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承诺函与担保函的区别-融资担保与非融资担保区别

发布时间:2017-10-16 所属栏目:融资担保

一 : 融资担保与非融资担保区别

融资担保与非融资担保区别

融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。(www.61k.com)

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保函(letter of Guarantee)是指银行作为担保人,应商业交易一方(申请人)的需求,以其自身的信誉向商业交易的另一方(受益人)为担保申请人的某种责任和义务的履行而作出的一种具有一定金额、期限、承担某种支付责任或经济赔偿可书面付款保证。

银行保函主要用于合同履约、国际投标、工程承包、补偿贸易以及境外筹资等需要。

银行可提供的保函业务分为融资性保函和非融资性保函两大类。

1、融资性保函包括:融资担保、融资租赁担保、透支担保、延期付款担保等。

2、非融资性保函包括:投标担保、履约担保、预付款担保、进口付款担保等

融资性担保公司与费融资性担保公司的区别,实际上就是融资性担保业务和非融资性担保业务的区别。要想知道两者的区别就要分清什么是融资和什么是担保,所谓的融资是指企业或个人运用各种方式向金融机构或金融中介机构筹集资金的一种业务活动。而担保则表示负责,保证做到或保证不出问题。它是一种承诺,是对担保人和被担保人行为的一种约束。担保一般发生在经济行为中,如被担保人到时不履行承诺,一般由担保人代被担保人先行履行承诺。

所以融资性担保就是指为货币资金的持有者和需求者之间直接地提供担保的一种经济活动。它一般包括企业流动资金贷款担保、承兑汇票担保、个人消费贷款担保、个人综合授信贷款担保、工程机械消费贷款担保等等。

与之相反的就是非融资性担保,也就是不直接与货币资金有关的一种经济担保活动。它一般包括工程合同履约担保、工程预付款担保、贸易合同履约担保、诉讼保全担保等等。

至于申请条件,非融资性担保一般不需要审批,只要符合工商局对注册资金的要求就可以了。融资性担保业务从去年起已经由备案制转为核准制了,是需要审批的。审批的部门、条件和要求有各省自行制定,你还是找一找你自己省份的一些具体要求,虽然各省制定的审批融资性担保业务条件和要求大同小异的,但对中央下发加强监管融资性担保行业指示的理解不同,在制定各省的具体细则上就有着不同的规定,比如四川省就不允许融资性担保公司经营非融资性担保业务,融资性担保机构的资本金全额由银行托管,也不能做其他业务,监管之严厉还是很少见的,担保机构俨然成了银行的附属机构和替罪羊了。我所在的省份就没有这些规定,还算是比较温和的。给你一份我们省的具体要求和办法,参考一下。

关于全市融资性担保机构行政许可有关事项的通知

(宁发改财金字[2009]821号文)

为进一步加快全市融资性担保机构发展,优化融资服务环境,促进全市中小企业快速成长,根据《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》(国办发[2009]7号)和江苏省中小企业局《关

融资担保 融资担保与非融资担保区别

于融资性担保机构行政许可有关事项的通知》(苏中小服[2009]70号)等有关政策文件的相关要求和规定,现就全市融资性担保机构行政许可有关事项通知如下:

一、许可范围

除省属单位设立担保机构可直接向省中小企业局提出申请外,其它在我市行政区域范围内设立和变更融资性担保机构,均属本通知规定的许可范围。(www.61k.com)

融资性担保机构(以下简称担保机构)是指依法设立,具有独立法人资格,以经营融资性担保业务为主的专业担保机构。

融资性担保业务,是指为自然人、法人在金融机构的贷款融资、票据融资及债券发行、融资租赁等融资活动提供担保和再担保。

二、设立

(一)条件:

1、有符合法律、法规规定的章程;

2、注册资本原则上不得低于5000万元,其中货币资本不低于80%,法人股占注册资本的50%以上;

3、发起人具备相应的投资能力;主要负责人应具备三年以上从事金融或经济管理的职业经历,精通担保业务;有3名以上熟悉担保业务的专业人员;

4、有健全的组织结构和管理制度,科学的担保业务操作流程和风险防范措施;

5、有与业务经营相适应的营业场所;

6、符合国家、省、市对担保行业统筹规划、合理布局及监督管理的总体要求。

设立中外合资、外商独资的担保机构,按国家关于合资企业、独资企业设立规定的程序和要求审批后,再按本通知规定提出申请。

(二)申请材料:

1、设立申请报告;

2、基本情况表;

3、可行性研究报告和筹建方案;

4、有法定资格的验资机构出具的验资报告,货币验资额不低于注册资本的60%;

5、法定代表人和拟任公司高级管理人员的简历,内部部门设置和主要从业人员的基本情况;

融资担保 融资担保与非融资担保区别

6、公司章程、内部管理制度及风险控制制度等文件;

7、出资比例最大的2位发起人近两年经营业绩和财务信用情况;

8、营业场所所有权或使用权证明文件;

9、《企业名称预先核准通知书》或相关证明;

10、其他需要提供的材料。[www.61k.com]

三、变更

(一) 审批事项:

1、变更名称;

2、变更注册地或营业场所;

3、变更注册资本;

4、变更组织形式;

5、变更法定代表人;

6、省中小企业局认定的其他变更事项。

(二)增加注册资本的条件:

1、1年内没有违法违规经营记录;

2、申请前6个月月均在保责任余额达到注册资本的2倍以上。

(三)申请材料:

1、申请报告;

2、基本情况表;

3、最近1年完整年度的经营情况和信用评级报告;

4、最近1年完整年度经审计的财务报告;

5、变更原因及相关证明材料;

6、申请变更注册资本还需提交:验资报告、最近2个季度担保资金使用情况及相关证明材料(银行对账单等)。

融资担保 融资担保与非融资担保区别

四、审批程序

(一)设立担保机构,应向所在区县、开发区管理部门提出申请,区县、开发区管理部门于10个工作日内初审后将初审意见及申请材料(一式三份)正式行文报市发改委;材料完备的,市发改委将10个工作日内完成审核,审核通过的,将行文上报省中小企业局。(www.61k.com)

(二)经省中小企业局审批同意后,担保机构持批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续。

五、业务规范

(一)领取营业执照后3个月内,担保机构注册资本须全额实缴。在经营存续期间,担保机构不得抽逃挪用注册资本。

(二)担保机构要以融资性担保业务为主业,不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务、房地产投资、境外担保业务和外币担保业务。担保机构不得进行任何形式的非法集资。

(三)担保机构资金的使用和管理应遵循安全性、流动性和效益性原则。不低于实收资本70%的货币资金可用于存出保证金、银行存款,以及购买国债、金融债券、国家重点企业债券及银行理财产品等。收取企业的保证金应存入银行专户,不得挪作他用,保证金收取额不得超过存出保证金的30%。

(四)担保机构应按当年担保费收入的50%计提未到期责任准备;按不超过当年年末担保责任余额l%的比例计提担保赔偿准备;按所得税后利润的一定比例提取一般风险准备。风险准备金累计达到其注册资本金30%以上的,超出部分可转增资本金。

六、监督管理

(一)担保机构应定期向区县、开发区管理部门报送业务统计报表、财务报表等资料。每月15日前报送上月业务统计报表,按季度报送所有银行账户对账单,每年一季度报送上年度经审计的财务报告。由市发改委汇总全市担保机构统计情况并报省中小企业局。

(二)担保机构须接受各级管理部门的监督检查,按要求提供真实信息。对组织机构不健全、内部管理制度和风险控制制度不完善、违规操作的担保机构,一经发现核实,取消其融资性担保业务的经营资格,并向社会公示。

七、其他事项

(一)本通知是在国家相关办法出台之前,为推进全市担保体系建设,解决担保机构设立与变更困难,帮助中小企业融资而施行的过渡办法。过渡期内的审批对象为以中小企业贷款担保为主营业务的担保机构。

(二)本通知下发之前已设立的担保机构,必须按通知要求进行整改规范,整改后符合本通知要求的,可以申请变更;已设立的非融资性担保机构和未正常开展担保业务(申请前6个月)月均在保责任余额低于注册资本的2倍)的担保机构,需要审批的,按设立的有关要求办理,并提交设立以来的资金使用情况及相关证明(银行对账单等)

(三)各区县、开发区要认真做好行政许可的审核把关和日常监管工作。

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(四)本通知由市发改委负责解释。[www.61k.com]原宁发改财金字[2009]731号文等有关文件若存在与本通知冲突的规定,以本通知为准。ksdfdsfsdfdsga

二 : 贷款担保承诺函的几点法律思辨

贷款担保承诺函的几点法律思辨

摘要:(1)保证承诺函的担保效力符合法律规定,可以继续使用,但是必须使用修正后的保证承诺函,以免因字意曲解和操作失误,带来不必要的争议和分歧,以致造成承诺人免责。(2)作为承诺人的自然人可以与担保企业在同一保证合同上为同一债务同时提供担保,具有同等的法律效力。此举简便易行且不易产生歧义,承诺人免责的可能性将大大减少。(3)无论采取同时或者分别担保方式,都必须坚持有利于贷款营销、有利于贷款安全、有利于堵塞贷款手续漏洞的原则。

之所以在这里将贷款担保承诺函作为专题进行法律探讨,因为最近一两年来在我们的贷款诉讼案件提交的证据中,瑕疵最多、争议最多、分歧最多的莫过于这个贷款担保承诺函了。稍有不慎,就会带来承诺人免除担保责任的不利后果。对此,几乎每次开庭审借款担保合同纠纷案件,都会遇到承诺人或是其代理人据理力争企图免责的问题,法庭把它定为争议的基本焦点,律师把它作为免责的抗辩理由,我们虽然极力据此主张担保权利,但是遇到承诺函本身确实存在致命瑕疵的时候,我们也是只有招架之功没有还手之力。有的承诺函经过几次司法技术鉴定,最终不得不送到中国最权威的司法鉴定机构进行最后鉴定。

严格地说,我们现在贷款手续中使用的承诺函,应该叫做“贷款保证承诺函”或是“保证承诺函”,简称为“保函”。因为其基本目的就是以其个人家庭财产为某笔企业贷款提供连带责任保证。这一承诺函是在相当部分民营有限公司没有规范的账务管理制度、公司财务与个人财务混乱收支、最后肥了个人垮了公司、致使贷款债务悬空的背景下推广应用的。自2006年办理企业贷款使用承诺函以来,虽然在落实企业法人代表或是企业董事(股东)担保责任、促进借款人(第一还款来源)依约还本付息方面起到了一定的积极作用,但是由于承诺函字面表述的本身缺陷和具体操作的极不规范,导致贷款诉讼时承诺函的法律效力问题往往成为争议焦点。

一、使用贷款担保承诺函的法律依据

关于贷款担保承诺函的使用问题,从全省乃至全国的情况来看,一般都是格式化的保证合同,而使用承诺函的银行机构很少,在山东省的农村信用社系统也就是我市的几个联社推广应用。所以在法院的借款担保合同纠纷案件中也就很难找到类似的判例。究其原因,大概有以下几点:

一是企业保证贷款有了担保企业,无须再另外追加自然人担保;

二是既然上级主管部门为下属单位设计了专门的保证合同样本,所以也就没有必要画蛇添足,另起炉灶,再添一个承诺函;

三是民营企业法人代表或是股东钻公司承担有限责任的空子,公私不分,账目不清,恶意逃废银行债务的问题尚未引起银行机构的高度重视;

四是企业贷款额度大,自然人没有如此高额的代为清偿债务能力;

五是为企业贷款担保,一般都持特别谨慎态度,另外追加自然人为担保人,办贷难度较大,不利于新形势下的贷款营销工作;

六是大多银行机构侧重于规范办理现有担保手续,侧重于内部责任追究,而不去采取另外追加自然人担保的外部控制办法;

七是即使法院判决承诺人承担连带保证责任,但是真正执行起来,也是作为承诺的自然人代为清偿贷款债务的情况较少。

既然如此,那么实行贷款担保承诺函制度是否有法可依,是否能够取得法院支持和认可呢?答案是肯定的。

(一)《中华人民共和国担保法》的有关规定:

第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。

第六条本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。

综上所述,(1)依法设定担保,是保障债权实现的一种方式;(2)法律肯定公民可以作为保证人;(3)法律并未排除自然人为企业债务担保;(4)当债务人不履行债务时,可以追究担保人的连带责任。

(二)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定:

第一条:当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。 

第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

第二十二条:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

综上所述,(1)承诺人以担保法规定的方式设定的担保,是有效的;(2)即便承诺人不具备完全代偿能力,也难以免除其担保责任;(3)承诺人单方以书面形式向债权人提交了担保承诺函,债权人接受且未提出异议,即视为保证合同成立,承诺人就应依法承担担保责任。

基于以上几点,贷款担保承诺的法律效力是勿容置疑的。

二、贷款担保承诺函的自身缺陷及纠正

前面引用了一些证明承诺函有效的法律规定,对照法律规定解读目前我们使用的承诺函,就不难看出,承诺函在字面表述方面先天性地存在着一些缺陷。

为了解读方便,现将《承诺函》照录于下:

信用社:

我叫,自愿以个人家庭所有财产为(单位)在贵社()农信借字()第号借款合同项下的万元贷款本息及实现债权的费用提供连带责任保证。贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于。我知悉该借款用途,自愿为其提供担保,依据()农信保字号保证合同之约定承担相应责任,并放弃一切抗辩权。

特此证明。

承诺人(签章):

配偶(签章):

年月 日

下面我们依照承诺函原文,逐一进行辩析:

(一)题目《承诺函》三字没有反映出承诺的基本意思表示,似应修订为贷款保证承诺函或保证承诺函为宜。因为:一是本承诺就是担保承诺,其效力等同于《保证合同》,只不过是自然人单方以书面形式出具的担保书。应该看到题目就能联想到相关内容,就能知晓是专为担保做出的承诺。二是本承诺是依据相应的保证合同之约定做出的承诺,承诺人自愿依相应的保证合同之约定承担连带责任,所以应该与相应的保证合同一致起来。既然担保企业使用的是《保证合同》,那么这一单方提交的承诺函也应叫做《保证承诺函》。

(二)致某某信用社容易产生歧义和争议,似应修订为致:.......。预留空格部分填写贷款人的全称。因为:一是担保人只能向担保权人做出承诺,这里的担保权人必须是全称,必须是准确的、规范的,而不应是简称或是俗称,更不应该在我们主张担保权时发生争议。二是既然承诺函依据相应保证合同所承诺,那么这里就应该与保证合同一致起来,准确规范地填写贷款人(担保权人)的全称,达到与保证合同、保证合同上的贷款人公章、贷款人全称三处一致,使承诺人没有空子可钻。

(三)自愿以个人家庭所有财产为某笔贷款提供连带责任的承诺,与法相悖,似应删除“以个人家庭所有财产”为宜,修订为:自愿为某笔贷款提供连带责任保证。因为:一是宪法、民法等法律法规都规定了依法保护公民的基本生存权利,就是进入强制执行阶段还“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”(见民事诉讼法第二百一十九条)。所以说,以家庭“所有财产”提供担保既是一句空话也与我国现行法律相违背。二是按照《担保法》和《物权法》的规定,如果是以不动产担保,就应依法办理抵押登记;如果是动产也应依法办理抵押或质押登记;如果是存单等权利质押,也应办理相应的质押登记。如果这些都没有依法办理登记手续,那么这个承诺是否有效就成了问题。因此,在这里似以使用模糊概念更为妥当,也就是认定自然人为此笔贷款提供了连带责任保证,至于这种责任如何落实,则有法院依法推定。

(四)在承诺函中没有必要声明已经知晓贷款用途,似应将“贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于。我知悉该借款用途,自愿为其提供担保”一句全部删除。因为:一是承诺函所担保的是某某借款合同项下的某某元贷款本息及实现债权的费用,而该借款合同已经明确约定了贷款用途,所以客观推定承诺人已经知晓了贷款用途,所以也就没有必要再重复声明贵社告知了且自己知晓(知道或应该知道)了贷款用途,这样不仅是画蛇添足,而且稍有不慎就会导致担保承诺无效。案例:借款合同和借款凭证上载明的借款用途均为“借新还旧”,而承诺函上我们的贷款经办人却是填写的“购买原料”,按照担保法解释第三十九条的规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。”就因一处之差,承诺人就免除了担保责任。二是既然承诺函是依据相应的保证合同而担保的,那么保证合同担保的是什么内容,承诺函担保的也就是什么内容,多说一句,谬之千里。

(五)“放弃一切抗辩权”一句似是多余,应当删除。因为:一是抗辩权的行使并不应该是承诺的内容,即使在这里做了声明,如果有法定抗辩理由,承诺人还是要依法行使抗辩权的。如前述案例,承诺人就是以贷款用途有误为由而抗辩以图免责,法院还是会依法裁决承诺人“不承担民事责任”的。二是根据有法定依法定、无法定依约定、约定违背法定而依约定、法无禁止视为可的基本原则,只要依法行使抗辩权并且抗辩理由成立,就不存在约定“放弃一切抗辩权”的问题,因为抗辩权的行使是当事人在法律范围内的一种自由选择权。也就是说,承诺人认为没有必要行使抗辩权时可能放弃抗辩权,认为有必要行使抗辩权时就会依法行使抗辩权。

(六)“特此证明”一语用词不当,应予纠正,似应改为:特此函告。因为:一是这里的承诺函不是要证明什么,而是要告诉什么。尽管能够证明承诺人提供了担保,但是其目的是承诺人要告诉要约人(贷款人)为此笔贷款提供了担保,并且是书面“函告”,而非口头告知。特此函告的正确解读就是:专门递交此项函件而告知。二是所谓证明一般应是第三人为他人做出某项证明,而非承诺人自己为自己证明。如果是第三人证明承诺人为此笔贷款提供了担保那就可以了,但是整个承诺函的内容却不是这样。三是用“特此函告”一词也与承诺函的标题前后呼应,虽然寥寥四字,但却起到了首尾照应、有头有尾、融会贯通、一气呵成的明显作用。

(七)承诺人应由一人改为二人或是更多。因为一个家庭的财产或是房地产、或是交通工具、或是存单股金等等,既有可能登记在户主名下,也有可能登记在配偶名下,还有可能登记在孩子名下,况且家庭共有财产到了强制执行时是要按份分割的,所以只是一人承诺,并不能执行一个家庭中其他成员的财产,这为我们有效行使担保权人为地设置了障碍。解决这一问题的有效办法,是该户的所有家庭成员共同做出担保承诺,这虽然不太现实,但是在法律意义上对这个家庭的财产保全来说却是万全之策。在我们的承诺函中设置了两人签章的地方:一个是承诺人(签章),一个是配偶(签章)。这两处签章,有着本质的区别:这里的承诺人只有一个,那就是企业的法人代表或是股东或是董事会成员,而配偶根本没有做出对此笔贷款予以担保的承诺,在这里仅仅是作为见证人能够证明承诺人以其家庭中他自己的那份财产为此笔贷款提供了担保,所以不要误以为其配偶也为此笔贷款提供了担保,因为字面上就是这样显示的。

通过以上分析论证,这份承诺函应该修订为:

保证承诺函

致(贷款人)……………………:

承诺人 …… …… …………承诺:自愿依据(……)农信保字(……)第……号保证合同之约定,对借款人……依(……)农信借字(……)第……号借款合同与贵社形成的……元贷款债务提供连带责任保证。

特此函告

承诺人(签章):1、身份证:

2、 身份证

3、 身份证

4、身份证

年 月 日

说明:此保证承诺函必须在贷款经办人的监督下,由承诺人亲自签章,并提供本人的有效身份证件。

这样修改的好处:(1)简明扼要,表意准确;(2)一气呵成,主旨明确;(3)无一赘言,无隙可乘;(4)顺序得当,主次分明。这份承诺函现在实际上已经缩写成一句话:承诺人依相应保证合同对相应借款提供担保。

其实,与其让企业法人代表、股东及其配偶等人提交这样一份承诺函,还不如让他们直接在保证合同上签字盖章予以认可自己的保证责任,更加直接、简便、省事、准确、规范,且不容易因为我们的操作失误而发生歧义乃至争议,从而导致承诺人免除担保责任。

由承诺人在保证合同上直接签章,仍然有法可依:

(一)《中华人民共和国担保法》的相关规定:

第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。这里肯定了公民也可以作为保证人,并且没有排除公民为法人提供担保。

第十二条同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。这里肯定了同一债务可以有多个保证人,所以一笔贷款债务,可以由企业法人、其他组织和自然人共同担保,企业法人和自然人在同一保证合同上签章承担担保责任,是完全可以的。

(二)最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的相关规定:

第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里所说的公司法第六十条,原载1999年12月25日第一次修正的公司法第六十条第三款,2005年10月27日第二次修正之后,一字未动地挪到了第一百四十九条第三款。原文是:

第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

  (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这是一个禁止性的规定,董事、或经理违反这一规定,以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,将按照我国《公司法》相关规定承担赔偿责任。这里需要提醒大家注意的是:(1)法律所禁止的是公司董事、高级管理人员的行为,而非公司法人的行为;(2)禁止的是未经同意以公司资产为他人担保,而没有禁止其董事、高级管理人员以个人资产为本公司或是其他公司提供担保;(3)即使这种情形被认定为担保合同无效,但是只要债权人不知道其董事、高级管理人员是在未经董事会同意的情况下所为,公司法人作为担保人仍要对债权人的损失承担连带赔偿责任。(我们现在的贷款手续中,是知道该公司董事会已经同意以其公司资产为某笔贷款提供了担保,因为有董事会成员签字的决议为证,所以也就不存在此类问题。)之所以将这条规定引用为公司董事、高级管理人员作为自然人可以为企业借款提供担保的法律依据,只是为了说明,法律只是禁止未经同意法人为个人担保,而没有禁止个人为法人担保。

第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保(www.61k.com]证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。这条规定为我们解决了两个问题:一是担保人可以是多人,并未限制企业或是个人;二是可以同时或者分别对同一债务提供担保。这就为我们要求自然人与担保企业在同一保证合同上同时提供保证扫清了法律障碍。

第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。这也为共同保证人为同一债务做出担保后的履行问题提供了法律依据:(1)可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;(2)任何一个保证人承担保证责任后,有约定的按比例分担,没约定的平均分担。

综上所述,可以得出如下结论:(1)保证承诺函的担保效力符合法律规定,可以继续使用,但是必须使用修正后的保证承诺函,以免因字意曲解和操作失误,带来不必要的争议和分歧,以致造成承诺人免责(2)作为承诺人的自然人可以与担保企业在同一保证合同上为同一债务同时提供担保,具有同等的法律效力。此举简便易行且不易产生歧义,承诺人免责的可能性将大大减少。(3)无论采取同时担保(只有一份保证合同)或者分别担保(保证合同和承诺函)方式,都必须坚持有利于贷款营销、有利于贷款安全、有利于堵塞贷款手续漏洞的原则。

三 : 债务转移与债务承担的区别

[案情简介]原告张某与李某是朋友关系。2000年1月,李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元,并出具借条一张。后李某因债务缠身,于2001年年底出走下落不明。李某出走后,张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份,称“借款2万元(不含利息)在两年内还清”,并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。还款计划到期后,王某未归还借款。2005年3月,张某诉至法院,请求王某归还借款2万元。
[案情分析][分歧意见]
此案关键的问题是王某出具还款计划后,张某、李某、王某三者之间形成何种法律关系?王某应承担何种民事责任?对此争论不休,由于观点不同,故形成两种截然不同的处理结果。
第一种观点认为,张某、李某、王某三者之间不构成债务转移亦不构成保证担保,因此张某请求王某承担民事责任缺乏法律依据,应驳回张某的诉讼请求。债务转移,除须征得债权人同意外,还须债务人与第三人之间订立债务转让协议书,否则不发生债务转移的法律效力。本案中王某出具还款计划时虽然愿意承担还款责任,张某也接受了还款承诺,但是李某无债务转移的意思表示,因此不符合债务转移的法律特征,所以王某出具还款计划的行为不构成债务转移。其次,还款计划书也不是还款保证书,王某没有承诺承担保证责任或者连带保证责任,王某的承诺没有保证的意思,因此不具有担保书的性质,所以王某不需承担保证责任。既然找不到王某承担民事责任的法律依据,王某就无需承担本案的民事责任。这也正是王某抗辩的理由。
第二种观点认为,王某出具还款计划后,在张某、李某、王某三者之间形成了并存的债务承担法律关系,旧债务人李某不脱离原借款关系,新债务人王某加入到张某与李某之间的借款关系中,王某与原债务人李某一并承担偿还债权人张某借款的义务。张某有权请求李某、王某任何一人还款,也有权请求二人共同还款。
[笔者观点]
笔者认为应采纳第二种观点,具体分析如下:
1、债务转移与并存的债务承担的区别。债务转移是指由第三人取代原债务人的地位,成为合同中新的债务人而向债权人履行债务,原债务人则脱离债的关系。并存的债务承担,亦称债务的加入或共同的债务承担,是指第三人加入到债的关系中,与原债务人一起承担向债权人履行债务的义务。虽然二者属于广义的债的转移,但是二者存在着明显的区别。首先,在债务转移的情况下,债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议,且该协议必须取得债权人的同意,否则债务转移不生效。而并存的债务承担是第三人单方表示代替债务人清偿债务,并没有和债权人或债务人达成转让债务的协议。其次,在债务转移的情况下,债务人已经与债权人形成的债权债务关系将发生消灭,债务人将退出该债务关系,第三人成为债的关系的当事人。而并存的债务承担第三人仅是履行主体而不是债的主体,债务人并不退出债的关系。在本案的讨论中,也有人认为张某与李某及王某之间形成了债务转移的意思表示,李某的债务已经转移至母亲王某处,李某的债务已被免除,张某只能向新债务人王某主张还款义务。这种观点虽然支持了张某的诉讼请求,但是混淆了债务转移与并存的债务承担法律关系,李某并没有将债务转移至母亲王某处的意思表示,李某也并未退出原借款关系中,王某是自愿代替儿子履行债务的,因此认为三者之间形成债务转移的认识是不正确的。
2、并存的债务承担的法律特征。并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务,且债权人同意接受第三人债务的履行,债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。其法律特征是债务人并不脱离原合同关系,第三人是加入到原合同关系之中。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系,共同向债权人承担义务。在司法实务中,经常会遇到承诺或计划书表述不明确的情形,这要具体问题具体分析,分析其具备何种法律特征。如果出具的是还款保证书,则是保证担保关系;如果出具的是三方协议书,或者债务人与第三人双方的协议书,协议书中有债务转让的意思表示,债权人也表示同意,则会构成债务转移的法律关系;如果仅是第三人单方的代替债务人履行债务的意思表示,没有债务转让的表述,也没有担保的意思表示,则会构成并存的债务承担。本案中王某出具还款计划时并未明确儿子李某退出债务关系,张某也没有明示要免除李某的债务,双方之间无转移债务的意思表示,且张某接受王某还款计划的行为,表明其同意王某加入到原债务的关系之中,因此王某出具还款计划后,在张某、李某、王某之间形成了并存的债务承担法律关系,王某应当按照自己的承诺归还张某的借款。
根据合同自由原则和保护债权人利益出发,第三人代替债务人履行债务,只要不违反法律规定,不给债权人造成损失或增加负担,这种履行在法律上应当是有效的,它符合债权人的意志和利益,法律应当承认其效力。而目前我国的法律并未对此予以规定。并存的债务承担最相近的理论是债务转移,但债务转移与并存的债务承担在理论上又存在着明显的区别,所以二者是不可互相替代的。因此建议在法律上规定债务转移的同时,还应对并存的债务承担作出明确规定,以弥补法律的漏洞。
[案情结果]笔者认为,王某出具还款计划后,在张某、李某、王某三者之间形成了并存的债务承担法律关系,旧债务人李某不脱离原借款关系,新债务人王某加入到张某与李某之间的借款关系中,王某与原债务人李某一并承担偿还债权人张某借款的义务。张某有权请求李某、王某任何一人还款,也有权请求二人共同还款。
[相关法规]1、债务转移与并存的债务承担的区别。债务转移是指由第三人取代原债务人的地位,成为合同中新的债务人而向债权人履行债务,原债务人则脱离债的关系。并存的债务承担,亦称债务的加入或共同的债务承担,是指第三人加入到债的关系中,与原债务人一起承担向债权人履行债务的义务。虽然二者属于广义的债的转移,但是二者存在着明显的区别。首先,在债务转移的情况下,债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议,且该协议必须取得债权人的同意,否则债务转移不生效。而并存的债务承担是第三人单方表示代替债务人清偿债务,并没有和债权人或债务人达成转让债务的协议。其次,在债务转移的情况下,债务人已经与债权人形成的债权债务关系将发生消灭,债务人将退出该债务关系,第三人成为债的关系的当事人。而并存的债务承担第三人仅是履行主体而不是债的主体,债务人并不退出债的关系。在本案的讨论中,也有人认为张某与李某及王某之间形成了债务转移的意思表示,李某的债务已经转移至母亲王某处,李某的债务已被免除,张某只能向新债务人王某主张还款义务。这种观点虽然支持了张某的诉讼请求,但是混淆了债务转移与并存的债务承担法律关系,李某并没有将债务转移至母亲王某处的意思表示,李某也并未退出原借款关系中,王某是自愿代替儿子履行债务的,因此认为三者之间形成债务转移的认识是不正确的。
2、并存的债务承担的法律特征。并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务,且债权人同意接受第三人债务的履行,债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。其法律特征是债务人并不脱离原合同关系,第三人是加入到原合同关系之中。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系,共同向债权人承担义务。在司法实务中,经常会遇到承诺或计划书表述不明确的情形,这要具体问题具体分析,分析其具备何种法律特征。如果出具的是还款保证书,则是保证担保关系;如果出具的是三方协议书,或者债务人与第三人双方的协议书,协议书中有债务转让的意思表示,债权人也表示同意,则会构成债务转移的法律关系;如果仅是第三人单方的代替债务人履行债务的意思表示,没有债务转让的表述,也没有担保的意思表示,则会构成并存的债务承担。本案中王某出具还款计划时并未明确儿子李某退出债务关系,张某也没有明示要免除李某的债务,双方之间无转移债务的意思表示,且张某接受王某还款计划的行为,表明其同意王某加入到原债务的关系之中,因此王某出具还款计划后,在张某、李某、王某之间形成了并存的债务承担法律关系,王某应当按照自己的承诺归还张某的借款。
根据合同自由原则和保护债权人利益出发,第三人代替债务人履行债务,只要不违反法律规定,不给债权人造成损失或增加负担,这种履行在法律上应当是有效的,它符合债权人的意志和利益,法律应当承认其效力。而目前我国的法律并未对此予以规定。并存的债务承担最相近的理论是债务转移,但债务转移与并存的债务承担在理论上又存在着明显的区别,所以二者是不可互相替代的。因此建议在法律上规定债务转移的同时,还应对并存的债务承担作出明确规定,以弥补法律的漏洞。
徐涛律师15327446830  QQ574659129

四 : 合同担保与合同保全的区别

1、合同担保没超出合同对内效力的范畴。

2、合同担保主要是因当事人的约定而产生的;合同保全则完全是由法律的规定产生的。

3、合同担保较之合同保全而言,对债权的保障作用更为重要因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产,也不能对第三人享有优先受偿的权利。

4、合同担保是债务人不履行债务;合同保全不一定以此为前提。

本文标题:承诺函与担保函的区别-融资担保与非融资担保区别
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