楼房退还给乙公司。在保险期的第10个月该楼房发生了火灾，损失300万元。甲公司根据保险合同的约定向保险公司主张赔偿，并提出保险合同、该楼房受损失的证明等资

料。保险公司经过调查后拒绝承担赔偿责任。

试分析：

1、承租的楼房可否投保？

2、投保500万，损失300万，应当如何赔偿？

3、甲公司提出赔偿的请求有没有法律依据？

4、保险公司拒绝赔偿的法律依据何在？

答题要点：

（1）承租的楼房可以投保。

（2）投保500万，损失300万，应当请求全额赔偿。

（3）甲公司提出赔偿的请求没有法律依据，因为其租赁法律关系已经结束，对原来使用的楼房不再具有保险利益

（4）保险公司拒绝赔偿的法律依据是保险法第11条第3项的规定：保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。

案例三、某公司增资扩股，甲股东以三辆重型自卸车作价90万元增资，车辆按时交付公司，公司也使用该车辆运营，但是因种种原因，始终未办理产权过户手续。公司因不能清偿到期债务，被债权人申请诉前财产保全，法院依法扣押了该公司的三辆自卸车，但是甲股东出面称者三辆车并没有过户，是自己的财产，不属于公司，不能被扣押。法院见甲股东有产权证书，只得解除保全。债权人继续追索，但是该公司没有足够的财产可以用于清偿，称有限公司只承担有限责任，现在公司的资产不足清偿债务，债权人无权主张更多的清偿金额，债权人对此辩解不服。

试分析：

1、甲股东以三辆重型自卸车出资是否符合公司法的规定？

2、债权人能否申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全？

3、公司的股东的辩解有无法律依据？

4、债权人若不服，有何救济方法？

答题要点：

（1）甲股东以三辆重型自卸车出资符合公司法的规定，但是根据公司法第24条的规定，应当经过资产评估才能生效。

（2）债权人不能申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全，因为该三辆车不属于债务人。

（3）公司的股东的辩解没有法律依据，因为甲股东的车辆没有过户，所以视为出资未缴付，股东应当在此范围内承担清偿责任。

（4）债权人若不服，可以根据公司法的规定，诉请甲股东在未缴付出资90万元的范围内承担清偿责任。 案例四、甲公司有一座仓库，董事会责成经理对仓库投保火灾险。公司经理在保险公司陈述时称仓库堆放金属零件和少量的润滑油，没有其他易燃易爆物品。保险公司以该仓库处在居民区，周围的火源比较多，为安全起见，反复声明易燃易爆物品与仓库安全的意义。但甲公司经理称没有问题。保险公司遂与甲公司订立了仓库火灾保险合同。在合同生效的第二个月，保险公司发现该仓库里还堆放了2吨香蕉水，香蕉水属于高度危险物品，保险公司当即要求甲公司将香蕉水立即转移出去，但甲公司表示没有其他仓库存放，拒绝转移香蕉水，保险公司遂解除了该保险合同。在合同解除的第三天，仓库发生火灾，损失100万元。甲公司以保险合同是双方签订的，保险公司无权单方解除，所以合同继续有效，保险公司应当赔偿损失。 试分析：

1、甲公司投保时的陈述是否符合保险法的规定？

2、保险公司在订立保险合同时的说明有何意义？

3、甲公司在仓库里堆放香蕉水属于保险法规定的何种行为？

4、保险公司能否单方面解除保险合同？甲公司能否要求保险公司赔偿损失？

答题要点：

（1）甲公司投保时的陈述不符合保险法的规定，甲公司的经理没有将仓库堆放香蕉水的事实告知保险公司的行为，属于故意隐瞒事实，构成足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。

（2）保险公司在订立保险合同时的说明符合保险法第16条的规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人故意隐瞒事实的，保险人可以解除合同。

（3）甲公司在仓库里堆放香蕉水属于保险法规定的故意隐瞒行为。

（4）根据保险法第16条的规定，保险公司可以单方面解除保险合同。

（5）甲公司不能要求保险公司赔偿损失，因为双方之间已经不存在保险关系。 案例五、某股份有限公司经证监会批准向社会公开发行股票，募集到公司章程规定的股本数额4000万元人民币。成立二年来，经营业绩良好。现股东大会决议申请公司上市。经过注册会计师事务所的审计，认为公司上市的条件不完全具备。公司董事会认为会计师事务所的意见吹毛求疵，转而求助一家证券律师事务

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所，要求其出具一份有关公司上市的法律意见。［www.61k.com]

如果你是该证券律师事务所的律师，你认为在法律意见书中至少应当陈述哪些内容？

答题要点：

《公司法》规定的公司上市必须具备的以下5个条件：

（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；

（2）公司的股本总额不少于人民币5000万元；

（3）公司开业三年以上，最近三年连续盈利。

（4）持有股票面值1000元以上的股东人数不少于1000人。向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司的股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

（5）公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报表无虚假记载。其次，还应当指出该公司不符合法律规定的以下条件：第一，公司现有股本总额只有4000万元，低于法定最低额；第二，公司开业仅两年，未达到规定的年限。最后，应得出结论：公司目前还不能申请上市并针对上述问题提出建议：（1）增资扩股，将公司股本总额提高到5000万元以上；（2）继续保持连续盈利一年以上六、职员张某因病做手术。办理住院时，他曾向保险公司投保住院期间重大疾病险。保险公司在保险合同的免责条款中记载有“如果患者在保险期间离开医院，发生的重大疾病不属于保险责任范围”的字样，张某在签署合同时没有认真阅读保险合同的免责条款，保险公司的工人员也没有向张某解释该免责条款的含义。张某在手术前一天晚上离开医院回家取衣物，不慎跌倒，造成大腿骨折，花费医疗费7000元。张某请求保险公司赔偿医疗费损失，保险公司拒绝赔偿，称：张某是擅自离开医院造成的骨折，根据保险合同免责条款的规定，不属于保险责任范围。张某称自己不知道保险合同的免责条款，签署合同时陪同在旁的医院陈医生证明，保险公司的工作人员没有向张某说明合同含有免责条款的内容。

试分析：

1、张某与保险公司订立的保险合同有没有生效？

2、根据保险法的规定，保险公司的工作人员在订立合同时对免责条款应当如何处理？

3、张某离开医院回家的行为是否违反了保险合同？4、张某是否有权请求保险公司赔偿医疗费损失？ 答题要点：

（1）张某与保险公司订立的保险合同具有法律效力，双方应当按照合同约定的义务履行。

（2）根据保险法的规定，保险公司的工作人员在订立合同时对免责条款应当告知投保人有关保险合同免责条款的含义，医院的陈医生证明保险公司的工作人员没有告知。因此，保险公司在订立合同时违反了保法的规定，该免责条款不产生效力。

（3）张某离开医院回家的行为从形式上看违反了保险合同，但是由于保险公司没有将免责条款的内容向投保人说明，该条款没有生效。所以，实质上张某没有违反合同。

（4）张某有权请求保险公司赔偿医疗费损失。

案例七、甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为60万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。

如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：

1、四个发起人能否发起设立一家股份有限公司？

2、发起人认购公司的股份有何限制？股份公司的股权应当如何构成？

3、股份公司的董事会至少应当有多少董事组成？

4、股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成？

5、股份公司的监事是否有资格限制？答题要点：

（1）仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份公司应当有5人以上为起人。（2）根据公司法第83条的规定，发起人认购公司的股份不得少于公司股份总数的35%，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起人认购的股份制少应当为2100万元。其余的股份数

额由社会公开募集。（3）根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有5名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。

（4）根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。（5）股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。

案例八、李某就自己的一辆新捷达轿车向保险公司投保全险，在保险合同有效期间，李某的车辆被后面的车辆追尾，李某跳下车，发现追尾的是其好朋友唐某，遂转怒为笑，称我的车已经保险了，我找保险公司赔偿，你就不要管了。李某找保险公司验了车，然后修车花了4300元，要求保险公司赔偿损失。保险公司要求某告知肇事者的姓名以便行使代位索赔权，但是李某称肇事者是自己的朋友，已经不要他偿了，保险公司听说此情后就拒绝赔偿。

试分析：

1、李某是否有权免除肇事

者赔偿自己车辆损失的责任？

2、本案中保险公司拒绝赔偿是否有法律根据？

3、李某在免除肇事者赔偿责任的情况下，是否有权要求保险公司赔偿自己的损失？

答题要点：

（1）李某有权不要肇事者赔偿自己车辆的损失，因为财产人有权放弃自己的财产权利

（2）保险公司拒绝赔偿有法律根据，因为李某放弃了对肇事者的赔偿请求权，也就无权请求保险公司赔偿。

（3）李某不能要求保险公司赔偿自己的损失，因为自己对唐某的弃权行为对保险公司也发生效力 负责人不能兼任监事。

案例九、张军等兄弟五人为某食品有限公司全体股东，该公司为兄弟五人所共同出资建立。公司股东会由兄弟五人组成，张军为公司法定代表人。公司成立并经营若干年时间之后，兄弟五人析产，于是协议减少公司资本。该公司工商登记上的公司资本为170万元。公司的实际资产则有：①现金9．3万元；②存料9l万元；③制成品盘存86万元④厂房机器设备82万元；⑤运输设备65万元；⑥盈利19．7万元，加上其它财产，共计550万

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元。此外，公司还拥有商标专用权，价值70万元。按张军兄弟五人的协议，从上述公司资产中剥离出280万元，由5位股东平均分配，并将公司注册资本变更为?o万元。但是，该公司经理及监事认为股东此项减资协议违法，因为这样做实际上是已将公司的资产分配殆尽。但是，张军兄弟五人认为，上述行为是经公司全体股东协议同决的，也就是公司股东会的决议，公司必须执行。并且，将280万元资分配给股东之后，公司仍有近70万元，超过了公司资本的法定最低限额，因此该项减资行为，符合《公司法》规定减资的条

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件，是合法有效的。[www.61k.com]

1．张军等股东的行为是否合法?为什么?：

答：不符合法律的规定，因为公司的财产属于公司所有，在公司清算前，任何股东都不能分割公司的财产。

2．公司的经理和监事的不意见有无法律依据?

答：公司的经理和监事的不同意见有公司法的依据，因为股东会无权改变公司法的规定，股东会无权将公司的财产分配给股东，否则就会造成公司注册资的减少。

3．公司如果要分配财产应当按照什么法律程序?

答：3．公司如果要分配财产应当按照公司法规定的法律程序进行，即(1)先由股东会作出决议；(2)发布减少注册资本的公告，通知债权人主张债权；(3)对案例十、万事达有限责任公司作为发起人之一，与其他人设立的一家股份有限公司。为了将来工作方便，从工商局请一位副局长担任公司董事。公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由万事达有限责任公司的董事长自己兼任，一个监事由万事达有限责任公司董事会秘书出任，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。

如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：

1、股份公司的董事和监事是否有资格限制?

答：1．工商局长是公务员，不能兼任公司董事。

2．根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。

3．股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不兼任监事。 案例十一、倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。

提出如下给付请求：1．某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。

2．因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出罚决定：罚款1万元，限7日内缴纳。

3．某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。

4．该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。

问：如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权?

答：1．某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费30元；某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成损失18000元。这两项是破产债权。2．对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人做的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，无异于让债权人代破产人受过。

3．借用他人财产，由他人取回。(六)甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为600万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中—个监事由甲公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章草案和其他文件进行整理．

如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：

1.四个发起人能否发起设立一家股份有限公司?

答：仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份公司应当有5人以上为发起人。

2．发起人认购公司的股份有何限制?股份公司的股权应当如何构成?

答：根据公司法第83条的定，发起人认购公司的股份不得少于公司股价总数的35％，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起人认购的股份制少应为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集。

3.股份公司的董事会至少应当有多少董事组成?

答：根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有；名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。

4.股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成?

答：根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。5．股份公司的监事是否有资格限制? 答：股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。 案例十二、1999年10月，A证券公司在增资后注册资本金达到6亿元。现查明，在成立后的一年里，围绕该公司发生了如下情况：①公司将业务范围确定为以替客户提供经纪服务为主，兼从事证券投资；②该公司下属的证券营业部为争取大客户，对开户资金在200万元以上的大户公开许诺，保证年收益率在10％以上，不足部分公司愿意用自该客户处所得佣金返还弥补；③为挽留一个大客户，在该客户资金周转不灵时，公司同意为其提供数额不详的一笔股票供其操作以解燃眉之急；④该公司私下得知B上市公司在一次投资中遭受了重大损失时，及时抛售了其所持有的全部B上市公司的股票；⑤该抛售行为引起了B上市公司股票的异常波动，客户吴某根据盘面的走势毅出货"减仓，避免了一部分损失。

问：1．A证券公司能同时从事经纪和自营业务吗?为什么?

答：该证券公司可以同时从事经纪类和自营类证券业务，因为该公司增资后注册资金已达6亿元，符合综合类证券公司的要求。

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2．A证券公司为某大户提供股票的行为是否合法?我国证券法对证券信用交易持什么态度?

答：A证券公司提供股票供其客户炒做的行为不合法，我国证券法对信用交易持禁止态度，证券公司不得为客户的证券买卖融资、融券。

3．对A证券公司抛售股票的行为应如何认定?

答：A证券公司抛售股票的行为是一种内幕交易行为。

4．如何看待客户吴某的行为?

答：吴某的行为是合法的风险避让行为。

案例十三、2000年3月?日，甲公司出于缓解流动资金紧张的目的，在并无现货可供的情况下，仍与外地的乙公司签定丁一份购销合同，约定由甲公司向乙公司供应优质纸浆30吨，价款56万元。为此，乙公司开具了一张以其开户行A银行为承兑人的付款期为3个月的银行承兑汇票。甲公司收到汇票后即向其开户行B银行申请贴现，B银行在审查凭证时发现无供货发票，便发电报给A银行查询该汇票是否真实，，l》到的复电是“承兑有效”。据此，B银行给甲公司办理了汇票贴现，并将56万元转入甲公司账户。一个月后，乙公司因迟迟未收到货，派人去催货时才发现甲公司根本无货可供，于是立即告知A银行。2000年9月10日，B银行提示付款，A银行拒付。B银行以A银行、甲公司、乙公司为被告提起诉讼，请求三方支付汇票金额及利息。

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请问：1．A银行能否以该汇票所依据的购销合同是虚构的为由拒绝付款?理由何在?

答：A银行不能拒付。［www.61k.com)理由是：依据票据法原理，票据行为具有无因性，票据一旦成立，就与其原因关系相脱离，票据债务人不得以原因关系无效为由对善意持票入主张抗辩，就本案而言，无论购销合同有效与否，都不会影响该汇票的有效成立和流通。

2．如果甲公司没有向B银行贴现而直接向A银行提示付款，A银行可否拒付?答：此时A银行可以拒付。依据《票据法》第12条：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”，本案中，甲公司以欺诈手段取得票据属于手段违法，不享有合法的票据权利。

3．B银行以甲、乙公司为被告依据的是什么?答：B银行依据的是追索权，当汇票到期得不到付款时，善意持票人可以行使该权利，所有的票据债务人对持票人承担连带责任，且这种追索不分先后顺序。（一）金泰戈斯有限责任公司、富丽商行和凯蕊有限责任公司三个股东共同出资设立一家有限责任公司，经资产评估事务所的评估，金泰戈斯有限责任公司股东以自己的一幢工业用厂房所有权作价3000万出资，而当时同样的厂房市场价格约为9000万元。但是，当时其他股东为争取公司注册资金到位以及时取得公司登记，对金泰戈斯

有限责任公司股东的出资价值没有提出异议。公司经营一年后因亏损被迫清算，债权人不能得到完全清偿，其律师在法庭主张该公司的股东应当承担清偿责任，但是各股东以承担有限责任为由拒绝承担清偿责任。 试分析：1、金泰戈斯有限责任公司股东的出资行为是否符合公司法的规定？

2、资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担何种法律责任？

3、当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能否要求股东清偿？

4、股东的辩解有否法律根据？

答题要点：

（1）金泰戈斯有限责任公司股东的出资行为符合公司法的规定，但是其出资额与真实市场价值相距过远，有欺诈的嫌疑。

（2）资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担连带法律责任，即当该评估不真实导致公司的债权人损失时，要求评估者和被评估者必须承担连带责任。（3）当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能要求出资未到位的股东在出资额内清偿。

（4）股东的辩解没有法律根据，因为公司法第28条规定，股东出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。案例十四、张德权欲加入他人的合伙企业。但是，原合伙人的态度和表示太度的方式不一样。李小平对此未置可否；贾军山出国未归，但是在电话中表示同意；刘名援口头表示同意，但是未签订书面协议；霍光来在入伙协议书上签了字；霍光来依据单国强从国外发回的委托传真，代为在该协议书上签字。入伙之事一直不能定下来，张德权想找他们再做一下工作。 你认为，从法律上看，还要再做谁的工作，张德权才能被认为已成为新合伙人？为什么？

参考答案：霍光来和单国强的态度明确，并已经在书面协议上签字，所以还要再做其他几个人的工作。因为。，合伙企业法第44条规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。 案例十五、万德福有限责任公司有大小股东15个，召开股东大会讨公司经营问题，由于股东之间在经营战略方向上意见分歧，有的股东提出解散公司。经过表决，11个股东，代表了大多数的股份，同意公司于2001年12月31日解散。

由于股东们对公司已经没有兴趣，又要过元旦和春节，直到2002年3月1日清算组成立。3月15日，清算组向有关债权人通报公司解散情况，要求申报债权债权人之一，冬利股份有限公司，了解到有关情况，感到清算组工作不规范，担心自己的权益受到侵害，于是，就万得福有限责任公司和清算组的做法以及清算组的职权向自己的律师咨询。如果你是该律师，如何就得福有限责任公司和清算组的做法以及清算组的职权作出回答？参考答案1、《公司法》第190条规定，公司可以由股东会决议解散，应当在15日内成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报债权2、根据《公司法》第193条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债标和财产清单。因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。（2）通知已知的债权人，发布公告周知无法通知的债权人。（3）处理与清算有关的公司未了结的业务。（4）清缴公司拖欠未缴的税款。（5）处理公司清偿债务后的剩余财产。（6）代表公司参与民事诉讼活动。（7）清算组成原因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

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（四）圣雅诗有限责任公司有一座仓库，董事会责成总经理对仓库投保火灾险。公司总经理在福安保险公司陈述时称仓库堆放金属零件和少量的润滑油，没有其他易燃易爆物品。福安保险公司以该仓库处在居民区，周围的火源比较多，为安全起见，反复声明易燃易爆物品与仓库安全的意义。但圣雅诗有限责任公司总经理称没有问题。福安保险公司遂与圣雅诗有限责任公司订立了仓库火灾保险合同。在合同生效的第二个月，福安保险公司发现该仓库里还堆放了2吨石油液化气，石油液化气属于高度危险物品，福安保险公司当即要求圣雅诗有限责任公司将石油液化气立即转移出去，但圣雅诗有限责任公司表示没有其他仓库存放，拒绝转移石油液化气，福安保险公司遂解除了该保险合同。在合同解除的第三天，仓库发生火灾，损失100万元。圣雅诗有限责任公司以保险合同是双方签订的，福安保险公司无权单方解除，所以合同继续有效，福安保险公司应当赔偿损失。

试分析：

1、圣雅诗有限责任公司投保时的陈述是否符合保险法的规定？

2、福安保险公司在订立保险合同时的说明有何意义？

3、圣雅诗有限责任公司在仓库里堆放石油液化气属于保险法规定的何种行为？

4、福安保险公司能否单方面解除保险合同？

5、圣雅诗有限责任公司能否要求福安保险公司赔偿损失？

答题要点：

（1）圣雅诗有限责任公司投保时的陈述不符合保险法的规定圣雅诗有限责任公司的经理没有将仓库堆放石油液化气的事实告知福安保险公司的行为，属

于故意隐瞒事实，构成足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。

（2）福安保险公司在订立保险合同时的说明符合保险法第16条的规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人故意隐瞒事实的，保险人可以解除合同。

（3）圣雅诗有限责任公司在仓库里堆放石油液化气属于保险法规定的故意隐瞒行为。

（4）根据保险法第16条的规定，福安保险公司可以单方面解除保险合同。 （5）圣雅诗有限责任公司不能要求福安保险公司赔偿损失，因为双方之间已经不存在保险关系。

案例十六、金福股份有限公司经证监会批准向社会公开发行股票，募集到公司章程规定的股本数额4000万元人民币。成立二年来，经营业绩良好。现公司股东大会决议申请公司上市。经过注册会计师事务所的

商法案例 商法小抄 案例分析

审计，认为金福股份有限公司上市的条件不完全具备。(www.61k.com］金福股份有限公司董事会认为会计师事务所的意见吹毛求疵，转而求助一家证券律师事务所，要求其出具一份有关公司上市的法律意见。

如果你是该证券律师事务所的律师，你认为在法律意见书中至少应当陈述哪些内容？

答题要点：

《公司法》规定的公司上市必须具备的以下5个条件：（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（2）公司的股本总额不少于人民币5000万元；（3）公司开业三年以上，最近三年连续盈利。（4）持有股票面值100元以上的股东人数不少于1000人。向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司的股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。（5）公司在近三年内无重大违法行为，财务会计报表无虚假记载。其次，还应当指出该公司不符合法律规定的以下条件：第一，公司现有股本总额只有4000万元，低于法定最低额；第二，公司开业仅两年，未达到规定的年限。最后，应得出结论：公司目前还不能申请上市，并针对上述问题提出建议：（1）增资扩股，将公司股本总额提高到5000万元以上；（2）继续保持连续盈利一年以上。

案例十七、2001年6月7日，刘德福为自己的货车向保险公司投保了车辆损失险、第三者责任险和车上人员责任险，保险期限为一年。2002年5月30日晚，保险公司接到被保险人的电话报案，声称他的车与一辆桑塔纳轿车相撞，已向事故发生地的天津北区交警队报了案。该保险公司当即决定派人去天津查勘现场。当业务员到达天津时，肇事车辆已被拖至天津市某汽车修理厂修理。经了解，情况如下：5月30日，货车行驶在北郊时，迎面驶来一辆桑塔纳轿车。为躲避一横穿马路的骑车人，货车司机向左打方向盘过猛，轿车撞在货车右脚踏板后弹出，撞在路边的大树上，骄车驾驶员和同车的一名乘坐人受伤。事故发生属实，但交警队尚未进行责任认定。1个月后，刘德福带着各种证明和资料来这家保险公司办理索赔手续，其中有出事经过、事故责任认定书、损失赔偿调解书、道路交通事故经济赔偿凭证、协议书、医院收据、车辆定损单等证明材料。保险公司内勤人员在审核有关单证时，发现刘德福提

供的天津北区交警队的交通事故责任认定书、调解、经济赔偿凭证上所盖公章印模在几个单证中的字体和颜色不一致，有异常。保险公司决定派员再调查。业务员首先到达医院，核实住院收据。经过比较，刘德提供的住院收据上的印章与该院住院处的收费印章差别很大。最后，该院出具了没有开出刘德福所提供的两张收据的证明。随后，公司的业务员又来到交警队，对有关证明、凭据的真实性作进一步的调查。交警队也出具了刘德福所提供的事故责任认定书、调解书和经济赔偿凭证均

为伪造的证明。保险公司根据内查外调的情况，依法做出了拒绝赔偿的处理决定。

问：1、什么是保险欺诈？

2、根据教材谈谈保险欺诈及其法律后果。

3、保险公司是否有权拒付？

参考答案：

1、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并且不退还保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

2、故意制造保险事故的。投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，也不退回保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。唯一例外的是在人身保险中投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。但是，投保人已经交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同的约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。虚报损失的。保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

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3、保险公司有权拒赔。

案例十八、史建华就自己的一辆新捷达轿车向永安保险公司投保全险，在保险合同有效期间，史建华的车辆被后面的车辆追尾，史建华跳下车，发现追尾的是其好朋友常晓芙，遂转怒为笑，称我的车已经保险了，我找永安保险公司赔偿，你就不要管了。史建华找永安保险公司验了车，然后修车花了4300元，要求永安保公司赔偿损失。永安保险公司要求史建华告知肇事者的姓名以便行使代位索赔权，但是史建华称肇事者是自己的朋友，已经不要她赔偿了，永安保险公司听说此情况后就拒绝赔偿。

试分析：1、史建华是否有权免除肇事者赔偿自己车辆损失的责任？

2、本案中永安保险公司拒绝赔偿是否有法律根据？3、史建华在免除肇事者赔偿责任的情况下，是否有权要求永安保险公司赔偿自己的损失？

答题要点：

（1）史建华有权不要肇事者赔偿自己车辆的损失，因为财产人有权放弃自己的财产权利。

（2）永安保险公司拒绝赔偿有法律根据，因为史建华放弃了对肇事者的赔偿请求权，也就无权请求永安保险公司赔偿。

（3）史建华不能要求永安保险公司赔偿自己的损失，因为自己对唐某的弃权行为对永安保险公司也发生效力。

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本文标题：电子商务法案例分析-电子商务案例分析方法和步骤
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