一 : 大众点评网站两次败诉名誉权纠纷 缘起同一事件

曾因网上点评而构成名誉侵权，后又对电视台播出的节目不满，将接受采访者告上法庭的上海汉涛信息咨询有限公司在名誉权官司中再次败诉。1月16日，上海市徐汇区人民法院作出判决，驳回汉涛公司的诉讼请求。

汉涛公司是大众点评网的经营者。2003年夏天，一个署名“老饭桶”的网民在该网站对十方公司经营的“孔家花园”饭店以及其他餐馆发表了带有侮辱性的点评，由此引发了多起名誉侵权诉讼。法院经审理后认定，汉涛公司应对大众点评网的“不当点评”承担名誉侵权责任。

2006年7月2日，中央电视台《今日说法》栏目采用了旁白叙事、采访分析和专业人士评说的方式，就此案播出了电视片《陌生人的责骂》。

节目播出后，汉涛公司方面认为，杨之江以“孔家花园”餐馆老板的身份在接受记者采访时说，他所经营的餐馆之所以在网上挨骂，原因就在于“大众点评网的工作人员曾经邀请过他加入特约商户，因为自己拒绝加入特约商户，没有给大众点评网好处”。言外之意，“老饭桶”在网上对一些餐馆进行谩骂是受了汉涛公司的指使，是恶意报复。

汉涛公司认为，杨之江的上述言论无视客观事实，肆意杜撰，目的是借助媒体混淆是非，降低汉涛公司及其网站的社会评价，致其名誉受到损害，据此提起诉讼，要求十方公司和杨之江在报纸上公开赔礼道歉，消除影响，为汉涛公司恢复名誉。

法院审理后认为，本案缘起于网上的不当点评，为此有关媒体在对原、被告等相关人员进行采访后，制作了专题片予以播出。基于纠纷的起因和有关事实，被告认为被骂与是否加入特约商户之间存在因果关系属一般人的合理推测。电视片的制作者给原、被告各方都提供了阐述事实、发表观点的平台，作为一个理性的观众，在完整地收看了电视节目后会有一个合理的判断，原告的社会评价不会因此而降低，被告并不构成名誉侵权，遂作出上述判决。

二 : 车险合同纠纷起诉书

原告：张某辉，女，汉族。身份证号码：43038119@@0***364x

住所地：湖南省湘乡市**镇泥*村白**组。

联系电话：139**80****

委托代理人：胡春才，湖南联合创业律师事务所律师。

联系电话：13975895010，0731-84587500

被告：****保险股份有限公司长沙市分公司。

住所地：长沙市**区**东路291号。法定代表人：陈**

诉讼请求

1、请求人民法院依法判令被告在机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险以及机动车损失保险的责任限额范围内向原告赔付保险金共计人民币叁拾叁万肆仟陆佰伍拾元（334650元）。

2、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由

2013年4月20日，曾**（系原告丈夫）驾驶车牌号为湘A*H26*的小轿车在长沙市岳麓区桐梓坡路环线桥下地段由北向南行驶时，与翁**驾驶的车牌号为湘AL***7的小型客车相撞，发生交通事故，致两车受损、翁**受伤。事发后，事故当事人曾**在第一时间先后向交通管理部门和保险公司报案。长沙市公安局交警支队岳麓大队经现场调查、勘验后，就此次交通事故出具了《道路交通事故认定书》，认定曾**负事故全部责任，翁**无责任。

因此次交通事故，原告向翁**支付了医疗费4514元、车辆维修费用302000元；原告自身车辆也花去维修费用28136元。在此次交通事故中原告经济损失总计334650元。

原告于2012年9月2日为湘A*H26*小轿车向被告分别投保了机动车交通事故责任强制保险（简称“交强险”，赔偿限额为人民币122000元）、机动车第三者责任保险（简称“三责险”，责任限额为人民币300000元，不计免赔率）和机动车损失保险（简称“车损险”，责任限额为人民币129000元，不计免赔率），原告于投保当日按保险合同的约定向被告足额支付了保险费。双方的保险合同还约定：保险期间为一年，从2012年9月3日起至2013年9月2日止；保险人依照承保险种及其对应条款承担赔偿责任。

然而，保险事故发生后，至今已近八个月，被告一直拒绝向原告赔付保险金。期间，原告多次找被告交涉、协商，被告仍然拒绝履行合同义务。

《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”

《机动车辆保险条款》第一章商业第三者责任保险第一条规定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过交强险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。”

《机动车辆保险条款》第二章车辆损失险第一条规定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中，因下列原因造成保险车辆的损失，保险人按照保险合同的规定负责赔偿：（一）碰撞、倾覆；……”

综上所述，此次交通事故发生在保险合同有效期内，被告有义务在交强险、三责险和车损险的责任限额范围内向原告赔付保险金。被告拒绝赔偿的行为既无法律依据，也违反了保险合同的约定，严重侵害了原告的合法权益。据此，根据《道路交通安全法》、《保险法》、《合同法》以及《民事诉讼法》的相关规定，原告特向贵院提起诉讼[www.61k.com］，请求人民法院依法判决，维护原告的合法权益。

此致

长沙市岳麓区人民法院

起诉人：张某辉

2013年12月11日

附件：

1、起诉状副本 份

2、证据复印件 份

三 : 打合同纠纷官司的诉讼技巧

 

市场经济是契约(合同)经济。正是由于有合同才把陌生的人联系起来，市场经济越发达、越完善，合同的作用就越大。可以说，合同在市场经济的今天，是无处不在，无时不在。本书中其他各章的内容也都会和合同有关。从法律上说，所谓合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之问设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国《合同法》分则明确规定了15种有名的合同，即买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。但这不等于说《合同法》没有规定的合同就不适用《合同法》了。我国《合同法》第一百二十四条规定："本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。"因此，现实发生的旅游合同、雇用合同等其他合同，都可以按照《合同法》的规定来解决。

 

一、汽车被盗，宾馆有责任赔偿

 

【案情】

1999年5月25日下午6时，广西某县民政局局长班某等4人因公乘坐本单位的一辆金冠汽车到南宁市某宾馆住宿，并将该车停在该宾馆的停车场内。宾馆工作人员在停车登记本上登记了该汽车的车牌号码，但未给车辆保管牌。5月26日早上8时许，班某等4人欲用该车外出办事时，却突然发现车不见了。8时28分，班某等人向该宾馆保卫部汇报该车被盗，同时向南宁市公安局兴宁分局某派出所报案。经市公安局刑侦四队调查，该车是在5月26日零时30分左右，被一身份不明的人开走的。当时，宾馆保卫部工作人员在该车驶出宾馆大门时，没有对该车查验有关手续便放行。

事情发生后，某县民政局曾多次与宾馆协商赔偿事宜，并于当年7月两次通过南宁市消费者协会协调，均因宾馆拒不承担责任未果。民政局当初购买这辆金冠汽车时，向卖主交付了32．5万元，凤山县民政局随后向兴宁区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告车辆被盗损失价值32．5万元。

本案是典型的保管合同争议。所谓保管合同，是指一方当事人代为保管他方当事人的物品，并于期满或他方当事人要求时返还该物品的合同。为他人保管物品的一方是保管人，将物品交付保管的一方是寄存人。

【怎么告】

原告在告诉前，如果车辆已经办理了盗窃险，就可以直接向所投保的保险公司索赔，然后，将相关的证据提供给保险公司，由保险公司向直接责任者追偿。这是非常快速便捷的方法。

如果所丢失的车辆没有办理盗窃险，或索赔有困难，就只有向法院起诉了。但起诉前要分析双方争议的性质是什么。此案通过分析可以初步得出是保管合同纠纷。如果是保管合同成立，宾馆保管不善，当然得负责任。负什么责任?负赔偿损失的责任。按我国民法理论，合同之中有过错的一方负有继续履行、采取补救措施或赔偿损失的义务，以保证合同双方权利义务的平衡或回复到合同订立之初的状态，一般情况下不承担惩罚性责任。受损失方只以弥补受损利益为限，因此获利。本案所涉及的保管合同已无继续履行的可能，只有要求责任方即保管人赔偿损失。因此，原告的诉讼请求就是要求被告赔偿损失。问题是车的损失是多少?本案中，县民政局当初购买这辆金冠汽车时，向卖主交付了32．5万元，其在向法院提起的诉}公中请求法院判令被告赔偿原告车辆被盗损失价值也是32．5万冗，而双方争议时车的实际价值才是冈对方保管不善所造成的损失，所以，起诉时要按照当时的价值计算，不能按照购买时的价值计算，因为这里有个在使用过程，的折旧问题。如果不考虑这点，就可能自己多掏诉讼费和律师费了，从而增加诉讼成本。当然，在起诉时，当事人不可能准确地判断车的实际损失，最后还得以估价部门的结论为准，但也不能差距太大。

【怎么应诉】

被告以保管合同未成立为抗辩理由。被告认为自己一未发放保管牌，二：采收取保管费，冈此，与原告之间并未形成保管合同关系。被告的这一抗辩理由在情理之中，但实际是否成立保管合同，关键是看宾馆在实际管理时是如何做的。从实际情况看，宾馆采取对停放车辆进行登记、不发放保管牌、到次日车主离开时才收取保管费用的做法。这说明上二述抗辩的理由是站不住脚的。一方面，如果主张保管合同未成试，就得提供在原告停放车辆当天，被告曾向其他车辆的车主提供过保管牌的证据。而被告未能提供，故被告认为原、被告之间没有就午辆保管事宜形成保管关系的抗辩自然不能得到法院的支持。

【判决】

法院受理此案后，委托广西壮族自治区价格事务所对该辆金冠汽车的价格进行评估，该车的正常价格为23．6万元。法院认为，原告某县民政局在1999年5月25日将该辆金冠汽车停放在被告南宁市某宾馆的停车场，并由被告工作人员将该车辆牌号登记在被告停车场的停车登记本上，双方的车辆保管关系成立。被告在保管过程中未履行保管义务，造成原告的车辆丢失，给原告造成了经济损失。原告主张被告赔偿车辆损失的请求，法院予以支持，但赔偿的具体数额应以物价部门评估的价格23。6万元为依据。由于被告采取对停放车辆进行登记、不发放保管牌、到次日车主离开时才收取保管费用的做法，同时，被告未能提供在原告停放车辆当天，被告曾向其他车辆的车主提供了保管牌的证据，故被告认为原、被告之间没有就车辆保管事宜形成保管关系，被告不应该承担赔偿责任的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》的有关规定，法院判令被告南宁市某宾馆赔偿原告某县民政局车辆被盗损失23．6万元。案件受理费7385元，原告负担1335元，被告负担6050元。

【争议焦点】

双方之间的车辆保管关系是否成立。被告认为自己一未发放保管牌，二未收取保管费，因此，与原告之间并未形成保管合同关系。此抗辩理由当不成立，因为原告将汽车停在被告停车场内和被告将该车牌号码登记于停车登记本等一系列行为已使双方之间形成了事实上的保管合同关系，根据《合同法》关于保管合同的规定，此类合同为实践性合同，自保管物交付时成立。《合同法》第三百六十八条规定："寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。"可见，给付保管凭证是保管人的义务之一。本案中被告未发给原告车辆保管牌，是义务履行瑕疵，不影响保管合同的成立。被告基于已存在的保管关系有义务妥善保管该汽车，并在原告提取时返还。保管期间保管物的风险责任由被告承担。

根据《合同法》第三百六十六条的规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。对保管费支付期限没有约定或约定不明确，又不能达成补充协议的，寄存人应于领取保管物时支付保管费。本案被告以原告未支付保管费，保管合同关系不存在为抗辩理由是不能够成立的。

【律师提醒】

首先，寄存人要增强法律意识，在交付保管物时，一定要索要相应的手续并妥善保管。现实中人们往往忽略这一点，结果一旦发生纠纷，就无法说清楚了。在本案中，如果被告方提出证据证明其他的车辆在保管过程中都履行了具体的手续，即发放保管牌，车主离开时才收取保管费用，那么，原告就被动了，甚至有可能因保管合同未成立而败诉。

第二，作为保管方的宾馆，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，增强法律意识就更重要了。既然承诺保管车辆，就必须尽保管义务，严加管理，不能麻痹大意；否则，就必然要承担因此而产生的法律后果。这既是法律的义务，也是企业生存和发展的必然要求。试想，一个没有安全感的宾馆，又怎么能使客人宾至如归、流连忘返呢?

 

二、未明确约定，停车场对车载货物无保管责任

 

【案情】

两原告合伙驾驶东风货车跑运输。1999年6月2日，两原告与第三人海荣运输公司驻珠海办事处签订货物运输合同，由两原告承运第三人交付的50套格力空调，从珠海运至合肥。该空调单价6977元／套，总价值348850元。运输途中，两原告于6月4日晚11时许将车停进被告宾馆的停车场，并对停车场门卫鄢某说车上装有空调，要好生看管，但未说明数量、规格和单价，也未进行验收交付。6月5日晚8时左右，一男青年对停车场门卫鄢某说，他与两原告是合伙的，即到服务台交了8元停车费将车开走了。6月6日晨6时许，两原告到停车场取车，发现车不见了，便向当地公安机关报了案。因案件一时不能侦破，两原告遂向法院起诉，要求被告赔偿因保管不善致车货被盗造成的车辆损失38010元、货物损失348850元。因货为第三人之货，故海荣运输公司以货主身份和有独立请求权的第三人身份参加诉讼，要求被告赔偿其货物损失348850元。

【怎么告--分清法律关系】

这也是一个典型的保管合同纠纷案件。但此案中因既涉及车辆又涉及车上的货物，所以，就必须分清具体的法律关系，才能确定到底应该如何告诉。就两原告与停车场来说，涉及到是只保管车，还是车、货都保管的保管合同关系。由于货物是第三人的，又涉及两原告和第三人之间货物运输合同关系。搞清楚法律关系，才能分清当事人之间的权利和义务是什么，进而才能分清彼此所应当承担的责任是什么。

【谁告】

如果是两原告与停车场之间只建立了车辆保管合同关系，那么，作为本案的原告只能是两原告。第三人货物的损失与停车场没有关系，第三人要告诉的也只能是按照运输合同纠纷告两原告违约之诉。如果是两原告与停车场之间建立了车、货保管合同，那么，在两原告以原告身份告诉停车场赔偿车、货损失的同时，第三人可以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，要求被告停车场赔偿其货物损失。

【告什么】

本案中原告告被告未尽保管义务，要求其赔偿车货损失。显然，原告认为他们与停车场已经建立了车货保管合同关系，因为他们已经告诉了停车场门卫，说车上有空调，要好生看管。这样，货主就以第三人身份参加诉讼，要求被告赔偿其货物损失。

【应诉】

本案被告应该以与两原告未建立货物保管合同关系为由进行抗辩。按照惯例，饭店、宾馆与旅客之间就车辆停放在停车场被盗，且不能查明下落的，就认为饭店、宾馆未尽妥善保管的义务，即应当承担赔偿责任。但一般认为这种保管并不当然包括车上的货物，如果双方没有另外建立货物保管合同，则货物丢失，饭店、宾馆不承担赔偿货物损失的责任。本案中，虽然两原告说车上有空调，要好生看管，但没有要求被告验收，也未说明货物的数量、规格和单价，因而，货物保管合同并没建立。故被告不能承担货物损失的赔偿责任。

【判决】

法院经审理认为：两原告与被告沿用当地习惯口头达成的汽车保管合同合法有效。两原告的车停放在被告停车场被盗，被告应对该车进行赔偿。但对车上货物，原告仅说装有空调，未经被告验收，也未讲明货物的数量、规格和单价，未取得被告给付的空调保管凭证，故原、被告之间未形成空调保管合同法律关系，两原告与第三人要求被告赔偿货物损失的诉讼请求不予支持。但第三人可保留向两原告索赔的权利依照《合同法》及《民法通则》之规定，该院判决被告赔偿两原告车辆损失38010元，对两原告的其他诉讼请求不予支持，并驳回第三人要求被告赔偿货损的诉讼请求。

【律师提醒】

货物运输司机应该懂法，明确保管合同成立的要件。一般来说，保管合同是实践性合同，被保管人交付保管物品，保管合同才成立。同时，就交付的保管物在交付时来说，它即为特定物，必须由保管人验收以明确保管物品的各项要素，才能保证在保管物品交还时仍是同一物品。因此，成立保管合同，必须以明示的交付和接受交付行为作为确定保管内容的证明，否则，就某物上设立保管关系就缺乏证明。而保管人向被保管人开出保管凭证，一方面是保管人已接受被保管人交付保管物品的交付证明和保管具体内容的证明，另一方面是被保管人据以向保管人提取保管物品的权利凭证。因此，在诉讼上，被保管人必须提供保管人开具的保管凭证来证明在其所主张的物品上的保管关系和已交付保管物的事实。本案中，两原告说车上有空调，要好好看管，从法律上说，这是两原告发出的要约，但其未待交付验收和被告开出保管凭证，即认为成立了保管合同，这是自己的误解，在诉讼中因此而败诉，也就不奇怪了。

 

三、债权人该向谁讨债

 

【案情】

上海甲厂与昆山乙有限公司(以下简称乙公司)素有业务往来，经双方对账，确认至1997年，乙公司尚结欠该厂涤纶丝16吨。乙公司系中日合资公司，1993年8月成立，注册资本120万美元，其中中方丁厂以土地、厂房等作价90万美元出资，日方乙产业株式会社出资现汇30万美元。1997年5月8日，乙公司由合资公司经工商登记变更为独资公司，中方退出，其股权全部转让与日方，公司名称变更为丙(上海)有限公司(以下简称丙公司)，原中方投入的土地、厂房抽回，改由独资公司租用，注册资本调整为52万美元。根据乙公司董事会决议，乙公司债权债务由中方丁厂承担，此经市外经贸委批复同意并由工商登记机关登记备案。后丁厂注销，其债权债务转由某镇人民政府处理。上海甲厂诉请法院判令丙公司和某镇政府偿还涤纶丝折价款26万余元。

【告谁--谁是被告】

根据我国法律规定，原告在起诉时必须有明确的被告，而且要有事实根据和理由。就是说不是告谁都行，而是得有道理。因此，原告在起诉前一定要认真分析到底谁是真正的被告，谁是真正的责任者；否则，即使告诉了，也会被法院驳回起诉的。就本案来说，根据乙公司董事会决议，乙公司债权债务由中方丁厂承担，此经市外经贸委批复同意并由工商登记机关登记备案。后丁厂注销，其债权债务转由某镇人民政府处理。此案仅仅从董事会的决议看，似乎只能告某镇人民政府了，和丙公司无关。其实，这是对董事会决议及市外经贸委批复同意并经工商登记备案的原合资公司乙公司债权债务均由中方丁厂承担的法律效力的误解。那么，经市外经贸委批复同意并由工商登记备案的原合资企业乙公司债权债务，均由中方丁厂承担的约定(董事会决议)是否有效?有效的话其效力如何?笔者认为，应确认有效。但其效力范围应当受到限制，即仅限于内部。因此，甲厂将丙公司和某镇政府作为共同被告并要求其承担连带责任的做法是正确的。这就为判决的最终执行奠定了基础，使自己的合法权益得到了最大限度的保护。

【被告应诉】

作为被告的某镇政府自然没什么说的了，它这个被告当得不冤枉。因丁厂注销，其债权债务转由某镇人民政府处理。但作为被告的丙公司则认为，合资公司解体过程中，股东间相对公司资产处理达成的协议，是股东间真实意思的表示，该协议内容也获得了国家主管部门的确认及工商管理部门的登记备案，具有公示效力，应确认有效。因此，原告的债务和我公司之间无任何关系。原告的告诉属于告诉不当，法院不应该支持其请求。

【怎么赢--法律自有公断】

市场经济是自由经济，尊重当事人的意思自治是其根本原则。但当事人的意思自治不是也不可能是无限的。就本案来说，该协议的效力范围应当受到限制，即仅限于内部。具体来说，一方面，从工商登记材料分析，乙公司解体时，向工商管理部门办理的申请为变更登记，即名称变更为丙公司，并将其合资企业变更为独资企业，原中方股权转让于外方，同时又申请减少注册资本金，中方收回原投资于乙公司的资产。从公司法角度讲，公司名称变更及股权转让并不涉及公司消亡，公司仍然存续，公司资产并不减少，仅仅是公司投资体发生变化，故公司债权债务仍应由变更后的公司承担，中方(股权转让方)在未抽逃公司资产情况下，无须承担债权债务。当然，法律并不限制二股东间对公司债权债务承担的约定，法律也尊重双方的意思自治，但这一约定的效力仅仅限于内部，法律并不因此确认上述约定同样对善意债权人构成约束力。另一方面，《民法通则》第九十一条规定，"合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意"；《合同法》第八十四条规定，"债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意"。法律明确规定债务转让应征得债权人同意。而本案债权人并未认可乙公司变更登记中所约定的债权债务转让条款，所以，该约定从民法角度同样对善意债权人无拘束力。故此，市外经贸委批复同意并经工商登记备案的原合资公司乙公司债权债务均由中方丁厂承担的约定，应理解为对二股东具有约束力，对债权人则无约束力。故判决丙公司承担偿还债务的责任是有法律依据的。

【补救措施】

作为被告的丙公司在接到法院判决后，不必上诉，因为从法律上讲让其承担责任并无不当。丙公司应该按法院判决承担债务后，再依原乙公司董事会作出的企业债务承担协议向某镇政府另行起诉行使追偿权，从而使自己的损失得到弥补。

 

四、"捞人"不成。索债有据无法

 

【案情】

今年48岁的钱老汉，住在北京朝阳区某村。多年前，他就并口妻子离了婚，年幼的儿子一直跟着他生活，如今好不容易把儿子拉扯到了18岁。1997年11月的这一天，村里人突然跑来说，他儿子因在舞厅里杀人，已被公安局抓起来了。

又气又急的钱老汉，此时真的不知道该怎么办。但杀人偿命这个道理他懂，作为父亲，他觉得无论如何也要想办法争取保住儿子这条命。于是，他开始四处打听，通过亲戚，钱老汉听说有个叫毛某的人挺有路子，能帮忙保脑袋。说起毛某，原是北京国营七00厂工人，已下岗在家五六年了，但他认识一个叫赵某的朋友，据说是在公安局工作，可以帮得上这个忙。对于钱老汉的这桩难事，毛某爽快地答应了，而且毛某的家人也都非常热心，这使焦急万分的钱老汉，仿佛看到了一线生机。感到心里有些踏实的钱老汉，知道托人办事要花钱，可多年来他一直没有工作，生活上靠出租自家的三间小平房来维持。但救儿心切的他。还是一咬牙，拿出家中全部的积蓄1万多元，又东借西凑了近3万块钱。同时约定，其中有3000块钱是给毛某作为好处费的。总共收到4万块钱的毛某，让钱老汉安心在家等消息，同时，答应事情是否办成，以一审判决为标准，如果孩子到时判了死刑．4万块钱就全部退还，这番承诺让钱老汉更放心了。不知不觉1年过去了，这期间从没有跟赵某见过面的钱老汉，不断地从毛某那儿获得好消息，说事情已经办得差不多了。可1998年11月，钱老汉终于盼到了结果--儿子因故意杀人被法院判处死刑，附带15000元的民事赔偿。

已经失去了儿子，又背了一身债的钱老汉，觉得最要紧的还是尽快拿回那钱，于是，开始向毛某催要。可毛某只还了9000块，说另外的31000元早已给赵某办事用了，现在他只能负责帮助追要。这时的钱老汉多了个心眼儿，要求毛某立张字据，把这笔借还的账写清楚。时间又过了半年多，31000元毛某没有帮着追回一分钱，拿着字据的钱老汉又从没有见过赵某，这可怎么办呢?可是，他觉得自古以来欠债还钱，于是拿着字据，就理直气壮地把毛某告上了法庭。

【诉前思考】

钱老汉为了"捞人"，不惜重金4万元。结果儿子没有捞成，可钱也没有退回来。在现实中这样的事不少。有人把"打官司"戏称叫"打关系"。案子一进门，甚至还未进门，双方都托人，已经成为相当普遍的不良风气，甚至有的像本案中的钱老汉一样，不惜重金，四处找人，好像不花点钱心里就不踏实似的。结果呢?往往落得鸡飞蛋打、人财两空。钱老汉的想法和做法也难以理解，但在法律上却是不合法的，是不受法律保护的。既然钱老汉这样做了，就要考虑一点，人家不给你钱，就只能自己去要，而不能通过打官司的途径来解决。所以，此案中的钱老汉不仅不应该"捞人"，也不应该去打这场官司。正所谓"哑巴吃黄连--有苦难言"。

【为什么不能打官司】

我国法律规定得非常明确，法律保护的是合法的债权债务关系，而非法的债权债务关系是不受法律保护的。那么，怎样从法律上判断某行为是否合法呢?根据我国《民法通则》的规定，一个民事行为有效要具备三个条件：一是行为人有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律或社会公共利益。像赌博、嫖娼、找工作托人、"捞人"所欠的债务等都属于不合法的情况。人们往往认为有了欠据，就得还钱，"欠债还钱天经地易"，所以，本案中的钱老汉是理直气壮地到法院打的官司。在这里笔者要告诉大家，欠债可以不还，欠合法的债要还，欠不合法的债可以不还。为什么可以不还，又为什么不能到法院打官司?原因其实很简单，就是他们这种行为本身是违法的，而建立在违法基础之上的所谓的债务关系也就自然是不合法的。之所以说本案中钱老汉的行为是违法的，就是因为这种行为一方面败坏了司法机关的名声和威信，另一方面也干扰了司法正常程序的运作，这种债权债务关系不仅不能得到法律保护，而且依据法律规定，还要依法没收全部"捞人"之财，包括已经返还的钱。因而，这样的官司不能打。

【法院判决】

2000年9月28日，朝阳区人民法院酒仙桥法庭作出判决，对这笔非法活动的资金4万块钱，全部没收，即钱老汉需上缴9000元，毛某需上缴3．1万元。

【律师提醒】

如上所述，现在打官司确实有的人在"打关系"。但有一点大家应该明确，这就是黑的不能变成白的，白的也不能说成黑的。这个道理法官最明白不过了。而有的当事人往往是乱花钱或白花钱。正当的做法是：一旦出了事，要聘请律师，通过律师的介入，了解当事人到底犯了什么样的罪，有没有减轻或从轻或免除处罚的情节，请律师提供一些必要和可能的帮助。

另一方面，那些专门从事中问环节活动的"掮客"，不要再坑人、害人了，当事人及其家属的心理和精神的打击。旨已经够大了，不要再让他们雪上加霜了。弄不好你自己得像本案中毛某那样自掏腰包，甚至还可能因涉嫌犯罪而受到法律的追究。

 

五、哪有这样的好事

 

【案情】

去年在重庆市某县某镇，发生了一件有趣的纠纷案，被当地的很多家报纸争相报道。叫声"干爹"就送辆红旗轿车，难道说世上真有这样的好事吗?

事情源于镇上丁广路边的一堆砂子，这位杨某就是给人磕头叫干爹的人，杨某今年40岁，是镇上一饭店的老板。由于饭店是在公路口边，所以平时生意还算红火。可是在2000年6月中旬，因这里修公路，杨某饭店门前的公路上便堆放了很多修路的沙子。沙子堆占去了2／3的道路，很多过往的车辆只好靠边行驶，有的车甚至开到了店铺门前的人行道上 这样一来，便影响了杨某饭店以及临近几家店铺的生意。原来承包修路的建筑老板李某因杨某门前的公路口比较宽敞，于是，便把修路用的沙子堆放到了这里。得知杨某要求尽快拉走门前的沙子后，6月26日下午，李某开着他的私家红旗轿车，来到了杨某饭店的门前，

这时引来了上百名的围观群众，杨某要求把沙子拉走，或者给他4000元的经济补偿，而李某则称是镇上的工程，要解决问题就得到镇政府去。后来李某当众许诺，如果杨某"拜祭"他+就把红旗车送给杨某。杨某在众人面前多次核实后，就以当地"拜祭"的方式，当众给李某跪下，磕了三个响头，并在连叫了三声"干爹"后，站起来便向李某要车。而此时的李某根本不承认自己曾说过叫他"干爹"便送车的话，更不想把车送给杨某杨某觉得，他当众给李某下跪，却没有得到车子很没面子，这是对他人格的侮辱。随后，杨某以李某侵害他名誉权为由，向该县法院提起了诉讼，要求李某赔偿他精神损失费15000元，该县法院受理了此案。

在开庭审理时，杨某认为他与李某之间属于赠与合同，于是，当场将要求精神损害赔偿变更为要求确认赠与合同有效，同时放弃了精神损害赔偿的诉讼请求。

【诉前思考】

现今社会由于地区的不同，确实有很多风俗习惯，在一定的地域内还可能有相当大的约束力，但这种风俗习惯不得与法律所确认的善良风俗相违背。本案中的杨某按照当地的风俗习惯以"拜祭"的方式当众给李某跪下，磕了三个响头，并在连叫了三声"干爹"后，站起来便向李某要车而遭拒绝。对于用这种方式能不能得到车子，杨某应该事先用理智来作出判断，而不能草率行事。首先，他应该考虑的是这么贵重的物品仅仅依靠三声"干爹"和三个"响头"到底能不能得到；其次，即使符合当地的风俗习惯，还得考虑和国家的法律、法规是否相符。如此这般思考一番再决定是否起诉也不迟。

【怎么告】

如果认为应该起诉，那么，就得研究对方的行为侵犯了自己的什么权利。开始时杨某以李某侵害他名誉权为由，向县法院提起了诉讼。而在开庭审理时，杨某认为他与李某之间属于赠与合同，于是，当场变更为要求确认赠与合同有效。可见，到底对方的行为侵犯了自己的什么权利，杨某自己也说不准。如果是侵犯名誉权，那么，就要问问对方怎么侵犯了自己的名誉权，名誉权的含义是什么。所谓名誉权，是自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。在本案中，究竟是杨某自己的行为使自己的名誉受损，还是对方的行为使自己的名誉受损，这是必须搞清楚的问题。显然，从案情看，是杨某自己的行为使自己的名誉受到了损害，而不是对方的行为使自己的名誉受到了损害。所以，告对方侵犯了自己的名誉权显然是没有道理的。那么，变更为赠与合同纠纷是否有道理呢?所谓赠与合同，是指当事人约定一方将自己的财产无偿转移于他方所有的合同。赠与，一般来说是不附加条件的，给了就给了。但是在生活中也有附条件的，只不过是所附条件应该符合法律规定。所以，在这个案子中，就更像附条件的赠与，只是它所附的条件不符合法律的要求。因此，告赠与合同这官司也难打。

【告什么】

如果告侵犯了自己的名誉权，就属于人身损害赔偿的范畴。因此，当事人就可以提出赔礼道歉等非财产方式的诉讼请求，同时提出精神损害赔偿的诉讼请求。

如果当事人提出确认赠与合同有效，按照赠与合同纠纷来打这场官司，那么，当事人就只能按照赠与合同的规定来确定是否应该履行义务的问题，不能同时提出精神损害赔偿的诉讼请求。

【怎么应诉】

杨某及其律师认为，这是双方在意思表示真实的情况下产生的一种协议，是协议在履行完毕后，交付时发生的争执。本案所依据的是协议，就应当按照约定的方式来进行。

【律师评说】

从《民法通则》和《合同法》的规定来看，一个合同要有效：首先，意思表示要真实；其次，这个主体的资格要合适，得有签约能力；第三，合同内容不能违反法律或社会公共利益。有些合同，法律对形式又作了必要的要求的，则还要符合这个合同的形式要求。这四个条件欠缺其一，都会导致合同无效。

从这个案情来看，在那样的场合下，李某肯定不是真的想送车。他作出的这种意思表示，本身就是不真实的意思表示。不管他们之间是不是合同，是不是交易，任何一个人作出一个意思表示，跟其内心的意思要一致，这样法律才会维护这种意思表示的效力。赠与合同是一种实践性合同，就是说，必须去实际交付这个标的物。交付是履行赠与合同完毕的最直接的表现形式，也是履行赠与合同的结果，不存在杨某律师所说的履行完毕后交付的问题。由于赠与合同是实践性合同，所以，如果李某只是说要送给杨某车，但实际上没有交付给杨某，其就可以随时撤销这个意思表示。但根据我国法律规定，为了公益事业、扶贫救灾等作出的赠与，只要说出来，就应该履行。

【法院判决】

2000年11月10日，该县法院作出了一审判决，最终驳回了杨某的诉讼请求。

【律师提醒】

俗话说，君子爱财，取之有道。这个"道"就是合乎国家的法律、法规和善良的风俗。违背了这个"道"就不可能得到法律的保护。本案中杨某的行为当引以为戒。

 

六、保险合同纠纷--以退为进，赢得全胜

 

【案情】

1999年春天，某市前卫镇南坝村乡南坝村的村民得知某盛达贸易有限公司经批准，征用南坝乡南坝村的土地兴建市汽车客运站的消息后，为即将到来的繁荣感到很高兴。但推土机的隆隆声刚刚响起，他们又不安起来，建盖汽车客运站的客运大楼要打桩600余根，距离不远的自家民房经不经得起这强烈的震撼?他们找到了盛达公司。盛迭公司也认为这不安是有道理的，但作为市场经济中有经验的开拓者，盛达首先想到了市场经济规避风险的法宝--保险。他们向某保险公司的业务员进行咨询，经该公司研究后答复可以承保，盛达公司释然了。经协商与某保险公司达成了为打桩进行保险的意向性协议，因风险增加，保险费率也由《家庭财产保险条款》3‰的基本费率提高到4．96‰，盛这同意为投保村民给付保险费。但从没接触过保险的南坝村民们只认门前的盛达公司，认为保险公司太远，保险也摸不着看不见。盛达公司及该保险公司决定召开投保动员大会。动员会上，将双方协商的内容作了详细的说明和介绍，并宣讲了向保险公司投保的目的、意义和国家的保险政策。村民们被说服了，尤其看到应邀出席的乡村干部们也在座且频频点头，王学忠等八户村民决定投保。本应划上皆大欢喜句号的故事随着客运大楼隐约可见的庞然轮廓又延续了下去。

村民发现自家的房屋确实不同程度受到了打桩的影响，出现了裂纹。他们向盛达公司反映，盛达公司当然主张应由某保险公司解决，但得到的却是拒绝理赔的明确答复，理由是双方约定的保险条款上并没有为打桩承担保险责任的条款。村民们傻眼了，继而愤怒了，他们又作出了另一个果敢的决策："打官司"讨个"说法"!

【诉前思考】

对于八位村民想通过"打官司"来讨个"说法"，本无可厚非，应该说这是他们的权利。但问题是他们能不能通过打官司讨到"说法"，而且是令他们满意的"说法"，这就由不得他们了，而是得看保险合同怎么定的，法律上又是对此如何调整的。从保险合同上看，在保险合同正式文本上确实没有盛达公司建盖客运保险责任发生的"致害人"，保险公司承担责任理赔后也失去了向盛达公司行使代位追偿的权利和基础，避免了另一场诉讼。如此说来，此案又有了"柳暗花明又一村"的境地。

于是决定分两步走，先要求确认双方订立合同时约定的重要内容，再要求理赔，而确认了双方约定的内容，理赔也就是顺理成章的合同义务了。"将盛达贸易有限公司建盖客运大楼须施打400×400的预制方桩600余根可能给村民民房造成损害的危险作为保险责任由平安保险公司某分公司承保"的八份诉状递交到了五华区人民法院。

此案第二个思路就是抛开保险合同，因为打保险合同官司无论从程序上还是从实体上都有很大的困难，上述思路虽然也可以实现赔偿的要求和目的，但有点"舍近求远"，走了"曲线救国"的路子。如果抛开保险合同，而直接打财产损害赔偿官司，恐怕就简单的多了。既然是你盛达公司因打桩给我们的房屋造成了损害，那么就得赔偿我们的损失。盛达公司赔偿后可以向保险公司追偿，至于盛达公司能不能打赢官司，能不能得到赔偿，赔偿多少，那就是你盛达公司的事了。

此案第三个思路就是打"给付之诉"官司，要求保险公司按照当初订立的保险合同来赔偿损失，同时将致害人盛达公司列为"有利害关系的第三人"，并请求被告与第三人负连带责任。虽然要求保险公司按照保险合同赔偿有困难，但由于还有第三人，所以，仍然可以实现原告的诉讼请求。

【告谁】

本案思路已定，告谁的问题也就解决了。如果八位农民选择第一、三种思路的话，那么，自然只能按照保险合同关系告保险公司了。如果当事人选择第二种思路的话，那么，就只能告盛达公司了。

【到哪儿去告】

当然，由于选择的思路不同，就意味着法律关系的不同，因而选择告诉的法院也有不同。如果当事人选择第一、三种思路的话，那么按照《民事诉讼法》第二十六条的规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果当事人选择第二种思路的话，那么，按照《民事诉讼法》第二十九条的规定："因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。"

【怎么赢】

思路的正确确立，只能是说战略上胜利，并不等于最后的官司一定能赢，因此，在战术上仍然要予以重视。这就是要拿起法律的武器和被告"斗"。本案所要求确认的内容是保险合同成立前的被遗漏的重要内容，是一种少见的新型"确认之诉"；而诉求中的"危险"已不是"可能的危险"而是现实的风险了。这不仅在举证上有难度，而且要面对举证不力不予确认及对方主张合同无效被采纳的巨大风险，还有牵连出盛达公司作为"有利害关系的第三人"的枝节来等。1999年11月9日，五华区人民法院民一庭公开开庭审理了此案。果然，平安保险公司在答辩中坚持应以正式保险合同为准，业务员承诺为打桩承保是未经法定代理人授权和追认的无权代理行为，且现在事故已经发生，任何异议都应在签署合同时提出，不能确认村民们的请求，应追加致害方盛达公司作为第三人参加诉讼。

面对被告的答辩，原告的代理律师已早有预见，没有按照对方的思路走，而是继续按照既定方针提出自己的意见：某保险公司存在严重的缔约过错。在协商订立保险合同时，村民如实告知了建盖客运大楼打桩的风险及希望承保的明确目的，双方约定将保险费的计收比例由3％0提高到4．96％0，幅度达163％强，这正是某保险公司考虑到风险的增加及承诺将这一风险作为承保责任的明确体现。双方协商一致后，作为保险人，某保险公司没有履行将保险条款告知投保人的严格义务，反而将部分投保人特别注明的要约内容擅自划除，更利用由自己出具正式保险单证的便利，故意遗漏合同中规范自己重要的甚至是惟一的义务，严重侵害了投保人的合法权益。在适用的法律上，应该遵循特别约定优于格式条款的规定，且须特别关注《保险法》第三十条"对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释"的立法精神，严格遵循保险合同必须采用书面形式的原则，确认双方约定的重要条款，确认某保险公司的缔约过错。

【判决与处理】

一审判决基本完全采用了代理律师的庭审意见，全面支持村民们的诉讼请求。在诉讼方案"先退一步以求进一步"的设置上，将此案中本应为300余万元的诉讼标的额却只让八户村民交纳800元的诉讼费，从而让"弱者"打得起"官司"，敢去讨个"说法"。

某保险公司不服一审判决，向某市中级人民法院提出上诉。时隔不久，该公司又突然主动撤回了上诉状，并着手积极地为八户村民理赔；但在理赔过程中，由于时间原因，保险赔偿额难以确认，为此，某保险公司主动走向了依法确认赔偿额之路。

1999年10月11日，中国某保险股份有限公司某分公司向某市五华区人民法院提起赔偿纠纷诉讼，被告是本市前卫镇南坝村乡南坝村的八户农民。虽然某保险公司是原告，但也是承担赔偿义务的一方：该公司请求法院明确对八个被告的保险赔偿额。2000年2月22日，在法院主持下，双方达成调解协议，原告分别支付八被告22000～28000元的保险赔偿款，诉讼费也由原告自愿承担，至此，此案划上了圆满的句号。

【律师提醒】

此案虽然经过律师的努力，采用"曲线救国"的方式、"以退为进"的策略，最后取得全胜。但本案的原告仍有教训值得我们认真地总结和汲取。这就是在签订保险合同时，一定要把自己'

保的什么险，合同应该怎么签订，内容是什么等一系列问题搞清楚。尤其是保险合同的最后文本要签字时，首先要看此文本内容和当初双方协商一致的内容是否相符，只有相符时才能签字盖章。不能像本案原告这样，已经发现保险公司将合同的"险别"由"打桩险"改为"家庭财产保险"时，却仍相信保险公司口头说的原来的承诺继续有效的说法；否则，就可能陷入对方的"掉包计"中而不能自拔。

另一方面，保险公司也应该以诚信为本，不能搞这种"愚民政策"，欺骗人们一时，难道还能欺骗人们一世吗?要知道，如果保险行业再这样搞下去，不知在当前人世后激烈的竞争中还能存在多久?俗话说："人无远虑，必有近忧。"

四 : 上诉人何日升因技术培训合同纠纷一案

　　广东省江门市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(XX)江中法民终字第57号

　　上诉人(原审原告)何日升，男，1949年12月2日出生，汉族，现住新会市古井镇竹乔龙龙田村。

　　诉讼代理人李燕安、谭文正，广东贯虹律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)新会市宏力贸易有限公司(以下简称宏力公司)。住所地：新会市会城镇河南汇泗里8号101.

　　诉讼代理人陈亮才、刘朝灏，广东腾跃律师事务所律师。

　　上诉人何日升因技术培训合同纠纷一案，不服新会市人民法院(XX)新法民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　本院查明：上诉人何日升经新会市文联副主席林德贤介绍，到被上诉人宏力公司学习浮雕蜡烛技术。双方口头协商有关事项后，宏力公司于XX年4 月5日向何日升出具一张保证书，内容为：我们传授给你的现代高科技光控音乐浮雕蜡烛技术，你们生产工艺产品期间若出现有关此技术的知识产权纠纷，均由我单位负起法律和经济责任。同日，何日升即向宏力公司支付了24000元的技术咨询、资料、劳务费。

　　同年4月6日、4月18日和7月9日，宏力公司派由林德贤带何日升到恩平市多艺五金化工有限公司(以下简称多艺公司)参观学习共三次，多艺公司还向何日升提供了有关浮雕蜡烛技术的说明书。此后，上诉人何日升以被上诉人宏力公司不是上述技术的合法所有者，不能传授技术给上诉人，其严重违约行为给上诉人造成严重损失为由，诉请原审法院判令被上诉人返还24000元。

　　又查明：宏力公司是1997年7月31日成立的一家有限责任公司，经营范围为销售摄影器材、扩印设备、感光和冲印包装材料等。

　　案经原审法院审理认为：原告学习现代高科技光控音乐浮雕蜡烛制作技术，由于双方没有签订书面合同，对原告所学习技术、期限和所学程度等因没有明确规定，其责任过错方面无法认定。但被告已带原告到恩平学习现代高科技光控音乐浮雕蜡烛制作技术三次，恩平多艺五金化工有限公司将该技术制作说明书交给原告学习制作技术，被告对原告学习该技术已履行义务。原告认为自己未学会该技术，但未能提供充分有效的相关证据证实，故对其请求不予支持。据此，作出判决如下：驳回原告何日升的诉讼请求。案件受理费人民币970元由原告负担。

　　上诉人何日升不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、所谓传授在字面上理解是“教会”之意，上诉人所学程度理应为完全掌握该技术制作的要领和诀窍，但被上诉人至今仍未教会上诉人该项技术，因而被上诉人有过错，要承担违约责任。二、本案应为技术秘密转让合同纠纷，原审法院认为被上诉人带上诉人到恩平学习三次就作为履行义务是错误的。三、被上诉人提供的汕头光大贸易有限公司(以下简称光大公司)的发票与上诉人毫无关系，其无权收取上诉人18000 元。四、原审认为上诉人未能举证证明自己未学会现代蜡烛技术是错误的。五、双方之间的合同无效。

　　被上诉人宏力公司答辩称：一、本案应为有效的居间合同，光大公司是培训方，上诉人是在光大公司的安排下到多艺公司进行培训，而被上诉人只是联系、介绍上诉人到光大公司学习技术。二、按照合同约定，被上诉人的义务是到上诉人到多艺公司学习。三、退一步讲，即使双方之间是技术培训合同，被上诉人也履行了培训的义务。被上诉人本身虽然不具备培训的条件，但运用了公司以外的资源来培训上诉人。四、传授是把学问、技术教给别人，至于学习方能否完全掌握则不是教授方的责任。五、宏力公司将何日升交来的24000元中的18000元，作为技术资料与接产费付给了培训方光大公司。光大公司也向宏力公司开具了发票。

　　上述当事人在二审诉讼期间没有提供新证据。

　　根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。

　　本院认为：双方当事人之间是技术服务合同关系，具体来说是技术培训合同关系。该合同就是培训方宏力公司为委托方何日升进行特定技术培训而订立的合同。在培训合同中，如果没有特别约定，那么委托方应提供技术培训的基地、设施和实施条件，认真制定培训计划，配备合格的师资，保证完成培训任务。培训合同的主要目的，是传授给委托方的学员解决某一特定技术问题的知识，使之具有解决这方面问题的能力，因而也是培训方的主要义务。结合本案，宏力公司的主要合同义务就是要传授给何日升浮雕蜡烛技术，使其具有生产该产品的能力。上诉人何日升主张双方之间是技术秘密转让合同，理由不足，本院不予采纳。被上诉人宏力公司主张双方之间是居间合同，但是宏力公司从未向何日升提及汕头光大公司，也没有促成所谓委托人何日升与培训方光大公司订立合同的机会或者向何日升提供订立合同的媒介服务，不具居间合同的构成要件，故本院对宏力公司的上述主张亦不予采纳。至于宏力公司声称已将24000元中的18000元支付给光大公司的问题，属另一法律关系，本案不予调整。

　　作为一家专营销售产品的贸易公司，宏力公司没有任何技术培训的基地、设施和实施条件，在收取了何日升支付的报酬后，也没有对何日升制定培训计划以及配备合格的师资，只是派人带何日升到恩平多艺公司参观学习三次，向其发放一份说明书，根本不算履行了合同的主要义务，也不可能达到委托方何日升预期的合同目的。按照《中华人民共和国合同法》第三百六十二条的有关规定，作为培训方的宏力公司没有任何技术培训的实施条件，没有制定培训计划和配备合格的师资，来对作为委托方的何日升进行培训，导致培训结果达不到合同目的，依法应当承担免收报酬等违约责任。上诉人何日升请求宏力公司返还24000元技术咨询、资料和劳务费，理由充分，应予支持。

　　至于举证责任的分配，本案应适用举证责任倒置。被上诉人宏力公司主张已履行了合同的义务，那么就应由宏力公司举证证明其具有培训的条件，对何日升已制定培训计划以及配备合格的师资，通过一系列的课程以后，只要委托方具有正常智力，就应该掌握约定的浮雕蜡烛技术。但是，宏力公司无法提供任何相关的证据，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院认定宏力公司已履行了合同的义务，判令驳回何日升的诉讼请求，处理不当，应予纠正。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条的规定，判决如下：

　　一、撤销新会市人民法院(XX)新法民初字第549号民事判决。

　　二、新会市宏力贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还24000元给何日升。

　　一、二审受理费共1940元，由新会市宏力贸易有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 林其俊

　　审 判 员 陈耀强

　　代理审判员 曹富荣

　　二○○二年五月三十日

　　书 记 员 陈仲冠

五 : 龙长江诉巫山县汽车客运站客运合同纠纷案

　　XX年9月3日5时许，浙江省江山市碗窑乡周某驾驶大货车从浙江省常山县驶往江苏省昆山市，途经320国道一施工路段时，与前方同向行驶的由桐乡市沈某驾驶的警用桑塔纳巡逻车发生追尾碰撞，致使警车翻车。周某在左驾方向过程中，又与江苏省海安县缪某驾驶的桑塔纳轿车正面相撞。此次事故造成三车严重受损，海安车承运人缪某(即驾驶员)及车内乘客纪某、吴某三人受伤，系特大交通事故。事故发生后，纪某被送往浙江省桐乡市第二人民医院治疗，被诊断为右髋臼骨折、髋关节半脱位、颔面挫裂伤。住院治疗一段时间后，遵医嘱带骨牵引回当地医院进一步诊治。法医学鉴定后认为，纪某的伤残等级为9级。后经核实，纪某在事故****造成医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失共计75084.5元

　　事故经浙江省嘉兴市公安局交警支队进行处理，认定前述浙江省江山市的周某驾驶车辆中与前车未保持必要的安全距离，对路面观察疏忽大意，采取措施不当，且车辆超过限速行驶、严重超载货物，其行为是造成此次事故的直接原因，应负本起事故的全部责任，江苏省海安县承运人缪某及其乘客纪某等在该起事故中均无责任。XX年8月21日，乘客纪某从浙江省桐乡市交警大队只取得赔偿款15000元。XX年9月1日，纪某向缪某发出电报，要求承运人缪某赔偿因交通事故所造成的一切损失。XX年9月10日，纪某通过电信部门查询得知，所发电报系缪某之妻杨某签收。此后未有结果。XX年9月18日，纪某就损害赔偿事宜最终未能与浙江江山肇事者周某达成调解协议，桐乡市交警大队作出了道路交通事故损害赔偿调解终结书。

　　XX年5月8日，纪某选择客运合同纠纷，以承运人缪某为被告，一纸诉状告上法庭。原告纪某诉称，我在乘坐被告缪某客车过程中受伤，缪某应依据合同向我承担违约责任，现请求法院判决缪某向我赔偿医药费、误工费、二次手术费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计113964.02元。

　　被告缪某辩称，在本起事故中，交警部门已认定我无责任，原告选择我做被告显然没有道理;况且从事故发生至今已远远超过1年，原告按照客运合同纠纷提起的是损害赔偿之诉，就时效而言，法院也不应支持原告的诉讼请求。

　　[判决]：

　　海安县法院审理后认为，从被告缪某同意原告纪某乘坐其所驾驶的车辆并承诺将纪某运输到约定的地点起，原、被告之间的客运合同关系即告成立。该合同不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格按约履行。作为承运人的缪某负有在约定期间或合理期间内将旅客纪某安全运输到约定地点的法定义务。交通事故发生后，受害乘客可选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼。本案原告纪某选择了违约之诉，就应按照有关合同的法律法规进行审理。尽管本案道路交通事故责任认定书已确认缪某对事故无责任，但由于我国法律对客运合同违约责任实行无过错责任原则，故不能因此免除其违约责任。即只要承运人未将乘客安全运送至约定地点，不管其有无过错，都要承担违约责任。客运合同之诉的时效为2年，且时效计算期内有法定情形时可中断重新起算，本案纪某发电报向缪某主张权利的行为已导致时效中断，故原告的起诉并不超过诉讼时效。被告所辩与事实和法律不符，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的有关规定，判决被告缪某(承运人)赔偿原告纪某(乘客)医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等 60084.5元。

　　[评析]：本案主要涉及侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合，以及选择违约之诉后的归责原则、时效问题等。

　　民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。一旦当事人发生争议时，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合。侵权民事责任与违约民事责任竞合是比较常见一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。

　　侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者共同之处显而易见，都是民事责任的一种承担方式，都具有明确的补偿性，同时具有一定的制裁性，在主要构成要件上二者也基本相同。但我们应当看到，二者在诉讼管辖、损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系、赔偿范围、举证责任、时效、归责原则、免责责任等方面差别较大。从本案情况出发，这里谈3点不同：1、赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。2、归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律上主要实行无过错原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，这在《合同法》第107条的规定中就很明确。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法有关违约的一般性规定，其中并未将过错列入违约的构成要件中。这样规定符合合同法的发展趋势，《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲合同原则》、《国外商事合同通则》以及英美法系有关违约责任的规定，都采用了严格责任原则。3、诉讼时效在一定情况下不同。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续到法定期间届满，其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利即行失的一种法律制度。根据《民法通则》第136条第(2)项规定，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年。根据《合同法》第129条规定，因违约行为而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效的期间一般为2年。

　　在国外，处理侵权责任与违约责任的竞合，主要有三种情况：一是以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为提起侵权诉讼，但合同无效的除外。二是以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。三是以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还可以违约再提出诉讼;而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据这条规定，并结合我国民事诉讼中的一案不再理原则，可以认定我国处理竞合采取的是有限选择原则。当事人可以选择一个请求，一旦败诉后不得以另一请求再诉。因此，当事人选择何种请求对自己更为有利，就显得十分重要。侵权之诉和违约之诉如何选择，不能一概而论，要具体情况具体分析。侵权之诉尽管可以主张精神损害赔偿，但人身损害赔偿的时效只有1年，当事人如在事故发生满1年而不满2年时选择侵权之诉将会招致败诉;况且，受害人还要就过错问题承担举证责任。此时如选择违约之诉，尽管不能主张精神损害赔偿，但却能保住胜诉权，并且受害人无须就过错问题承担举证责任。本案当事人选择了违约之诉，就应从这一角度认定事实裁决案件。

　　关于无过错的被告是否应承担违约责任问题。《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从前面分析中，我们已经知道，客运合同违约行为的归责适用的是无过错责任原则， 本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且其无合同法第302条规定的免责情形，理应承担违约责任。

　　关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。违约之诉的时效一般为2年，且在一定情形下可发生中断情形。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案原告纪某于XX年9月1日通过发电报形式向被告缪某提出了要求，此时距事故发生尚不足2年，应视为时效中断重新计算;原告纪某于XX年5月8日起诉时，距XX年9月2日(时效重新起算日)亦不到2年，故本案原告的起诉并不超过时效。

　　综上所述，本案客运合同承运人缪某未按约定将乘客纪某安全运输到约定地点，尽管其主观上没有过错，也应当承担违约责任。同时，由于客运合同违约责任的诉讼时效为2年，且有法定中断情形，故原告纪某的起诉并不超过法定时效。

本文标题：合同纠纷起诉书-大众点评网站两次败诉名誉权纠纷 缘起同一事件
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