一 : 食品药品行政处罚文书_涉嫌犯罪案件移送书

食品药品行政处罚文书_涉嫌犯罪案件移送书

 

涉嫌犯罪案件移送书

（××）食药监×罪移〔年份〕×号

×××公安局：

×××（当事人）涉嫌×××（犯罪行为）一案，经初步调查，当事人涉嫌构成犯罪，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，现移送你单位依法查处。（www.61k.com）

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条的规定，我局将在接到你局立案通知书之日起3日内将涉案物品及与案件有关的其他材料移交你局。

根据《行政执法机关移送涉本文由论文联盟 www.61k.com 收集整理嫌犯罪案件的规定》第八条的规定，你单位如认为当事人没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，请说明理由，并书面通知我局，退回有关案卷材料。

 

附件：

 

 

（公 章）

×年×月×日

注：正文3号仿宋体字。抄送×××人民检察院，存档（1）。

二 : iData_涉烟犯罪的罪数形态认定_析_关于_省略_案件

·经济刑法·政治与法律２０１１年第７期

涉烟犯罪的罪数形态认定

———析《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件

具体应用法律若干问题的解释》

贺平凡罗开卷

（上海市高级人民法院刑二庭，上海200031）

摘要：司法解释中“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定比较原则。在涉烟犯罪的罪数形态认定中，具体个案复杂多样，需要结合具体案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。

关键词：涉烟犯罪；烟草专卖品；罪数形态

中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）07-0048-08涉烟犯罪，是指涉及烟草专卖品的犯罪。烟草专卖品无疑属于商品，生产、销售伪劣烟

销售伪劣产品罪。卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标草专卖品的可能构成生产、

注册，在生产烟草专卖品过程中假冒他人烟草注册商标的，可能构成假冒注册商标罪。销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品的，可能构成销售假冒注册商标的商品罪。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识的，可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。烟草专卖品属于专营专卖物品，未取得相关许可证明擅自经营烟草专卖品的，可能构成非法经营罪。１可见，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，可能同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪。对此，最高人民法院、最高人民检察院于２０１０年３月２６日联合发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第５条明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。笔者认为，上述规定比较原则，具体个案复杂多样，需要结合具体案情区分一罪与数罪，并决定以一罪处理还是数罪并罚。

一、有证生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数形态认定2

尽管有证生产、销售烟草专卖品的行为不构成非法经营罪，但由于生产、销售的烟草专卖品系假冒伪劣产品，侵害了国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消费者的合法作者简介：贺平凡，上海市高级人民法院刑二庭庭长，高级法官，上海法院审判业务专家；罗开卷，上海市高级人民法院刑二庭法官，法学博士。

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权益以及他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，因此可能同时构成生产、销

其具体为：在生产烟草专卖品过程中，假冒他人烟草注售伪劣产品罪和侵犯商标权犯罪。

册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪；生产、销售伪劣烟草专卖品，销售金额５万元以上或者未销售货值金额１５万元以上或者销售金额未满５万元但与未销售货值金额累计在１５万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。因此，有证生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的行为可能同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪，也可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。

笔者认为，在同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的场合，成立牵连犯，这是基于如下理由。首先，行为人假冒注册商标是基于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品这一犯罪目的的。其次，存在生产、销售伪劣烟草专卖品和假冒烟用注册商标两个相对

但假冒与伪劣是可以分离的，并且实践中独立的犯罪行为。尽管假冒与伪劣常常相伴随，

也确实存在假冒不伪劣、伪劣不假冒现象，因此对于行为人既生产了伪劣烟草专卖品又假冒他人烟用注册商标的，存在生产、销售伪劣产品和假冒注册商标两个不同的犯罪行为。最后，生产、销售伪劣烟草专卖品与假冒烟用注册商标这两个行为之间存在刑法上的牵连关系。即生产、销售伪劣烟草专卖品是目的行为，直接体现犯罪目的，而假冒烟用注册商标是手段行为，是为了使伪劣烟草专卖品的销售顺利实施或者牟取更大的非法利益而采取的手段，两者受一个共同的犯罪动机即牟取暴利的支配。对于牵连犯，应依照处罚较重的

所谓“较重的规定”，一般认为应该比较犯罪行为所对应的各罪名应判处的规定定罪处罚。

刑罚量，进而依照处罚较重的规定定罪处罚，而不是直接比较各罪的最高法定刑。

在同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的场合，成立想象竞合

其犯罪结果不仅侵害了犯。即行为人实施一个非法销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪行为，

国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消费者的合法权益，而且还侵害了他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商

也应依照处罚较重的规定定罪处罚。如被告人陈某，具品罪两个罪名。对于想象竞合犯，

有烟草专卖零售许可证，购进大量各类假冒伪劣卷烟在其经营的烟酒商行进行销售，后烟草执法人员在该商行内查获假冒“中华”、“上海”等各类卷烟７００余条。经鉴定，上述查

被告人陈获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值１６万余元。法院经审理认为，

某为牟取非法利益，销售假冒伪劣卷烟，但因被查获而未得逞，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应依照处罚较重的规定即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。在本案中，被告人陈某具有烟草专卖许可证而销售假冒伪劣烟草专卖品，构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合，应从一重处。比较两罪名的轻重，以销售伪劣产品罪定罪，未销售货值金额１６万余元，应处２年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，未销售货值金额１６万余元，应处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。显然，销售假冒注册商标的商品罪属于处罚较重的规定。

二、非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数形态认定

首先，非法生产、销售伪劣烟草专卖品，同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营４９

罪的，应从一重处。

非法生产、销售伪劣烟草专卖品，销售金额５万元以上或者未销售货值金额１５万元以上或者销售金额未满５万元但与未销售货值金额累计在１５万元以上的，构成生产、销

根据既未遂情况，具体包括生产、销售伪劣产品罪（未遂），生产、销售伪劣售伪劣产品罪。

产品罪，销售伪劣产品罪（未遂）和销售伪劣产品罪四种。同时，非法生产、销售烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。

在非法生产、销售伪劣烟草专卖品同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的场合，两罪系想象竞合。有观点认为两罪之间属于包容关系的法条竞合，其中非法经营罪为一般法条，生产、销售伪劣产品罪为特殊法条。对于在非法生产、销售伪劣烟草专卖品构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的场合，应适用特殊法条以生产、销售伪劣产品罪定罪。笔者认为该观点不足为取，具体理由见后文分析。并且，如果无证销售假冒伪劣卷烟销售金额５万元以上、未销售货值金额１５万元以上只构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪的话，就可能会出现无证销售真品卷烟构成非法经营罪、无证销售假冒伪劣卷烟构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪这种罪刑不均衡的情况。如无证待销售真品卷烟１５万元构成非法经营罪，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；无证待销售假冒伪劣卷烟１５万元构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，处３年或者２年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，而无证销售假冒伪劣卷烟行为的社会危害性重于无证销售真品卷烟行为的社会危害性。显然，这种结果的出现是不合理的。对于想象竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚。如行为人非法销售伪劣卷烟，未销售货值金额１６万元，同时构成销售伪劣产品罪（未遂）和非法经营罪。根据刑法及相关司法解释的规定，以销售伪劣产品罪定罪应处２年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法经营罪定罪应处５年以下有期徒刑或者拘

非法经营罪属于处罚较重的规定。再如行为人非法销售伪役，并处或者单处罚金。显然，

劣卷烟，销售金额２００万元，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪。以非法经营罪定罪应处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，最高刑为１５年有期徒刑；以销售伪劣产品罪定罪应处１５年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，最高刑为无期徒刑。此时，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。

在司法实践中，一些非法经营烟草专卖品案件往往在生产、运输、储存等某个环节就案发了，对于尚未销售的非法经营案件是否存在未遂形态，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，非法经营犯罪的目的是销售，生产、运输、储存等行为只是销售的准备阶段；

认为没有完成销售行为，犯罪目的没有实现，相应地就不会产生特定的危害结果。因此，

尚未销售的非法经营案件成立犯罪未遂。否定说则认为，设立非法经营罪的目的在于打击非法经营犯罪行为，而非法经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，不局限于“销售”，行为人只要实施其中一个环节，扰乱了市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，并且为既遂。笔者赞同否定说，认为非法经营罪不存在未遂形态。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。因此需要注意的是，在非法生产、销售伪劣烟草专卖品同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的场合，由于生产、销售伪劣产５０

品罪存在未遂形态而非法经营罪没有未遂形态，故此时需要充分考虑未遂情况对生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的影响，以便能够比较全面地比较犯罪行为所对应的各罪名应判处的刑罚量，进而依照处罚较重的规定定罪处罚。

其次，非法生产、销售假冒烟草专卖品，同时构成假冒注册商标罪和非法经营罪或者销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，应从一重处。

在非法生产烟草专卖品的过程中，假冒他人烟草注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。非法销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。同时，非法生产、销售烟草专卖品，情节严重的，又构成非法经营罪。行为人非法生产、销售假冒烟草专卖品犯罪的罪数形态具体包括两种：一是行为人非法生产烟草专卖品，并假冒他人烟用注册商标，甚至销售该假冒他人烟用注册商标的烟草专卖品的，由于销售行为系假冒行为的后续行为，仅构成假冒注册商标罪和非法经营罪；二是行为人非法销售假冒他人烟用注册商标的烟草专卖品的，构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。

关于假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间的关系，笔者认为，假冒注册商标罪与非法经营罪成立牵连犯，销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪成立想象竞合犯。根据烟草专卖法的规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。因此，行为人在非法生产烟草专卖品的过程中，为了能够顺利销售非法生产的烟草专卖品，实现自己利益的最大化，假冒他人烟用注册商标不仅成为非法生产烟草专卖品的必备条件之一，而且也成为非法生产烟草专卖品的重要手段之一。因此，行为人假冒他人烟用注册商标与非法生产烟草专卖品之间具有手段与目的的关系，假冒他人烟用注册商标的手段行为构成假冒注册商标罪，非法生产烟草专卖品的目的行为又构成非法经营罪，成立牵连犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚。如被告人刘某等人租借一加工场非法进行两种以上香烟的加工、包装和销售，并雇佣他人从事运输等活动，后被查获假冒香烟５５００余条，货值金额１５万余元。在该案中，被告人刘某等人的行为同时构成假冒注册商标罪和非法经营罪，系牵连犯，应从一重处。比较两个罪名的轻重，以非法经营罪定罪，货值金额１５万余元属情节严重，应处５年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；以假冒注册商标罪定罪，非法经营额１５万余元且假冒两种以上品牌香烟的注册商标，属情节特别严重，应处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚

假冒注册商标罪属于处罚较重的规定。金。显然，

销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间系想象竞合犯，即行为人实施一个非法销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪行为，其犯罪结果不仅侵害了他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，而且还侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可证制度，触犯了销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪两个罪名，应依照处罚较重的规定定罪处罚。如行为人无证销售假冒注册商标的烟草专卖品，销售金额６万元，同时构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。以销售假冒注册商标的商品罪定罪应处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法经营罪定罪应处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，非法经营罪属于处罚较重的规定。再如行为人无证销售假冒注册商标的烟草专卖品，销售金额２３万元，以销售假冒注册商标的商品罪定罪应处３年以上７年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；以非法经营罪定罪应处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售假冒注册商标的商品罪属于处罚较重的规定。５１

３同样需要注意的是，销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态。在非法销售假冒烟

草专卖品同时构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的场合，需要充分考虑未遂情况对销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的影响。

再次，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，同时构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，应从一重处。

非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，销售金额５万元以上或者未销售货值金额１５万元以上或者销售金额未满５万元但与未销售货值金额累计在１５万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。在非法生产烟草专卖品过程中，假冒他人烟草注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。非法销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。非法生产、销售烟草专卖品，情节严重

因此，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，既可能同时构成假冒注的，构成非法经营罪。

册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，也有可能同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。

在非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品同时构成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的场合，前文已述，假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪与非法经营罪之间成立牵连犯，而生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪之间成立想象竞合犯。由于三罪之间具有牵连和想象竞合关系，故应依照处罚较重的规定定罪处罚。

在非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的场合，前文已述，无论是销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间，还是销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪之间均系成立想象竞合，应从一重处。如行为人非法销售假冒伪劣卷烟，尚未销售，货值金额１８万元，无证经营卷烟构成非法经营罪；无证经营的卷烟系假冒他人注册商标的商品，构成销售假冒注册商标的商品罪；无证经营的卷烟系伪劣产品，构成销售伪劣产品罪。无证经营假冒伪劣卷烟的行为同时构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪和

根据刑法及相关销售伪劣产品罪，成立想象竞合犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

司法解释的规定，非法经营烟草１８万元，应处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售假冒他人注册商标的卷烟（尚未销售，成立未遂）１８万元，应处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣卷烟（尚未销售，成立未遂）１８万元，应处２年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，对于无证经营假冒伪劣卷烟１８万元（尚未销售）这一犯罪行为，应以非法经营罪这一处罚较重的规定定罪处罚。

再如被告人陈某等人租借仓库非法销售香烟，并雇佣他人帮助运输，后被查获假冒伪劣香烟１２万余条，货值金额６００余万元。在本案中，非法销售假冒伪劣卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，系想象竞合，应从一重处。比较三个罪名的轻重，以销售伪劣产品罪定罪，货值金额６００余万元，应处有期徒刑１５年或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，货值金额６００万余元属于数额巨大，应处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪定罪，非法经营数额６００万余元属于情节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。很明显，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。５２

三、非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品犯罪4的罪数形态认定根据刑法规定，非法生产、销售合格烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的，可能同时构成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处。在司法实践中，非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品的罪数形态认定主要表现为以下几种情形。

首先，非法生产、销售合格烟草专卖品不构成犯罪，但非法生产、销售假冒伪劣烟草

销售合格烟草专卖品作为从重量刑情节考虑或者累计专卖品构成犯罪的，将非法生产、

数额以非法经营罪定罪处罚。

非法生产、销售合格烟草专卖品，没有达到情节严重程度的，不构成非法经营罪或者其他犯罪。而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品可能同时构成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，均应从一重处。如果处罚较重的规定为生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的，以该罪定罪处罚，同时将非法生产、销售合格烟草专卖品行为作为从重量刑情节考虑。

如果处罚较重的规定为非法经营罪的，由于非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为和非法生产、销售合格烟草专卖品行为均具有非法经营性，此时在非法经营这一层面

销售合格烟草专卖品的违法数额和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的上，非法生产、

犯罪数额属于同类数额，应累计以非法经营罪定罪量刑。否则，就可能出现罪刑不均衡现象。如甲无证经营真品卷烟，未销售货值金额２５万元。乙无证经营真品卷烟和假冒伪劣卷烟，其中未销售真品卷烟货值金额４万元，未销售假冒伪劣卷烟货值金额２１万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性，也就是说乙应该承担比甲更重的刑事责任。甲构成非法经营罪，属于情节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。乙无证经营真品卷烟未销售货值金额４万元不构成犯罪，但无证经营假冒伪劣卷烟２１万元同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标

非法经营２１万元属于情节的商品罪，应从一重处即以非法经营罪定罪处罚。在乙案中，

严重，只有累计２１万元和４万元即２５万元才属于情节特别严重，处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，从维护罪刑均衡出发，必须累计２１万元和４万元，对乙以非法经营罪判处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

其次，非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪，而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品不构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚。

非法生产、销售合格烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。尽管非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，情节没有达到严重程度，或者犯罪数额没有达到生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪所要求的数额的，不构成犯罪，但该行为具有非法经营性。因此，在非法经营这一层面上，非法生产、销售合格烟草专卖品的犯罪数额和非法生

销售假冒伪劣烟草专卖品的违法数额属于同类数额，应累计以非法经营罪定罪量刑。产、

如被告人熊某在未取得烟草专卖许可证的情况下擅自销售烟草制品，烟草执法人员在其暂住处当场查获“小熊猫”、“利群”、“红双喜”等品牌卷烟１０５４条，价值８万余元。经鉴５３

定，其中８条价值１２９６元的“５５５”香烟系假冒注册商标且伪劣的香烟，其余１０４６条系真

非法销售真品香烟构成非法经营罪，而非法销售假冒伪劣香烟，数额品香烟。在本案中，

小，情节轻，不构成犯罪，但具有非法经营性，应累计数额以非法经营罪定罪处罚。

如果不累计两种行为的数额，就可能出现罪刑不均衡现象。如被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为牟取非法利益，租用房间和地下室作为存放卷烟制品的仓库，并在其暂住处非法销售烟草制品。公安人员在上述地点查获待销售的“中华”、“南京”等各种品牌卷烟４３００余条。经鉴定，其中真品卷烟３８００余条，价值２３．５万余元；假冒注册商标且伪劣卷烟４００余条，价值４．５万余元。在本案中，行为人非法销售真品卷烟，货值金额２３．５万余元，属于情节严重，构成非法经营罪。行为人非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额４．５万余元，尽管不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，但具有非法经营性。因此，应累计２３．５万余元和４．５万余元，非法经营数额就是２８万余元，以非法经营罪定罪，属于情节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并处罚金或

就会出现行为人非法销售真品卷烟货值金额２３．５万余元、非者没收财产。如果不累计，

法销售假冒伪劣卷烟货值金额４．５万余元的刑事责任轻于行为人非法销售真品卷烟货值金额２８万余元的刑事责任的这种罪刑不均衡现象。

再次，非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪，且非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品也构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚或者非法经营罪与他罪并罚。

非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪，如果非法生产、销售假冒伪劣烟草

如被告人暴专卖品也构成非法经营罪的，毫无疑问应累计数额，以非法经营罪定罪量刑。

某、钱某在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟，并租借房屋作为存放卷烟的仓库。在公安局与烟草专卖局的联合执法中，执法人员在上述仓库内共查获“红双喜”、“中南海”等各类卷烟４００余条。经鉴定和估价，各类真品卷烟货值金额１５万余元，假冒伪劣卷烟货值金额１８万余元。在本案中，非法销售真品卷烟，货值金额１５万余元，属于情节严重，构成非法经营罪；非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额１８万余元，同时构成销售

销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，按照处罚较重的规定即以非法伪劣产品罪、

经营罪定罪处罚。对被告人以非法经营罪定罪处罚，应累计１５万余元与１８万余元即３３万余元，属于情节特别严重，应处５年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如果非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪，而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品构成其他犯罪的，此时由于评价的角度不一样，不能累计数额处罚，而应以非法经营罪与他罪并罚。如被告人卢某纠集他人从福建、广东等处购入大量“５５５”、“万宝路”、“南洋红双喜”、“中华”等注册商标的卷烟，通过公路、航空等方式将上述卷烟运至上海并存放于卢某租借的仓库内，再加价出售给徐某等人。公安人员先后从卢某租借的仓库、雇用的厢式货车等处查获各种注册商标卷烟共计１０万余条，价值１０４８万余元。经鉴定，上述被查获的卷烟中真烟共计９．５万余条，价值９４３万余元；假冒伪劣卷烟为８４００余条，价值１０４万余元。在本案中，非法销售真品卷烟，货值金额９４３万余元，属于情节特别严重，构成非法经营罪。同时，非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额１０４万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，此两罪应按照处罚较重的规定定罪处罚。比较两罪的轻重，以销售伪劣产品罪定罪应处７年以上１５年以下有期徒刑，并处罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，应处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚５４

金，显然，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。因此，被告人卢某构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，予以两罪并罚。

最后，非法生产、销售合格烟草专卖品和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品均不构成犯罪，但累计数额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。

尽管非法生产、销售合格烟草专卖品行为和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为均不构成犯罪，但两种行为均具有非法经营性，在非法经营这一层面上，应累计数额认定。如果累计后不构成非法经营罪的，进行行政处罚即可。如果累计后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。甲非法经营真品卷烟，未销售货值金额５万元。乙非法经营真品卷烟和假冒伪劣卷烟，未销售真品卷烟货值金额４万元、假冒伪劣卷烟货值金额１万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性。甲构成非法经营罪，乙就更应该构成非法经营罪。而乙构成非法经营罪的理由就是累计真品卷烟的货值

在未取得烟草专卖金额与假冒伪劣卷烟的货值金额。再如被告人黄某为牟取非法利益，

许可证的情况下，租借两处车库作为存放卷烟的仓库，并将从他处购得的各类品牌卷烟加价后销售。在公安局与烟草专卖局的联合执法中，执法人员从上述仓库内共查获待销售的各类品牌卷烟１０６６条。经鉴定，真品卷烟４７６条，价值２．５万余元；假冒且伪劣卷烟５９０条，价值３万余元。在本案中，非法销售真品卷烟和非法销售假冒伪劣卷烟的行为均不构成犯罪，但是两种行为都具有非法经营性，累计违法数额２．５万余元和３万余元，共５万余元，属于情节严重，构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。

注：

１笔者认为，非法经营罪的本质特征在于经营行为本身是否违反了国家规定，而不在于经营的对象是否为合格产品。因此，非法经营烟草专卖品犯罪的犯罪对象即烟草专卖品应包括合格的烟草专卖品即真品烟草专卖品、假冒烟草专卖品、伪劣烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品。对于司法实践中出现的“白皮烟”，尽管没有标明产品名称、厂名、厂址等，没有侵犯他人的知识产权，在质量上又不属于伪劣产品，但无疑也应属于烟草专卖品的范畴。对于无证经营“白皮烟”的，由于其不属于假冒伪劣产品，情节严重的，只能以非法经营罪论处。２在司法实践中，该类涉烟犯罪常常表现为行为人在生产、销售合格烟草专卖品的过程中附带生产、销售假冒与生产、销售伪劣烟草专卖品行为一样，司法实践中查获的销售假冒注册商标的烟草专卖品行为大多处于待伪劣烟草专卖品。３

《最高人民检察院、公安部关于公销售状态，由于待销售行为同样具有严重的社会危害性，故２０１０年５月７日

》第７０条作了如下规定：销售明知是假冒注册商标的商品，安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

尚未销售，货值金额在１５万元以上的，或者销售金额不满５万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在１５万元以上的，应予立案追诉。也就是说，销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪存在未遂形态。４司法实践中多为无证同时销售真品、假冒伪劣卷烟。

（责任编辑：文武）５５

三 : 美文放送：涉江

　“举世混浊而我独清，众人皆醉而我独醒。”

　　——题记

　　屈原的眉头锁得很紧。

　　滔滔的江水不停地在他的脚下轰鸣，击得岩边的乱石摇摇欲坠，阴霾的空中偶尔掠过一两只飞鸟，几声怪叫在黯淡的光线里弥久不散。

　　屈原的心里，也是这般乌云密布。

　　渔父的脚步声渐行渐远，然而他临走时沉重的汉息声还兀自在屈原耳边萦绕不绝。“难道真的是我错了吗？”屈原有些茫然地望着江面，脑海中不禁浮现出一张张熟悉而又陌生的面庞：楚怀王，郑袖、宋玉……或威严或阴沉或奸滑，都不住地对他冷笑：“举世混浊，举世混浊……”他喃喃低语着，“难道我真的该同流合污吗？”

　　屈原失神地踱着步子，目光无意间落在了一丛青翠的湘妃竹上。他伸手轻抚着竹竿，陶醉在竹叶摩擦的“沙沙”声中。那细碎而有节奏的声音让他的思绪不禁飞向了那久违的宫廷生活，那些演奏着《山鬼》、《湘夫人》、《湘君》……的绮丽场面仿佛历历在目。歌舞升平，那些优美的辞句都是自己的心血所凝呵！难道，真的就这样放弃吗？！屈原的眉头锁得更紧了。

　　突然，“啪嗒”一声，无情的江水终于冲下了一块碎石，胜利地轰鸣前行。屈原愣住了，虽然只是这样的一小块，但是终于还是冲下来了，不是吗？他默然地看着江水翻滚，心中抑制不住地波涛起伏，“是啊，我虽然只能击下一块小石头，可是还会有人击下第二块，第三块……江水啊，江水，它是从不会迁就什么的，它只是它，前行，前行，追逐自己的目标而不会为其它事物左右。”

　　正思索着，随风飘来了一阵清淡的香气。屈原不禁露出了会心的微笑，他俯下身去爱怜地抚摸着芳芷，自语道：“我怎么会把你忘了呢？我说过我是喜爱你的。我立志高洁，追求德行，我居然差一点就忘了……”

　　屈原立起身来，剑眉星目间流露出的，不再是困惑，而是几许坚毅。天边的乌云，已有一些消散了。苍穹下屈原再一次露出温和的笑意，“这世间的万物自有其运行的轨道。”屈原笑着这么想，“我就应该这样。”他的身影，终于消失在苍茫的江波之上。

　　那不再彷徨不再犹豫的身影，找到了他精神的依托。

　　天地，是最美丽的永恒的归宿。

　　[点评]

　　借古人事抒今人情，是本文的最大特色。小作者对屈原的生平事迹和心路历程了然于心，运用自如，使“自然”与“心灵”水乳交融，相得益彰，充分展示了一诗魂的浪漫情怀和高洁追求，给当代人以深沉的启迪。

四 : 广东移动总经理徐龙被带走调查 涉嫌职务犯罪

知情人士向腾讯科技透露，广东移动总经理徐龙因涉嫌职务犯罪，被当地检察机构带走调查。

随即腾讯科技向广东移动相关人士求证，目前还未给出正面回应，所以尚不清楚徐龙被带走具体原因。自2010年前中移动党组书记、副总经理张春江被“双规”后，近20位中移动高管被调查。

此外，从其他渠道获悉，徐龙是上周五，8月16日被带走。在他之前，广州移动总经理李欣泽于4月底被带走调查。此外，在李欣泽之前还有两名广东移动与网络相关的高管被带走“协助调查”。

相关资料显示，徐龙曾先后任浙江省绍兴市邮电局副局长，浙江南天邮电通信发展集团公司总经理，浙江省邮电管理局办公室主任、副局长。1999年，徐龙出任浙江移动的董事长兼总经理，同年任中国移动(微博)（香港）有线公司董事。自2005年5月起、徐龙担任广东移动的董事长、总经理、党组书记。

业界对徐龙的评价很高，个人业务能力较强，熟悉徐龙的人谈到他必提创新和管理。从商业模式创新到影响行业和社会的信息化“八项工程”，使得广东移动短短几年间成为中移动集团全国规模最大、收入最好的省公司。

2012年，广东移动实现收入810.63亿元，净利润238.17亿元，在中国移动5604亿元的总收入和1293亿元的净利润中，广东移动分别占14.47%和18.42%。

有业内人士透露，广东是中移动转型移动互联网，数据流量经营最重要的地区，其互联网基地也设立于此。高管相继被调查或与数据业务方面有关，还有就是设备、服务招标及相关广告业务。

本文标题：涉嫌犯罪案件移送书-食品药品行政处罚文书_涉嫌犯罪案件移送书
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