一 : 宁波大榭开发区益宁贸易有限公司与上海交通大学动力机械建筑工程公司技术合同纠纷

　　原告(反诉被告)宁波大榭开发区益宁贸易有限公司(下称益宁公司)与被告(反诉原告)上海交通大学动力机械建筑工程公司(下称交大机械)技术合同纠纷一案，原告(反诉被告)益宁公司于XX年3月8日向上海市徐汇区人民法院提起诉讼。同年6月10日，上海市徐汇区人民法院以被告(反诉原告)交大机械实际经营地在上海市虹口区欧阳路568号非该院辖区为由，将本案移送至上海市虹口区人民法院审理。同年12月，上海市虹口区人民法院以本案纠纷涉及知识产权为由报请本院审理。XX年2月10日，本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于XX年4月7日、6月27日两次公开开庭。原告(反诉被告)法定代表人王仁富、委托代理人王克稳，被告(反诉原告)委托代理人孙瑜到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

　　原告益宁公司诉称：1999年8月25日，其与上海交通大学动力机械工程公司(下称交大动力公司)签订合作协议一份。协议约定，双方就燃煤锅炉脱硫设备的生产销售进行合作，益宁公司提供人民币200万元，交大动力公司提供具有国际先进水平的物理原理脱硫技术，给予益宁公司部分该设备的生产权，并负责开拓市场，制定生产产品的工作方案，绘制图纸，进行技术指导和产品的销售工作。协议签订后，益宁公司向交大动力公司支付人民币200万元，并同时为进行生产经营活动投资50万元成立上海仲谷工贸有限公司(下称仲谷贸易)。嗣后，交大动力公司并未按约履行任何义务，未向益宁公司提供技术资料和生产加工设备订单，致使仲谷贸易处于歇业状态。现交大动力公司已更名为被告交大机械。益宁公司因多次交涉不成，遂诉讼来院，请求判令交大机械：1、解除双方于1999年8月25日签订的合作协议;2、返还益宁公司合作款人民币200万元;3、赔偿益宁公司经济损失人民币852，800元。

　　被告交大机械辩称：1999年8月25日，益宁公司与交大机械签订合作协议，该协议约定，在益宁公司向交大机械提供专用资金200万元的前提下，由交大机械负责进行相关活动，主要是保证脱硫技术的国际先进性和将该技术产品推向市场，在市场开辟后，交大机械负责技术指导和销售工作，益宁公司负责部分该技术产品的制造和安装，益宁公司在制造和安装的过程中得到相应的利润。协议签订后，益宁公司无视《合作协议》的约定，拒绝接受交大机械于XX年向其提供相关项目的制作安装工程，致使交大机械的工作进度受到影响。故交大机械已按约履行合同所规定的义务，未违反合同约定，故涉案合作协议不应解除。请求本院驳回益宁公司的诉讼请求。

　　反诉原告交大机械的诉称意见与其本诉的答辩意见相同，并表示如法院判令合同解除，则要求判令反诉被告益宁公司赔偿反诉原告交大机械经济损失人民币2，397，675.37元。

　　反诉被告益宁公司辩称：其已按约履行合同，违约的是反诉原告交大机械，交大机械的反诉请求没有事实及法律依据，请求驳回交大机械的反诉请求。益宁公司同时认为，交大机械是在举证期限届满之后才向法院递交的反诉状。因此，该反诉不应被受理。

　　本院经审理查明：1999年8月25日，益宁公司与交大动力公司签订合作协议一份。该协议约定由交大动力公司提供具有国际先进水平的物理原理脱硫技术，其指标达到脱硫的国家标准;益宁公司提供人民币200万元，交大动力公司给予益宁公司部分该设备的生产权;交大动力公司在收到益宁公司一次到位的全部专用资金后，迅速进行有关业务活动，尽快使产品推向市场并达到规模生产销售能力;交大动力公司主要负责技术指导和销售工作，益宁公司主要负责生产资金的落实和产品的制造安装工作，关于售后服务，交大动力公司负责技术问题，益宁公司负责产品生产质量和安装质量问题;交大动力公司在接到订单后，即制定生产产品的工作方案，绘制图纸，提出技术要求及所需要的各种原材料的数量、质量、品种和该产品完成的时间，益宁公司接到交大动力公司的工作方案后迅速组织生产，按时间保质保量完成，同时通报生产的一切费用以便被告对外进行报价;在整个生产过程中，由于交大动力公司的设计技术失误而造成的损失，由交大动力公司负责赔偿，由于益宁公司生产质量和安装质量所造成的损失由益宁公司负责赔偿;在每套设备的生产销售中，交大动力公司必须保证益宁公司的生产利润;益宁公司未经交大动力公司同意，不得擅自销售和仿冒生产交大动力公司的专利产品，一经发现，协议将自行失效，益宁公司将负有法律责任。协议签订后，益宁公司于1999年9月10日出具金额为人民币200万元的银行汇票一张，收款人为上海中屹动力机械有限公司。同月16日，交大动力公司向益宁公司出具收据，称：“现收到益宁公司银行汇票壹张，价值人民币200万元(此款项为双方签订合同的第二条中的金额)，由交大动力公司委托上海中屹动力机械有限公司代收”。

　　1999年9月10日，益宁公司以银行汇票的形式，分两次汇款给王仁富、王仁强，用途为投资款，金额共计人民币50万元。同年10月10日，以王仁富为法定代表人的上海仲谷工贸有限公司成立，注册资本人民币50万元，经营范围为：环保设备制造、销售、建筑材料、五金交电、百货、装潢材料、化工原料及产品(除危险品)，包装食品批发零售。

　　益宁公司先后于XX年8月14日、12月29日、XX年1月20日三次发函交大动力公司，其在三次信函中表示，其已按约履行协议，但益宁公司未得到交大动力公司提供的生产加工设备的订单任务，故益宁公司要求交大动力公司，至迟在XX年2月底前提供具备国际先进水平达到国家标准、达到规模生产能力的生产燃煤脱硫设备的加工图纸、技术方案、材质要求等各种必备资料。如交大动力公司无法提供，则应解除合同并返还益宁公司投资款人民币200万元及生产加工设备试验款人民币83，522.96元。交大动力公司亦分别于XX年8月17日、XX年1月5日、2月6日三次回函益宁公司。其在回函中表示，燃煤锅炉脱硫技术是一个长期的合作项目，受到市场与资金的制约。且交大动力公司已经按约履行了协议，向益宁公司提出生产要求，现益宁公司要求解除合同，交大动力公司明确表示同意，但益宁公司必须承担因该违约行为造成交大动力公司的一切经济损失，故交大动力公司不同意返还人民币200万元的投资款。

　　XX年8月13日，交大动力公司获得工商主管部门的批准，变更名称为交大机械。

　　自1999年9月16日至XX年11月28日之间，交大机械共为上海轮胎橡胶(集团)股份有限公司炼胶厂产品结构调整技改项目指挥部(下称轮胎炼胶厂)、鞍钢钢绳厂等19家工矿企业设计了脱硫设备方案，并参加了国家863计划项目招标。其中，部分企业函告交大机械表示，是否采用交大机械设计方案需讨论决定，如不采用则不结算任何费用。XX年9月22日，轮胎炼胶厂与交大机械签订了设计、制造jtu-tl型高效净化脱硫装置设备(其中20t/h燃煤锅炉二台、10t/h燃煤锅炉二台)，总计价款人民币135万元的协议一份。同日，双方依据该协议签订了价值人民币44万元的jtu-tl20脱硫装置承揽合同，完成期限为XX年2月底。XX年1月10日，轮胎炼胶厂与上海英磊环保动力机械工程有限公司(下称英磊机械)签订了总价84万元，包括20t/h一台、10t/h二台的脱硫装置承揽合同。XX年5月15日，轮胎炼胶厂发函称交大机械、英磊机械所设计、制造的燃煤锅炉脱硫装置已经符合合同中的验收条款。

　　XX年1月，交大机械的“燃煤锅炉脱硫装置”荣获第十一届全国“星火杯”创造发明竞赛优秀项目金奖。XX年11月27日，中国科学院上海文献情报中心对交大机械、英磊机械委托查新的“jtu-tl型高效净化除尘脱硫装置”出具了《上海市科技成果查新报告》。XX年6月5日，上海市高新技术成果转化认定办公室认定交大机械的“jtu-tl型高效净化除尘脱硫装置”为上海市高新技术成果转化项目。

　　庭审中，交大机械表示其在合同履行的过程中仅接到为轮胎炼胶厂生产价值44万元的脱硫设备的项目。

　　另查明，交大机械未向益宁公司提供轮胎炼胶厂脱硫设备的工作方案和技术图纸。益宁公司仅收到过交大机械为鞍钢钢绳厂设计的脱硫设备的工作方案和技术图纸。但交大机械未与鞍钢钢绳厂达成脱硫设备生产的相关协议。

　　以上事实，由益宁公司与交大机械之间的合作协议、银行汇票、交大机械出具的收款收据、交大机械的工商登记资料、益宁公司与交大机械之间的往来函件、仲谷贸易企业营业执照副本、交大机械为19家工矿企业所作的脱硫设备设计方案、部分企业给交大机械的函、轮胎炼胶厂与交大机械、英磊机械之间的协议、XX年1月交大机械所获的奖状、《上海市科技成果查新报告》、《上海市高新技术成果转化项目证书》、谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。

　　本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，具有法律约束力，合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，否则应承担相应的法律责任。根据涉案合作协议的约定，益宁公司的主要义务包括：1、提供人民币200万元;2、负责生产资金的落实和产品的制造安装，及产品的生产质量、安装质量;3、组织生产，按时保质保量完成产品，及时通报生产费用等。交大机械的主要义务包括：1、提供国际先进水平的脱硫技术;2、提供部分脱硫设备生产权;3、负责市场开拓;4、负责技术指导和销售工作;5、制定产品的工作方案、绘制图纸等。协议签订后，益宁公司按约支付了人民币200万元，交大机械亦进行了市场开拓等工作，为多家工矿企业设计了脱硫装置方案。交大机械所作的市场开拓等工作，是为了履行其在协议中的主要债务即给予益宁公司“部分设备的生产权”。根据合同约定和双方签订合同的本意，“部分设备生产权”是指交大机械将其获得的脱硫设备生产订单中的一部分，交由益宁公司进行生产。

　　本案主要争议的事实是，交大机械是否履行了给予益宁公司“部分设备生产权”的合同义务。对此，交大机械辩称，其已将轮胎炼胶厂的脱硫设备生产权给予益宁公司，但益宁公司拒绝接受。本院认为，在庭审中双方当事人对于益宁公司在XX年12月29日发给交大机械函中所称的“四十万元的加工任务”的指向有争议。交大机械作为提供“部分设备生产权”的履约方，应当负有该“四十万元的加工任务”即其所称的轮胎炼胶厂脱硫设备生产权的举证责任。而交大机械目前向本院提供的证据尚不足以证明“四十万元的加工任务”即轮胎炼胶厂脱硫设备生产权。且根据双方合作协议第五条的约定，益宁公司进行脱硫设备生产的前提条件是接到交大机械所提供的脱硫设备的工作方案、技术图纸。因此，工作方案及技术图纸的交付是交大机械履行给予益宁公司“部分设备生产权”义务的内容之一。现交大机械未将轮胎炼胶厂脱硫设备工作方案、技术图纸交付益宁公司，不能视为其已向益宁公司提供了轮胎炼胶厂脱硫设备的生产权。另益宁公司XX年12月29日的函亦未表示对该“四十万元的加工任务”拒绝生产，只是认为“不足以满足其生产需求”。且在XX年1月20日，益宁公司仍发函要求交大机械在XX年2月底前提供生产脱硫设备的生产图纸、技术方案。因此，本院对于交大机械关于其已将轮胎炼胶厂的脱硫设备生产权给予益宁公司，但益宁公司拒绝接受的辩称意见，不予采信。本院认为，交大机械至今未能履行给予益宁公司“部分设备生产权”的合同义务。

　　交大机械未履行其在合作协议中的主要债务，将造成涉案合作协议解除的法律后果。虽然在双方所签订的合作协议中，并未约定“部分设备生产权”的履行期限、数量。但根据法律规定，对于履行期限约定不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以要求债务人随时履行义务，但应当给对方必要的准备时间。XX年8月14日，益宁公司发给交大机械的函，系要求交大机械履行给予益宁公司“部分设备生产权”合同义务的催告。XX年9月22日，交大机械与轮胎炼胶厂签订了脱硫设备的承揽合同，已经具备履行合同所约定的提供“部分设备生产权”的条件。但交大机械作为给予益宁公司“部分设备生产权”的履约方，在其掌握了轮胎炼胶厂脱硫设备生产权后，迟至XX年12月29日益宁公司第二次发函前，仍未向益宁公司提供“部分设备生产权”，应视为交大机械迟延履行了合同约定的主要债务。而在XX年12月29日、XX年1月20日益宁公司两次催告要求交大机械最迟在XX年2月底前给予“部分设备生产权”否则解除合同的情况下，交大机械仍未能履行给予益宁公司“部分设备生产权”的义务。应视为交大机械经二次催告，在合理期限内仍未履行协议约定的主要债务。因此，益宁公司有权解除其与交大机械之间于1999年8月25日签订的合作协议。现益宁公司诉请要求解除其与交大机械之间的合作协议，并无不当，本院予以支持，该合作协议应于XX年3月1日解除。

　　法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，本案合作协议解除后，双方均应终止对合作协议的履行。鉴于，益宁公司已经根据合作协议第二条向交大机械支付了人民币200万元，而交大机械未履行合作协议第二条给予益宁公司“部分该设备生产权”的义务，故益宁公司要求返还人民币200万元，并无不当，本院予以支持。对于因涉案合作协议解除所产生的经济损失，则应当由过错方承担相应的法律责任。涉案合作协议解除的主要原因是益宁公司与交大机械之间的合作协议未明确约定“部分设备生产权”的履行期限，以及交大机械经催告后仍未能履行其主要债务。因此，益宁公司与交大机械对于涉案合作协议的解除均存在过错，而交大机械作为合同的签订方与主要债务的履行方应对涉案合作协议解除所造成的损失承担主要责任。益宁公司作为合同的签订方应对涉案合作协议解除所造成的损失承担次要责任。因此，益宁公司与交大机械均应根据其过错对合同解除后所产生的损失承担赔偿责任。赔偿的范围包括双方当事人因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用。

　　对于益宁公司要求交大机械赔偿因成立仲谷贸易造成人民币50万元投资款经济损失的本诉请求，本院认为，在合作协议中并未约定由益宁公司投资成立仲谷贸易作为双方履行合同的机构，亦无证据证实仲谷贸易成立后所进行的生产、贸易是双方对合作协议的履行，故本院对于益宁公司将其投资成立仲谷贸易的人民币50万元作为合作协议损失的诉讼请求，难以支持。

　　对于交大机械要求益宁公司承担人民币2，397，675.37元经济损失的反诉请求，本院认为，首先交大机械的该反诉请求是在本院最后一次证据交换前提出的，因此，该反诉请求提出的时间并未违反相关法律规定，本院受理该反诉并无不当。其次，根据合作协议的约定，交大机械进行市场开拓等业务活动，是为适当履行“部分设备生产权”所作的必要准备。因此，交大机械因相信涉案合作协议能适当履行而作准备所支出的必要费用可以作为涉案合作协议的经济损失。交大机械经济损失的诉请中包括了其在1999年9月至XX年7月间支付的工资开支、通讯开支、咨询管理开支、鉴定、评审费、加工费、场地费、法律顾问费、脱硫设备材料费、水、电、物业管理费、管理费用等。交大机械提供的用以支持上述费用的相关票据、财务帐册等证据，尚不足以证明上述费用均是为涉案合作协议能适当履行而作准备所支出的必要费用，本院亦无法通过审计的方式对上述费用进行确认。但从本案事实来看，在涉案合作协议存续期间，交大机械确实履行了部分合同义务，为涉案合作协议能适当履行作了准备。因此，根据公平原则和交大机械提供的相关证据，本院酌情确定交大机械为涉案合作协议能适当履行而作准备所支出的必要费用为人民币40万元，对该部分经济损失，由双方当事人根据过错责任的大小予以分担，其中交大机械应承担人民币27万元的主要责任，益宁公司承担人民币13万元的次要责任。

　　综上，本院认为，交大机械与益宁公司之间的合作协议，应当于XX年3月1日解除。涉案合作协议尚未履行的应当终止履行，已经履行的予以返还，双方当事人均应承担因其过错造成涉案合作协议解除所产生损失的赔偿责任。因此，在扣除益宁公司应承担的赔偿费用人民币13万元后，交大机械应返还益宁公司人民币187万元。同时交大机械还应承担从合同解除时即XX年3月1日起至XX年1月11日止的逾期付款罚息(以人民币187万元为本金，按日万分之二点一计付)人民币124，485.9元的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条第(三)项、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第一条、第二条之规定，判决如下：

　　一、解除原告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司与被告上海交通大学动力机械建筑工程公司于1999年8月25日签订的《合作协议》;

　　二、被告上海交通大学动力机械建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内，返还原告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司人民币2，000，000元;

　　三、被告上海交通大学动力机械建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司经济损失人民币124，485.9元;

　　四、对原告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司的其余诉讼请求不予支持;

　　五、反诉被告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿反诉原告上海交通大学动力机械建筑工程公司经济损失人民币130，000元;

　　六、对反诉原告上海交通大学动力机械建筑工程公司的其余诉讼请求不予支持;

　　七、上述第二、三、五项的应付款项互相折抵，被告(反诉原告)上海交通大学动力机械建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)宁波大榭开发区益宁贸易有限公司偿付人民币1，994，485.9元。

　　本案本诉案件受理费人民币24，274元、财产保全申请费人民币14，784元，共计人民币39，058元，由原告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司负担人民币9，972元，由被告上海交通大学动力机械建筑工程公司负担人民币29，086元。反诉案件受理费人民币21，998.4元，由反诉原告上海交通大学动力机械建筑工程公司负担人民币20，805.4元，由反诉被告宁波大榭开发区益宁贸易有限公司负担人民币1，193元。

二 : 建筑工程施工合同纠纷产生的原因及预防分析 

【摘要】建设工程施工合同与其他合同相比较，强制性规定较多，这是由建筑业的特殊性决定的。建筑业的工作成果是不动产，其存在和发挥效用时间较长，具有公共性，关系到国计民生。为此，我国现行的《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等都对建设工程施工合同作了详细具体的强制性规定。如何将这些法律规范与实际工作有效结合，认清建设工程施工合同纠纷产生的成因，并且加以预防，已日益成为建筑施工企业关心和研究的重点。

（www.61k.com]

本文首先用《建筑法》与《合同法》的法律条文说明了建设工程施工合同的含义;其次，通过对建设工程施工合同履行过程中存在的问题进行分析，归纳总结出了建设工程施工合同纠纷形成的7个主要原因;然后，有针对性地从7个方面提出了预防和避免纠纷发生的具体措施和相应对策。
1建设工程施工合同的概念及特征
1.1建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同的概念在《合同法》和《建筑法》中都有明文规定。《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。《合同法》第二百六十五条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从这些法律规定我们可以清晰地看出，建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同;是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互权利、义务关系的协议;是承包人进行工程建设、发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。
1.2建设工程施工合同的特征
1.2.1国家计划与管理的特殊性
建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。
1.2.2合同主体的特定性
合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。
1.2.3合同履行的程序性
建设工程施工周期长、质量要求高，涉及面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。
1.2.4建设工程施工合同为要式合同
建设工程施工合同必须采用书面形式。我国《合同法》第二百七十条明文规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。
2建设工程施工合同纠纷产生的主要原因
2.1建设工程施工合同有失公正，合同双方权利、义务不对等。从目前实施的建设工程施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对发包方的制约条款偏少，特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚方法。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与较小的工程量严重失衡，致使发包方在建设工程承发包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。承包商为了获得工程也只好接受。只能在实施这样的合同时，采取偷工减料或非法分包甚至违法转包，以便维护自己利益，由此给建设工程埋下隐患，同时，不可避免地导致了纠纷的发生。
2.2合同文本不规范。国家工商总局和建设部为规范建筑市场的合同文本制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。但有些发包人为了回避自己的风险在签订合同时，不采用标准的合同文本，而是采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
2.3“阴阳合同”充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以种种理由和借口，和承包商按照招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案之外，私下再与承包商签订一份在施工活动中实际履行的“阴合同”，其内容与原合同相违背，形成了一份违法合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反了国家有关法律法规，严重损害了承包商利益，为履行合同埋下了隐患，并将直接影响工程建设目标的实现，进而给承发包双方都带来不可避免的损失。
2.4建设工程施工合同履约程度低，违约现象严重。有些工程施工合同的签约双方都不认真履行合同，违约现象时有发生，特别是发包方。如：业主暗中以垫资为条件，违法发包;在施工过程中业主不按照合同约定支付工程款;建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症。承包商不按约定组织施工，致使工程延期、质量低劣，也是违约行为的主要表现。
2.5合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作制造了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识淡薄，导致合同索赔难以进行。
2.6租借他人资质或承包与自身资质不相适应的建设工程的现象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具备相应建设项目施工资质的情况下，为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。同时，一些不法建筑企业利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租赁业务，非法谋取私利。这些行为，不仅严重破坏了建筑市场的秩序，同时也增加了施工合同纠纷的产生机会。
2.7签订转包和违法分包合同的情况屡禁不止。一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响，最终形成与业主及转包者的矛盾和纠纷。
3建设工程施工合同纠纷的预防
3.1坚决抵制和杜绝不平等合同的出现
随着市场经济的逐渐完善，权利意识的强弱已经成为一个企业是否走向法治化的重要表现，而平等观念更是深入民心。当前建筑市场虽为买方市场，发包方占据主导地位，在招投标过程中也占有明显优势。但是，作为施工企业，在经营活动中要树立一种权利意识，不能无原则地满足发包方的所有要求，甚至以牺牲自身的正当权益为代价。这样做，只能是饮鸩止渴，或使企业陷入泥潭无法自拔，最终产生纠纷，甚至两败俱伤。因此，作为施工企业，在工程建设项目谈判中，一定要以平等为前提，充分维护自身权利，与对方签订合法、有效、不失公正的施工合同，消除纠纷产生的根源。
3.2坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本
合同是合同当事人确定权利义务的基础，建设工程施工合同一经成立生效，双方的权利义务就将确定。因此，订立合法、规范的建设工程施工合同也就成为我们预防纠纷产生的重要手段和对策。首先，应当订立书面的建设工程施工合同。建设工程施工合同是要式合同，同时也是《合同法》第二百七十条的强制性规定。建设工程施工合同中涉及的建设工程周期长、涉及面广、内容复杂、质量要求高，在合同履行中对双方权利义务和责任要求应当有具体明确的规定。只有采取书面形式订立，才能保证合同内容的确定性和合同的顺利履行。
3.3坚决抵制“阴阳台同”
《招标投标法》第四十三条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时第五十九条还规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。由此我们可以看出，合法的建设工程施工合同只能是按照招投标文件订立。当施工企业面临业主提出“阴阳合同”这种无理要求时，必须坚持依法办事这一基本原则，坚决抵制“阴阳合同”这种不合理现象，从而避免和预防不必要的合同纠纷。
3.4增强诚信，提高合同履约程度
诚信原则是市场经济的主要原则，是企业进行建设工程施工，履行合同的基本准则。针对当前建设工程合同履约不全面或不适当的现状，我们必须唤醒大家的诚信意识，在履行合同过程中，以诚信为重。同时，我们还要认识到，合法有效的建设工程施工合同就是进行项目建设的法律依据。合同中的每一条约定都具有法律约束力，谁违反，谁将承担相应的违约责任。为了预防和避免纠纷的发生，我们必须建立诚信体系，努力提高建设工程施工合同的履约程度，将建筑市场逐步引向规范的轨道并健康发展。
综前所述，当前建筑市场蓬勃发展，但是相关纠纷也频频发生，其中，建设工程施工合同纠纷又成为焦点和核心。正因如此，我们有必要重新审视所订立的建设工程施工合同，从中发现漏洞和不足，有的放矢地制定相应的对策，积极预防纠纷的发生，从而不断推动建筑企业的合同建设，促使建筑市场更加完善、更加健康，使影响和阻碍我们发展的建设工程施工合同纠纷越来越少。

-------------摘自中华建筑报

三 : 代理建筑工程施工合同纠纷案件中应当注意的问题

代理建筑工程施工合同纠纷案件中应当注意的问题
在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或者约定无效或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要法官依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。
问题一：《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用
该解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到施工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”
从司法解释的内容看，对于一方提交的结算文件的效力非常明确，即承包人提交的结算文件只有在双方有明确约定的条件下才能作为结算依据，产生按单方报价结算的后果。如果双方对此没有明确约定，则单方报价的结算文件不得作为结算依据。我们认为，适用司法解释第二十条的前提应当满足三个条件：（1）要有明确约定。即当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算期限，且在该期限没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。因此，发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出结算报告作为结算依据的基本条件；而发包人收到承包人提出的结算报告后，在约定期限内不予答复，是结算报告作为结算依据的必要条件。（2）提交结算文件的方式必须是书面的。递交结算的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人递交了结算报告，则不能产生作为结算依据的法律后果。（3）发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。只有在同时满足上述三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。
但在实践中，无论是当事人还是法院，在认定该条的性质和适用中，仍时常发生分歧。导致两级法院对此认定和判决不统一。比如，审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同，内容大多属于通用条款。其中第三十三条第三款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后二十八天内无正当理由不支付工程结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送了竣工结算文件，而发包人未作任何答复。承包人即以该施工合同通用条款第三十三条第三款为依据，直接请求按照最高人民法院《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第二十条的规定，判令发包人按照承包人报送的结算金额给付工程款。基于对上述条款的不同理解，有的法院即根据承包人的单方结算做出了相应判决。我们认为，当事人的该项请求不应得到支持。因为从当事人提供的证据分析，该通用条款明确载明的内容是发包方如不按期审核结算文件应承担的违约责任，即为“从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，并未明确将导致产生“视为认可结算文件的”的法律后果，故不属于司法解释第二十条规定的情形。在此情况下，法院应根据当事人的请求进行必须的释明，告知当事人变更诉讼请求或对涉案工程造价进行审计鉴定。如当事人坚持不予变更诉讼请求的或提起审计鉴定的，可依据证据规则的相关规定判决驳回诉讼请求。
问题二：对合同中已约定按照固定价或包干价结算工程款，一方当事人又请求对工程造价进行鉴定的，一般不应支持
当事人在建筑工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定总价承包或固定单价作为结算方式，由此表明双方对建设施工的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，并清楚签订合同的法律后果，该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格，作为合同约定的权利义务条款，对双方都具有法律约束力。在合同履行过程中，如没有发生导致合同无效或合同修改、设计变更等足以推翻原约定的情形，就应当尊重当事人意思自治，按照合同约定的结算方式结算工程款。在此情况下，如一方当事人抛开合同约定的包干总价，申请对工程造价进行鉴定的，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不予支持。
问题三:对因工程项目调整或设计变更增减工程量的处理
承包方因项目调整或设计变更增加了工程量，要求增加工程造价的，如果要求调整和变更的项目确已发生，且调整和增加的工程量在原工程总价范围以外，对承包方的请求可分别以下情况进行处理：（1）对工程量的增减应当由双方进行确认。一般情况下可通过双方在履行合同中达成的补充协议、会议纪要、工程对帐单、签单等书面文件予以确认。当事人对此有争议的，应当由其主张的一方承担举证责任。（2）因设计变更引起工程量的增减，增减幅度在合同约定的范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外的，如承包人能够举证证明其提出增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，应当作为结算工程款的依据。（3）如果当事人对增加的工程量无异议，只是对增加工程量的价款无法协商一致，法院可参照原合同约定的计价方法和计价标准进行结算。（4）如果增减工程的性质、标准不适用原合同约定的计价方法计算工程款，或者原合同对此约定不明而无法适用的，可以参照签订原工程建设合同时当地建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量计价方法结算工程款。对符合上述情况的，可以通过对工程造价鉴定来确定工程款，由工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价进行核定后进行处理。
问题四：正确认定建设单位逾期支付工程款利息的起算时间
利息属于法定孽息，应当自工程欠款发生之日起计算。实践中，由于许多案件难以确定工程欠款发生之日，导致了对工程价款利息的计付时间认识不统一，判决标准各异。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，施工单位请求建设单位支付工程款并承担逾期支付工程款利息时，如合同对此有约定的，应当尊重当事人的约定，利息从约定应付工程款之日起计付；没有约定或者约定不明的，应当分别以下情况处理：（1）工程实际交付的，逾期支付工程款利息的起算时间为工程实际交付之日。（2）工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日。工程竣工后，虽然没有交付，但施工单位已经在工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了结算文件，而建设单位无正当理由未在约定的时间内予以答复的，即应当认定承包人提交结算报告的时间为工程价款利息的起算时间。在此应当注意以下几点：第一、施工单位在约定时间提交竣工结算文件的前提必须基于工程验收合格；第二、施工单位提交的结算报告资料不完整，且又不予以修改、完善的，不能认定施工单位已提交结算报告；第三、施工单位提交结算报告的时间晚于合同约定时间，建设单位批准结算报告的时间应当顺延。（3）工程价款未经结算，工程也未实际交付的，逾期支付工程款利息起算时间从承包人起诉之日起计算。工程价款未经结算，工程也未实际交付的，大多为工程未完工或者完工后未经验收的情形。在此情况下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日。因此，司法解释明确规定以起诉时间作为应付款的时间计算利息。
基于上述分析，在对施工单位主张的利息做出判决时应当把握以下三点：第一、施工单位主张逾期支付工程款利息的时间早于建设单位应付之日的，从建设单位应付工程款之次日起开始计算利息；施工单位主张逾期支付工程款的利息时间晚于建设单位应付款之日的，应从施工单位主张之日开始计算。第二、一般情况下，利息支付的时间应于实际付清之日止。即从工程款应付之次日至实际付清之日止，如施工单位仅主张“自工程款应付之次日产生的利息……”而无具体的止于时间，或仅主张“支付拖欠的工程款利息……”而无明确、具体的金额，且在举证期间内亦未变更关于利息计算期限的诉讼请求，为便于当事人诉讼和减少诉累，法官可就此行使释明权，促使和要求当事人在举证期限内明确利息支付时间或金额，告知其是否变更诉讼请求。如经释明后，当事人不予变更的，法院仅对施工单位的请求范围作出实体判决。不能擅自超越或变更当事人诉讼请求。
问题五：对建筑工程质量异议的处理原则
《建设法》第六十条明确规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。最高法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
审判实践中，法院对于当事人提出的工程质量异议应当进行审查，并根据不同情况做出认定和处理：（1）工程未竣工验收，发包方擅自接收、使用后，又以工程存在各种质量问题提出质量异议或作为不予支付工程款的抗辩理由。根据司法解释第十三条的规定，在发包人未经组织验收、即擅自接收、先行使用未经竣工验收建筑工程的，可以认定发包人已放弃了质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定，在此情况下，承包方只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量问题承担责任，其他质量问题则由发包人自己负责。故在排除了当事人有特殊约定的情况下，承包人在合理期限内，只对基础工程和主体结构的质量问题承担责任。（2）工程未组织验收，发包人也未提前使用的，在承包人请求支付工程款时，发包人提出工程质量异议。其此时的质量异议属于正常的抗辩，法院对此必须审理。由于工程质量是否符合约定或法定，属于专业认定的范围，在此情况下，法院应当要求主张一方申请鉴定。如发包人虽提出异议但拒绝质量鉴定的，法院应尽释明的义务，如经释明发包人仍拒绝提出申请的，可以发包人放弃质量抗辩为由支持承包人要求付款的诉讼请求或驳回发包人的诉讼请求。
对于司法解释第十三条的“合理期限”，可按建设部颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条对最低保修期限的规定进行认定。如：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；墙面防水工程、有关防水要求的卫生间、房屋和外墙壁面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个月采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。应当注意的是，建设工程的保修期，自工程验收合格之日起计算。
问题六：建设工程造价审计鉴定中应当注意的问题
建设工程施工合同纠纷中，往往存在当事人对工程价款没有约定或者约定不明的情况。工程竣工后，当事人双方就涉及工程质量、工程量、工期延误以及工程造价等不能达成结算协议，导致法院判决无据的情形，在此情况下，应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下，法院可以依职权委托具备鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定，并据此判决。在具体操作中应当注意以下几点：（1）根据《证据规则》的规定，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，适用举证责任的一般规则，并由承担举证责任的当事人提出申请。一般在当事人申请的情况下法院才能启动鉴定程序，而不轻易依职权启动。对于双方当事人均不提出鉴定申请，但又非经鉴定才能使案件得到处理的，法院可根据“谁主张，谁举证”的原则，通过向当事人释明或根据举证责任分配原则确定是否由一方或双方共同提出。如经释明或举证责任分配后，当事人仍坚持或拒绝提起，可以证据不足不予支持。（2）重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许当事人申请重新鉴定。（3）当事人对审计鉴定结论提出异议，应当由鉴定人员出庭接受质询，对其鉴定使用的方法和标准做出说明，并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论可能存在部分错误的，应当允许鉴定机构对此予以补正。（4）鉴定结果不完整、不确定，或鉴定报告遗漏鉴定事项的，法院应当通知鉴定机构进行补充鉴定。（5）对于在一审诉讼中已委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人无正当理由在二审中请求重新鉴定的，原则上不予支持。总之，在启动鉴定程序时，应当把握以下原则：如建设工程款的造价或数额不需通过审计、鉴定即可以确定的，一般不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，也要尽量减少鉴定次数，以尽量缩短办案周期，降低诉讼成本。
问题七：准确认定和把握“黑白合同”及备案合同的效力
根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算根据。”在此，备案的中标合同即“白合同”。当事人另行订立的与备案合同有实质性不同内容的合同为“黑合同”。对“黑白合同”除了对其是否备案的客观事实进行判断外，根据《招投标法》及相关司法解释规定精神，对“黑白合同”实质性内容不同的判断主要是根据合同中影响或者决定当事人基本权利义务的条款来判断。一般是指合同约定的工程价款、工程量、工程质量和工程期限。由于该部分内容对当事人之间的利益影响最大，同时还涉及固定招标人和中标人的基本权利义务，因此，对涉及上述方面内容的变更均可认为是合同实质性内容的变更，即应为“黑合同”。
（一）依照《招投标法》及《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的精神，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容。在认定“黑白合同”与备案合同的效力时，应分别情形予以认定处理：（1）对按照规定属于强制招标范围内的招投标项目，往往系国家投资、融资项目，因事关社会公共利益和公共安全，其备案是国家对该部分民事活动进行干预和监督的有效手段，因此，对必须招投标的项目，应依据备案的中标合同进行结算；（2）对于工程项目并非强制招投标范围，但建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿进行招投标并根据其结果签订施工合同、将合同进行备案。根据《招投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定，从维护招投标市场的规范以及对市场竞争秩序维护的角度出发，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都应受该法的约束，对备案合同之外另行签订的合同应认定为“黑合同”；（3）对既非强制招投标项目，当事人也未经过招投标程序，但双方根据当地建设行政主管部门的规定，将施工合同备案之后，当事人在备案合同之外又另行签订了与备案合同实质性内容不同的合同且未经备案。对于此类合同的认定应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人的真实意思表示进行判断。由于备案合同之外签订的合同不违反法律禁止性规定，且体现了当事人真实意思表示，应当作为双方的结算依据。
（二）根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，在涉及“黑合同”的认定时还应把握以下四点：一是施工合同的特性决定了所有施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外，不能理解为通过招投标签订的合同，在签订后就不能再进行补充、修订、细化，一签到底。对于在中标合同签订后，当事人经过协商在工程价款、工程质量和工程期限三个方面以外对合同内容或条款进行修改、变更的行为，因不会涉及双方利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，也就不会涉及“黑白合同”的认定和处理。二是目前对“实质性内容”的认定不宜过严。如果合同实质性内容的变化有利于工程质量，该变更符合权利与义务相一致的原则，并不存在影响其他未中标单位的利益，也可认定该合同系对中标合同的补充，而不宜一概否定未备案合同的效力。总之，从宽把握“实质性内容”的底线和幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。
（三）在存在着多份无效“黑合同”的情况下，工程验收合格如何确定工程价款的结算标准，各级法院的做法不尽相同。有的法院是根据个案情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份合同以上的差价；有的是按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。最高法院对此也没有作出统一规定。但从其相继公布的一些案例来看，总体上要求法院在处理此类案件时确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则等法律精神予以处理。
问题八:关于工程款的诉讼时效
承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效为由抗辩的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额不确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，由于发包人的付款义务在此时尚不确定，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。
问题九：关于合同条款的解释中应当注意的问题
（1）关于合同通用条款与专用条款之间关系的认定。在审理涉及房地产纠纷案件中，有关建筑工程施工合同通用条款部分基本采用建设部统一制定的格式合同，在此基础上，双方当事人再以补充协议或合同附件的形式，对涉及合同中一些具体条款重新作出特别约定或完善，即我们通常所称“专用条款”部分。在具体案件中，对涉及到就同一事项或内容通用条款中没有约定，而专用条款中有明确约定；或在通用条款中有明确约定，而在专用条款中又没有约定的情况下，对合同条款的解释和认定一般不会发生歧义，但当专用条款和通用条款就同一事项作出的约定内容不一致、不明确或产生歧义时，如果当事人明确约定有履行顺序的，应当以当事人约定为准。如未约定有履行顺序，就需要法官对此作出解释和认定。一般而论，只要不存在约定内容明显不公或其他可能导致约定无效的情况，应当以专用条款约定内容为准。（2）填充式条款不能作为格式条款认定。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并且在订立合同时未与当事人协商的条款。”格式条款须同时满足三个条件：即为重复使用之目的；一方预先拟定；未经与相对方协商。通常情况下，这些条款内容一般具有固定的形式，且不允许合同相对方重新选择或修改。如建设工程施工合同的专用条款部分等。但在审判实践中，特别是在商品房预售合同纠纷中，其合同文本往往也是开发商为反复使用而预先拟定的制式合同，但涉及合同的具体内容如房屋面积、公摊面积、房屋位置及房屋价款等则须由双方协商一致或选择后才能确定。此类合同应为同时含有格式条款与个别须经商议的填充式条款的合同。其中，格式条款应受合同法第四十一条规制，而填充式条款因不符合格式条款的有关规定，则受合同法一般规定制约，不能适用合同法第四十一条对其进行解释。（3）当事人就同一法律关系或其中的同一事项多次达成协议，在当事人未约定协议内容相冲突时如何解决，且事后又不能对此协商一致时，一般应当推定当事人后签订的协议已变更原来的协议；但如果后签订的协议仅部分变更原协议内容的，变更部分以后签订的协议为准，未变更部分仍应以原协议为准。

四 : 沈阳市百特电力电子有限公司以与被告沈阳市姚千建筑材料厂委托加工合同纠纷案

　　原告沈阳市百特电力电子有限公司(以下简称百特公司)与被告沈阳市姚千建筑材料厂(以下简称为建材厂)委托加工合同纠纷一案，本院于XX年4月14日受理后，依法组成由陈林担任审判长并主审，田丽、周蒙参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，原告及被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原告诉称：XX年12月1日原告与被告签订了标的额为1040万元的水泥杆委托加工合同。合同生效后原告按约定分别于XX年12月17日，XX年1月21日、2月6日、3月6日、3月11日给付被告345万元的水泥杆预付款。预付款给付后被告却没有约定履行合同，之后原告多次催要货物，但时至今日被告也未给付原告一根水泥杆。既然被告无货可供，原告便要求被告返回预付款，但几年来原告一直向被告催要欠款未果。XX年10月原告请求沈阳苏家屯区公安分局经侦支队，帮助追要欠款，经侦支队帮助催要多次并调查取证和查阅了相关材料。到目前为止原告一直没有停止催要此款。由于被告的违约行为，致使原告的供货方电力公司的施工受到严重影响，延误了工期。为此使原告蒙受了极大的经济损失。综上，请求法院判令建材厂返还345万元水泥杆预付款及利息8.302万元，并承担本案诉讼费用。

　　被告建材厂辩称：对与原告订立合同及收取345万元预付款(其中含30万元运费)的事实无异议，但我方已生产水泥杆17099根，价值4445,740元，上述水泥杆已由原告委托的沈阳农电水泥杆厂提走。且我方多次催促原告提货，原告迟迟不提货，给我方造成严重的经济损失。

　　经审理查明：原告百特公司作为甲方于XX年12月1日同作为乙方的建材厂签订一份水泥杆收购合同，合同约定:由甲方委托乙方生产电杆40000棵，每棵杆单价260元，要求乙方从XX年12月1日至XX年6月末完成，要求质量符合gb4623-94《环型预应力混凝土电杆》国家标准。提货方式为如汽车运输经甲乙双方验收合格后，甲方派车，乙方负责装车，货物以出厂数量为准。结算方式为甲乙双方签定合同后，付当月运出水泥杆数量的50%金额，每月应付提货的45%，扣5%的质量保证金，经核实没有任何问题待下月初付清。同时，合同还约定了其他条款等。合同签订后，原告按合同约定分别于XX年12月17日，XX年1月21日、2月6日、3月6日、3月11日给付被告345万元的水泥杆预付款，其中含运费30万元，被告建材厂未按合同约定向原告供应水泥杆。

　　上述事实，有委托加工合同，收款收据，庭审笔录等凭据，在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

　　本院认为：原、被告双方签订的水泥杆委托加工合同意思表示真实，内容不违反法律、法规的规定，应认定有效，双方均应恪守。被告未依约履行交付水泥杆的义务，已构成违约，应承担逾期供货的违约责任。且其违约行为致双方订立合同的目的无法实现，已构成根本违约，原告百特公司因而享有合同解除权，现其要求返还预付款项及占用该款期间的利息请求有理，应予支持。关于被告建材厂主张原告已委托他人提走水泥杆一节，因被告建材厂未能举出充分证据证明其与原告百特公司之间存有委托关系的事实，故被告建材厂的该项抗辩理由不能成立，不予支持，至于被告建材厂所提其已按约履行，违约原因系原告迟延提货所致的主张，对其主张的事实因其亦未能举证加以证明，故该主张亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款之规定，判决如下：

　　一、被告沈阳市姚千建筑材料厂于本判决生效后十日内给付原告沈阳市百特电力电子有限公司预付款及运费345万元。

　　二、被告沈阳市姚千建筑材料厂于本判决生效后十日内给付原告沈阳市百特电力电子有限公司占用上述款项的利息(从占用该款项之日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计算逾期贷款利息标准计付)。

　　上列款项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。

　　本案案件受理费27,302元，由被告沈阳市姚千建筑材料厂承担，并与上述款项一并给付原告。

五 : 昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社与昆明联盟建筑公司等纠纷一案

昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社与昆明联

盟建筑公司等纠纷一案

_______________________________________________________________________________________

（2008）昆民一初字第28号

民事判决书

原告（反诉被告）昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社。住所地：昆明市盘龙区龙泉镇菠萝村。

法定代表人赵家信，理事长。

特别授权诉讼代理人李景平、高崇华，云南震序律师事务所律师。

被告（反诉原告）昆明联盟建筑公司。住所地：昆明市环城北路186号。 法定代表人张福顺，经理。 特别授权诉讼代理人马?⒘跸找模颇闲颂炱铰墒κ挛袼墒Α?被告刘云奎，男。 特别授权诉讼代理人马?⒘跸找模颇闲颂炱铰墒κΑ?被告昆明市盘龙区人民政府联盟街道办事处。住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路76号。

法定代表人王志民，主任。

特别授权诉讼代理人李凤恩，云南浩达律师事务所律师。

原告昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社（以下简称“云波四社”）诉被告昆明联盟建筑公司（以下简称“联盟公司”）、被告刘云奎、被告昆明市盘龙区人民政府联盟街道办事处（以下简称“联盟办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，反诉原告联盟公司与反诉被告云波四社建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）云波四社的法定代表人赵家信及诉讼代理人李景平、高崇华，被告（反诉原告）联盟公司的诉讼代理人马?⒘跸找模桓媪踉瓶捌渌咚洗砣

寺砦 ⒘跸找模桓媪税焓麓Φ乃咚洗砣死罘锒鳎酵ゲ渭恿怂咚稀１景赶忠焉罄碇战帷?原告云波四社起诉称：为了响应国家新农村建设的号召，原告组织了86户村民讨论决定社员集资建盖86户统建房，由原告报市政府规划部门同意后向外招标。该项目经政府部门批准后，原告于2002年6月向外招标，招标书明确：在原告的集体土地上建盖86户统建房，结构为砖混结构，层数为三层，建筑面积22473.49平方米，……招标书对外公布后，有被告联盟公司及东方建筑公司等四家投标，联盟公司在投标书及预算书中明确就工程质量、材料、价款、工程量增加部分的优惠价等作了承诺，尤其在预算书中，承诺工程造价每平方为752.31元，对此，被告联盟公司以此价中了标。2003年5月26日，原告与被告联盟公司签订了《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分协议书，该协议的主要内容与上述招标文件基本相同，但工程造价每平方变为807.35元（属总价包干），合同竣工日期双方规定为开工后360天。第二部分和第三部分分别是通用条款和专用条款。施工合同经双方签字盖章生效后，工程于2003年9月开工，2006年1月4日竣工（被告在竣工时间上已严重违约），依据双方签订的施工合同，原告应支付工程款1810万余元，但原告原组长完铭及完作添背着86户村民，擅自伙同被告联盟公司找了昆明市建设项目预算编审合同审查处就工程款进行了审核，确认：86户统建房，预算造价为：24858482.57元，每平方造价为：1059.86元，由于审查处的预（决）算表出来后，原村组长完铭及完作添在未同86户村民商量的情况下，就支付了最后一笔工程尾款200万元（2006年1月23日支付），对此，引起86户村民不满，因编审合同审查处并不具有工程造价审核资格，何况所计算出来造价完全违背了被告联盟公司的招标承诺书和施工合同中双方确认的总包干价，更为重要的是有很多所谓增加的工程根本没有做，即使有些做了，也不是编审意见书所确定的材料及型号。由于原村组长完铭及完作添不负责任的行为，导致村民不满，于2007年7月，依据《村民组织法》相关规定，原告的村民重新选举了村组长赵家信，并由选举后的新

组长组成了新的领导班子，在新一届领导班子下开展了一系列与本案的有关工作：1、关于86套房屋工程质量问题进行调查。经调查，工程质量存在严重安全隐患。2、对86套统建房工程款支付问题。经查账，原村组长完铭及完作添从财务上共计支付工程款2480万余元（不包括室外附属工程）。3、核对工程量。经找相关部门核实，工程量多算了2000多平方米（暂保留诉权）。4、走访、调查86户村民与原村组长签订的协议及入住情况。经调查核实，每户如要入住新房须在原协议上还要多交7万余元，为此，86户村民大部分未入??、关于已付的工程款来源。经调查，是每户村民已向原告平均交纳25万元，86户共集资2000万余元，属集资建房款。通过以上初步调查，新一届领导班子认为：要确认是否多付了工程款，须找有资质的鉴定部门重新鉴定，为此，2008年初，原告委托了昆明东陆工程造价咨询有限公司重新对86户统建房进行了鉴定，经该咨询公司审核后，审核结果为：“……送审结算金额为：24858482.57元，审定金额为21047145.41元，核减金额：3811337.16元。”通过这一审核结果，显而易见，原村组长在支付工程款过程中，已多支付给被告联盟公司（刘云奎）380万余元，被告理应退还。另外，经查，被告联盟公司的开办单位是被告盘龙区联盟办事处，且注册资金未到位，更重要的是联盟公司现经营不善，债务累累，多年未年检，执照已吊销，何况联盟公司的行政公章及财务章，于2005年3月30日已被办事处收回，并对相关债权、债务作了承诺，对此，办事处应依法承担退还工程款的连带责任。刘云奎尽管以联盟公司的代理人以及第一工程处负责人的身份出现，但实际上他是借用联盟公司的资质，从已支付的2400万余元的工程款来看，没有一笔是打入到联盟公司账上（而且至今未依法上税），当他明知联盟公司的公章已被主管单位收缴后，仍以联盟公司的名义实施经营行为，而且在本案施工合同中，86户统建房的工程款收入，均由他本人受益，他只向联盟公司交纳一定管理费，为此，依据相关法律及司法解释，被告刘云奎应承担连带退还工程款的法律责任。基于上述事实，为了维护原告的合法权益及86户村民的切身利益，

保证社会的安定秩序，依据《民事诉讼法》第108条和《合同法》及相关司法解释，特向法院提起诉讼，请请求判令：一、联盟公司退还多收取的工程款380万元；二、被告盘龙区联盟街道办事处和被告刘云奎对上述退还款项承担连带退赔责任；三、本案诉讼费由三被告承担。

被告联盟公司答辩称：联盟公司承建的云波四社统建房工程已于2006年1月4日通过竣工验收，工程价款的结算是交由云波四社及工程的监理方指定的昆明编审办进行的，云波四社在全部结算表册上签章认可了工程结算价款，并向联盟公司出具了欠条，承认拖欠联盟公司的建筑工程尾款。云波四社要求联盟公司退回多收的工程款的主张不能成立，依法应予驳回，具体理由为：一、联盟公司是参与投标、签订合同、履行合同义务的主体，刘云奎是受联盟公司的委托负责工程的具体事宜。联盟公司在参加工程投标时就提供了自己的营业执照及资质证书，云波四社从合同订立之初就明知与其签订合同的是联盟公司，刘云奎仅是作为联盟公司的代表负责统建房工程的施工事宜，其在统建房工程中实施的行为系职务行为，而非个人行为。二、联盟公司与云波四社明确约定：工程价款随工程的增减变化进行变更和调整，而并非云波四社所主张的工程价款为总价包干，况且工程价款在经过由云波四社指定的昆明编审办结算后又得到了云波四社的认可，根本不存在所谓的违背合同约定之处。由联盟公司施工的统建房工程的价款可以因工程增减、设计变更、政策性调差、材料价格变化等因素发生变化。况且，工程竣工后由昆明市建设项目预算编审合同审查处进行结算，是由云波四社指定的，云波四社在所有结算表册上签章确认了工程的结算价款。因此，云波四社有关“工程价款完全违背了被告联盟公司的投标承诺书和施工合同中双方确认的总包干价”的主张是完全不能成立的。三、昆明市建设项目预算编审合同审查处具有工程造价咨询的甲级资质，其业务范围包括编制和审核建筑工程预（结）算。工程的结算由昆明市建设项目预算编审合同审查处进行正是被答辩人及工程监理方共同提出的意见。而且，云波四社在全部结

算表册上签章认可了工程结算价款。云波四社有关昆明市建设项目预算编审合同审查处不具备工程造价审核资格、联盟公司多收了云波四社建筑工程款的主张不能成立。四、统建房工程在施工过程中就因云波四社的内部管理问题多次被迫停工，云波四社的内部争议应自行解决，不能用以对抗第三人。完铭及完作添在工程施工期间为云波四社的村组长，其行为是代表云波四社作出的职务行为，云波四社不能以这种内部争议来对抗善意第三人，更不能以此为由拒绝履行应当履行的合同义务。否则，将会严重损害商业交易的安全性，给联盟公司的合法权益造成重大损失。综上所述，云波四社对联盟公司的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回被答辩人诉讼请求。

被告刘云奎答辩称：联盟公司是合同签订和履行的主体，刘云奎是受联盟公司的委托负责工程的具体施工事宜，刘云奎的行为系职务行为，其不是本案的适格被告，不应承担任何责任，请求人民法院依法驳回云波四社对刘云奎的诉讼请求。

被告联盟办事处答辩称：一、原告所起诉的本案第三被告盘龙区联盟街道办事处客观上并不存在；二、要求昆明市盘龙区人民政府联盟街道办事处承担连带责任没有事实和法律依据；三、原告的起诉与事实理由相矛盾，没有一笔款项打到联盟公司账上，无权要求联盟公司退还相应的款项。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

反诉原告联盟公司反诉称：2002年6月，反诉原告参加了云波四社社员统建房工程的招投标。2003年4月1日，反诉被告和昆明市官渡区建设工程招标投标管理办公室共同向反诉原告发出中标通知书，告知反诉原告中标。2003年5月26日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，双方约定：由反诉原告建盖云波四社社员统建房工程，工程范围为：（1）85户（实际为86户），砖混结构三层，建筑面积22473.491平方米图纸及招标文件所界定的工程内容，按本合同协议约定包干价计算；（2）包干价以外的配套工程：A轴外围墙及院坝，室外工程（道路、花池、室外管网、排水沟、绿化等）全部由反诉原告

施工，工程价款不含在86户统建房合同价款内，竣工后按增减变更另行计算。2003年9月6日，反诉被告向反诉原告发出开工通知。工程建设过程中，由于反诉被告进行人工挖孔桩完成动力试桩检测的时间迟延、未及时提供设计图纸、未按合同约定支付工程预付款和进度款、未提供合同约定的开工条件以及发生不可抗力等原因，工程工期一再顺延。2005年10月31日，反诉被告向反诉原告发出续标通知书，2005年11月16日双方签订《补充协议》，约定：联盟公司续建统建房的室外工程；包括：图纸及《续标通知书》、《续标会议纪要》所提供的工程内容，道路、主排水沟、砼排水沟及庭园灯安装等市政工程，室外电缆沟、散水沟、围墙、化粪池等建筑工程，配电箱、给排水管、刷油等安装工程；工期至2005年12月31日。双方还在《补充协议》中明确：（1）反诉被告按工程进度支付工程款，待竣工验收后立即决算，工程决算经有权部门审定后十天内一次性付清决算尾款；（2）《补充协议》与《建设工程施工合同》有冲突的以《补充协议》为准。2005年12月1日，在由反诉被告、云南建设发展监理公司（工程的监理方）和反诉原告共同参加的会议上，反诉被告与云南建设发展监理公司决定：由昆明市编审办对工程价款进行审计决算。2006年1月4日，由反诉原告、反诉被告、工程设计单位、勘察单位、监理单位及质量监督单位共同对统建房工程、室外工程及附属工程进行了整体验收，各单位均同意验收合格。2006年1月18日，昆明市预算编审合同审查处审定了云波四社统建房（86户）土建工程决算价为24858482.57元，统建房室外工程决算价为2731608.38元，统建房室外附属工程土建、水电等决算价为413536.58元，工程决算价格总计：28003627.53元，扣除反诉被告已经支付的25180000元和工程质量保修金367134元后，反诉被告尚欠反诉原告工程尾款2456493.53元。这一欠款金额在2006年8月2日经反诉被告签署的《云波第四股份合作社社员统建房工程及室外、室外附属工程决算付款清单》上得到确认，在2007年4月28日反诉被告给反诉原告的《欠条》上，反诉被告同样明确承认了这一欠款事实。反诉原告认

为，反诉原告依照合同建设施工的昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社86户统建房工程已通过反诉被告及相关单位的竣工验收，由反诉被告报送官渡区建设工程质量监督站进行了备案，并由官渡区建设工程质量监督站进行了质量监督评价，反诉原告的建设义务已经履行完毕，工程质量合格，竣工验收程序合法，手续完备，反诉被告应当按照合同的约定支付工程尾款。但是，反诉被告从2006年1月18日工程决算书审定至今，仍拖欠反诉原告工程款2456493.53元，致使反诉原告至今仍欠工人工资250余万元。同时，因反诉被告迟延支付工程预付款，也给反诉原告造成了29726.20元的利息损失。反诉被告的行为不仅已构成违约，而且给反诉原告造成了严重的社会不良影响。为维护自身权益，反诉原告特提起反诉，请求判令：一、反诉被告向反诉原告支付拖欠的昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社86户统建房工程尾款2456493.53元及利息(按照银行同期贷款利息计算，支付至付清之日；自经被反诉人签章确认《工程竣工结算表》后第29天即2006年2月16日起，算至2008年2月1日，共316763.99元)；二、反诉被告向反诉原告支付迟延支付工程预付款的利息29726.2元；三、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

反诉被告云波四社答辩称：反诉所确认的要求法院判决关于工程尾款不是特定之债，而是合同之债：2003年5月26日原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定合同经双方签字盖章，法定代表人签字后生效，法定代表人张福顺的签字不是本人所签，联盟建筑公司的公章存在走样的情况，刘云奎的委托书中也不是张福顺的签字。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（二）项的规定，刘云奎没有施工资质，借用的是联盟建筑公司的资质来施工，合同是无效的，所有的事实表明，整个工程从招标到签订合同到施工，张福顺在本案中从来没有出现过，联盟公司的营业执照等已被主管单位收回，签订合同时公章是怎么出现的；2400多万元指的是86户的统建房，而不是室外工程，是汇到被告刘云奎下属的工程经营部，联盟公司是否收到管理费我们不清楚，

但联盟公司确实没有收到过钱，刘云奎的行为就是借用有资质的公司实施的行为，合同是无效的。欠条是合同之债确认的欠条，双方委托了昆明市预审合同处进行了审查，确认了2400多万元的工程款，推翻了合同的效力，也就推翻了欠条所明确的金额，欠条上所载明的内容中联盟公司刘云奎的表述，可以看出既是职务行为，又是个人行为，还是属于借用公司的名义，属个人行为。关于昆明市编审办的行为是否有效力的问题，编审办是三家单位盖的章，联盟建筑公司盖的是第一工程处的章，在对方提供的证据中汇编人员没有我方的工作人员，结算项目一至十三项我方没有预算，而对方的预算为2582607.74元，他们自己作的预算没有我们的，按有关编审的行政法规来讲，建设单位本身应该有预算；其中包括了室外工程、安装、土建做的过程中没有签字盖章，编审说明是按建设单位提供的图纸等内容不是事实，我们建设单位并没有提供过图纸等，根据证据规定第二十九条和第二十八条的规定，对鉴定人员出具的鉴定书应该审查七个方面的内容，再根据我方向法庭提交的东陆司法鉴定中心的鉴定结论，编审鉴定报告不符合法定程序，内容是不科学客观公正的，是不真实的。由于编审办的鉴定报告不合法，欠条所依附的编审报告存在的基础也不成立，欠条也不成立，基于上述事实和理由，我方再次要求法庭确认工程的造价。反诉的请求和事实理由不能成立，请法庭予以驳回。

综合双方以上诉辩主张，本案本诉及反诉的争议焦点是：1、云波四社就涉案工程是尚欠工程款未付，还是已经多付工程款？2、云波四社的支付工程款的相对方应如何确定？

原告云波四社针对本诉主张的事实、理由，提交如下证据材料：

1、施工招标文件，欲证明85户统建房经政府规划部门批准后由原告对外招标；

2、投标书，欲证明经招标，联盟公司以工程质量、工期、价款、材料等优势所作出的承诺而胜出；

3、中标通知书，欲证明联盟公司中标；

4、建设工程施工合同，欲证明云波四社与联盟公司之间产生的法律关系，以及联盟公司就该工程违约的事实；

5、建设工程预（决）算表及收款凭证，欲证明原告原组长完铭背着85户村民，伙同联盟公司找到市建设项目编审处就工程款审核为2485万余元，另收编审费7万余元也不合法；

6、统一发票，欲证明完铭在未同86户村民商量同意的情况下，于2006年1月23日支付了最后一笔工程款200万元，从而引起村民不满；

7、集资名单，欲证明被告收到的2400万余元的款项大部分来自村民的集资款；

8、紧急报告和要求解决问题的函件，欲证明信访的相关情况；

9、会议纪要、审核报告、工程审核情况，欲证明经过原告村上党员开会决定，经过昆明东陆工程造价咨询公司编审，工程造价核减381万余元；

10、公证书，欲证明大部分村民仍未入住统建房；

11、变更通知及报告，欲证明变更增减工程造价的虚假性；

12、工商登记信息、收条、移交清单、任命书，欲证明联盟办事处和刘云奎在本案中应当承担连带责任；

13、领用新印鉴凭证，欲证明原告于2005年4月5日领取了新印鉴；

14、查询申请、转账支票、情况说明，欲证明2003年11月12日至2006年3月29日原告向刘云奎支付过17笔2200万余元的工程款；

15、质量投诉处理意见、统建房部分群众要求解决的问题、房屋检测鉴定报告，欲证明统建房存在严重质量问题，工程不合格；

16、监理报告、委托书、委托书回复、工程质量司法鉴定报告，欲证明工程不合格；

17、立项批复，欲证明86户村民统建房，是由政府批准建盖的。

经质证，被告联盟公司对证据1-6的真实性没有异议，但不认可对方的证明观点；对证据7因没有集资户的签字认可，也没有集资时间的记载，对证明内容不予认可；对证据8中的紧急报告，因系原告单方陈述，不予认可，对函件的真实性没有异议，但不认可其证明内容；对证据9中的会议纪要和审核报告的真实性没有异议，但不认可工程审核情况的真实性；证据10、11、13、15-17的真实性没有异议，但不认可对方的证明观点；对证据12的工商登记信息和任命书的真实性没有异议，不认可收条和移交清单的真实性；对证据14中转账支票的真实性没有异议，不认可查询申请、情况说明的真实性。

经质证，被告刘云奎的质证意见同联盟公司。

经质证，被告联盟办事处对上述证据的真实性和证明内容均不予认可。

庭审结束后，2009年3月26日，云波四社又向本院补充提交了确认函以及建筑工程预（结）算书，欲证明经昆明市建设项目预算编设合同审查处复核后，本案所涉及的工程金额为22890379.57元，云波四社对此予以认可，之前云波四社负责人出具的《欠条》没有事实依据，属无效行为。经质证，联盟公司认为该证据不是新证据，且形式不符，也没有施工单位的签章，只是该审查处按照云波四社的意愿进行的调整，不能推翻之前双方认可的结算，故不予认可。刘云奎的意见同联盟公司。联盟办事处认为确认函中明确应云波四社的要求，重新补齐资料，对补齐的资料无法核实，结算书也没有施工单位的签字，不能作为本案的结算。

被告联盟公司针对本诉的答辩理由，向本院提交如下证据材料：

1、联盟公司营业执照、登记卡片及工商年检资料；

2、刘云奎的任命书；

3、授权委托书；

上述证据欲证明联盟公司是独立的法人，刘云奎作为处长负责统建房工程事宜；

4、中标通知书，欲证明联盟公司是投标及订立合同的主体；

5、《建设工程施工合同》，欲证明合同关于双方权利义务的约定；

6、《补充协议》，欲证明双方通过补充协议作了相关约定；

7、昆明市预算编审合同审查处资质等级证书、事业单位法人证书及组织机构代码证，欲证明昆明市预算编审合同审查处的资质为工程造价咨询甲级，业务范围包括编制和审核建筑工程预结算；

8、2005年12月1日的《会议纪要》，欲证明原告及监理方决定由昆明市编审办进行工程决算，若原告不付清工程款，联盟公司有权不交付房屋；

9、86户统建房土建、水电工程决算表；

10、统建房室外工程决算表；

该两份证据证明工程决算价格；

11、统建房工程及室外、室外附属工程决算付款清单；

12、房屋移交清单；

13、云波四社出具的欠条；

上述三份证据证明云波四社拖欠联盟公司的工程款金额。

经质证，原告云波四社对证据1、4、5、6、11、12、13的真实性无异议，但不认可对方证明观点；对证据2、3、7、8、9、10真实性不认可，证明观点也不认可。

被告刘云奎针对其答辩理由，向本院提交如下证据材料：

1、联盟公司企业法人营业执照、登记卡片及工商年检资料，欲证明联盟公司是独立的法人主体，具有签订施工合同主体资格和诉讼主体资格；

2、刘云奎的任命书，欲证明刘云奎在云波四社统建房工程中的行为是职务行为，不是本案的适格被告；

3、2003年5月16日昆明联盟建筑公司授权委托书，证明观点同上；

4、云波四社与联盟公司的《建设工程施工合同》，欲证明与原告签订施工合同的主体是联盟公司，而不是刘云奎个人。

经质证，原告云波四社对证据1、4的真实性无异议，但不能证明对方观点，证据2、3的真实性不予认可，施工一处是为了此次统建房的需要设立的，联盟公司在工商登记中从未设立过，公章也是非法刻制，任命书和授权委托书是事后补作。

被告联盟办事处针对其答辩理由，向本院提交如下证据材料：

1、登记卡片；

2、营业执照；

3、组织机构代码证；

以上三份证据欲证明联盟公司具有独立法人资格，依法应独立承担民事责任。

4、（2005）昆民执字第195－3号民事裁定书；

5、（2007）云高执复字第8号通知书；

上述两份证据欲证明联盟办事处已在接受联盟公司的财产范围内承担了民事责任。 经质证，原告云波四社对上述证据的真实性、合法性均没有异议，但对证明内容有异议。

反诉原告联盟公司针对反诉，向本院提交如下证据材料：

1、联盟公司企业法人营业执照、登记卡片及工商年检资料，欲证明联盟公司是独立的法人主体，具有签订施工合同主体资格和诉讼主体资格；

2、中标通知书（官招办字[2002]第65号），欲证明联盟公司是投标及签订合同的主体，工程质量按国家验收规范达到交验标准；

3、云波四社与联盟公司订立的《建设工程施工合同》，欲证明合同的签订主体和合同

约定内容；

4、云波四社与联盟公司于2005年11月16日签订的《补充协议》，欲证明双方对建设工程施工合同作了部分补充约定；

5、《云波四社统建房工程质量评估报告》，欲证明联盟公司承建的统建房工程竣工后，经工程监理方进行质量评估，质量评定为合格，同意竣工验收；

6、2006年1月4日云波四社出具的《工程竣工验收报告》，欲证明云波四社认为联盟公司所建的统建房质量合格，同意通过竣工验收；

7、2006年1月4日云波四社统建房的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，欲证明争议工程验收合格；

8、2006年1月4日云波四社新村统建房工程的《单位工程竣工验收记录报告》，欲证明争议工程验收合格；

9、2006年1月4日云波四社新村统建房竣工验收签到表，欲证明争议工程竣工验收合格；

10、2006年1月4日云波四社新村统建房的《建设工程竣工验收备案表》，欲证明争议工程竣工验收合格；

11、2006年8月3日云波四社新村统建房的《建设工程质量监督报告》，欲证明争议工程不存在质量问题；

12、2005年12月1日的《会议纪要》，欲证明双方就统建房工程验收事宜的相关约定；

13、云波四社统建房86户土建、水电工程决算表，欲证明经昆明市预算编审合同审查处作决算，统建房工程的决算价格；

14、云波四社统建房室外工程决算表，欲证明室外工程和室外附属工程的决算价；

15、昆明市预算编审合同审查处资质等级证书、事业单位法人证书，欲证明昆明市预算编审合同审查处的资质和业务范围；

16、2006年云波四社统建房工程及室外、室外附属工程决算付款清单，欲证明云波四社认可拖欠联盟公司的工程款金额；

17、2007年4月28日云波四社向联盟公司出具的欠条，证明观点同上。

经质证，反诉被告云波四社对证据1-4的真实性无异议；对证据5-16的真实性不予认可，因为证据内容与客观实际严重不符，不能代表86户村民的真实意思；对证据17的签章真实性无异议，但内容真实性不认可。

反诉被告云波四社针对反诉，向本院提交如下证据材料：

1、领用新印鉴凭证，欲证明云波四社于2005年4月5日领取了新印鉴；

2、查询申请、转账支票、情况说明，欲证明2003年11月12日至2006年3月29日原告向刘云奎自设的春云建筑修缮队一共支付过17笔工程款；

3、质量投诉处理意见、统建房部分群众要求解决的问题、房屋检测鉴定报告，欲证明86户统建房存在严重的质量问题，工程不合格，工程造价偏高，为此，村民向相关政府部门反映；

4、云波四社统建房监理报告、委托书、委托书回复、建筑工程质量司法鉴定报告，欲证明由于被告未按图纸施工，合同规定的1810余万元应当扣减，但不仅未扣反而增加了700万元；

5、立项批复，欲证明86户统建房是由官渡区政府批准原告建盖的。

经质证，因上述证据已包含在云波四社的本诉证据中，反诉原告联盟公司的质证意见同本诉一致。

通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，双方当事人对证据材料真实性没有异

议的部分，本院对之作为诉讼证据予以确认，能否证明各自观点，需综合全案事实和其他证据加以确认。云波四社提交的本诉证据7，因联盟公司对工程款大部分来源于村民集资并不持异议，至于云波四社统计的村民集资情况，由于施工合同是由云波四社与联盟公司订立，本案索要工程款也是以云波四社的名义，故该份证据与本案争议无直接的关联，本院对其关联性不予确认；云波四社提交的本诉证据8，系其向有关部门反映情况的报告及云波社区居委会就群众反映向云波四社所写函件，因本案已由云波四社诉至法院，双方争议的是工程款是否付清及施工方如何确定的问题，故该证据与本案缺乏关联，本院不予确认；云波四社提交的本诉证据9中的工程审核情况，因无任何单位的签章，三被告不予认可，本院对之不予采信；云波四社提交的本诉证据12中的收条和移交清单，由于该两份证据并无原件以供核对，联盟公司及联盟办事处对真实性不予认可，本院不予采信；云波四社提交的本诉证据14中的查询申请和情况说明，因该查询并无金融机构的签章认可，只是云波四社人员的单方记载，三被告不予认可，本院对之不予确认。云波四社提交的反诉证据因包含在本诉证据中，本院不再重复评判。联盟公司提交的本诉证据2、3，因是发生在联盟公司与刘云奎之间，该两方对真实性没有异议，该两份证据能否采信，本院将在说理部分予以评定；联盟公司提交的本诉证据8，系一份会议纪要，根据该纪要的参加单位，除云波四社和联盟公司外，还有案外人云南发展建设监理公司，根据本院审理的云波四社作为原告就同一工程发生的质量问题提起诉讼的另一案件，作为该案的被告之一云南发展建设监理公司已对该证据的真实性予以了确认，同时，该会议纪要上也有时任云波四社主任完作添的签字，故云波四社否认该会议纪要的真实性并无依据，本院对该证据的真实性予以确认。云波四社在庭审结束后补充的昆明市建设项目预算编设合同审查处的确认函以及建筑工程预（结）算书，该证据的采信与否直接关系到本案的最终处理，故本院将综合全案事实和其他证据在本院认为部分加以评判。

综合庭审和质证，本院确认以下案件事实：

经过招投标，2003年4月15日，云波四社和招标管理机构昆明市官渡区建设工程招投标管理办公室通知联盟公司，确定云波四社社员统建房工程经2002年7月24日公开开标，并经本工程评标小组评定，确定联盟公司中标。2003年5月26日，云波四社作为甲方与乙方联盟公司就云波四社社员统建房工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围包括：1、85户，砖混结构三层，建筑面积22473.491?，图纸及招标文件所界定的工程内容，按本合同协议约定包干价计算；2、包干价以外的配套工程：A轴外围墙及院坝，室外工程（道路、花池、室外管网、排水沟、绿化等）全部由承包人施工，工程价款不含在合同价款内，竣工后按增减变更另行结算。开工日期为工程开工手续全部办理完毕，以发包方书面开工指令为准，竣工日期为开工后360天，工程质量标准按国家标准一次验收合格。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。工程变更以发包方及监理方签证按实结算。工期提前不奖，工期延误，每延误一天加罚1000元/天，累计计算。工程质量一次验收合格，达不到合格按现行国家有关建筑法律法规执行，力争优良，如达不到优良，我公司（联盟公司）愿按实际建盖户数总价的2％受罚。合同订立后，实际建设统建房86户，工程于2003年9月6日开工，2005年11月16日，云波四社与联盟公司第一工程处就统建房室外工程协商一致达成《补充协议》，工程名称云波四社统建房室外工程，工程承包范围：图纸及《续标通知书》、《续标会议纪要》所提供的工程内容。道路、主排水沟、砼排水管及庭园灯安装等市政工程。室外电缆沟、散水沟、围墙、化粪池等建筑工程、配电箱、给排水管、刷油等安装工程。工期至2005年12月31日必须全部完工，按国家标准一次性验收合格，保修期限为1年。经过施工，工程完工后，统建房工程和室外工程于2006年1月4日通过竣工验收，2006年1月18日云波四社与联盟公司第一工程处就86户统建房土建、水电工程进行了结算，经昆明市建设项目预算编审

合同处审定，确认价款为24858482.57元。2006年7月6日，云波四社与联盟公司第一工程处就统建房室外工程和附属工程进行了结算，经昆明市建设项目预算编审合同处审定，双方确认价款为3145144.96元。2006年8月2日，云波四社与联盟公司第一工程处签订《统建房工程及室外、室外附属工程决算付款清单》，确认云波四社还应支付工程尾款2456493.53元。2007年4月28日，云波四社出具一份《欠条》，内容为云波四社建盖社员统建房86户，经公开招标后由联盟公司刘云奎中标承建施工，2007年4月28日，云波四社要求先移交房屋钥匙给甲方进行社员分房，在移交时根据编审确定后的决算总价，云波四社还欠联盟公司刘云奎建盖云波四社86户社员统建房工程、室外及室外附属工程的工程尾款共计人民币2456493.53元，保修金367134元，两项共欠人民币2823627.53元。同日，联盟公司一处将房屋移交给云波四社。

另，1997年1月，联盟公司任命刘云奎为第一施工工程处处长，2003年5月16日，联盟公司委托刘云奎作为代理人参加云波四社社员统建房工程，代理权限为施工、竣工和保修工程、签署上述工程的投标文件、进行合同谈判、签署合同和处理与之有关的一切事务。赵家信于2007年7月10日任云波四社的负责人，之前的负责人是完作添和完铭。2007年7月，云波四社的负责人更换为赵家信后，云波四社认为原村组长完作添和完铭与联盟公司第一工程处的结算行为以及工程款的支付违背了招标承诺和施工合同约定的包干价，存在多付工程款的行为，且工程还存在逾期交付和质量问题（已另案起诉），原告云波四社遂委托了昆明东陆工程造价咨询有限公司对86户统建房工程结算进行了审核，送审金额24858482.57元，审定金额21047145.41元，核减3811337.16元，云波四社认为该款项应予退还，遂提起了本案诉讼，并在诉讼中向本院提交了工程造价的司法鉴定申请。云波四社提起诉讼后，联盟公司认为其不仅未多收工程款，反而是云波四社尚欠工程尾款未付，特提起了本案反诉。

本院认为，云波四社与联盟公司订立的《建设工程施工合同》，因系双方当事人真实意思一致的表示，内容也不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该协议依法成立并有效。合同生效后，即对双方当事人具有约束力。虽然刘云奎参与了本案的具体施工，但其参与是基于联盟公司第一施工工程处处长的身份，并持有联盟公司的授权委托，在所有参与施工的环节，均盖有联盟公司第一工程处的印鉴，而第一工程处系由联盟公司设立，并无独立的法人资格和承担责任的能力，本案的施工方应为联盟公司。依照双方合同专用条款第26条的约定，“……待工程竣工后立即结算，工程结算经有权部门审定后在一个月内一次性付清结算尾款，留结算价的2％为工程保修金。”涉案工程在2006年1月4日通过竣工验收，2006年1月18日和2006年7月6日云波四社与联盟工程第一工程处分别就86户统建房土建、水电工程和统建房室外工程和附属工程进行了结算，并经昆明市建设项目预算编审合同处审定，确认了涉案工程总结算价款为28003627.53元，该结算程序符合双方合同约定，经双方签章确认，作为施工合同具体履行过程的一个环节，该结算不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会、集体公共利益，对双方具有法律约束力，昆明市建设项目预算编设合同审查处于2009年3月17日致函云波四社经过核实调整了之前对涉案工程结算审核的结论，并出具了与云波四社认可的结算书，对此，本院认为，双方当事人2006年1月18日和2006年7月6日的结算是经审核后由双方签字认可的结论，非经双方一致确认不能随意更改，昆明市建设项目预算编设合同审查处调整的结论没有施工单位的认可，不能作为本案结算依据约束施工单位，故本院对调整后的结算意见不予采信。云波四社认为2006年1月18日和2006年7月6日的结算书不具效力的主张依法不能成立，故本院对云波四社的工程造价司法鉴定的申请不予准许。结算有效，依据双方结算作出的2006年8月2日的《云波第四股份合作社统建房工程及室外、室外附属工程决算付款清单》以及2007年4月28日的《欠条》亦为有效，经双方确认，扣除保修金外，云波四社尚欠工程尾款

2456493.53元，故云波四社认为多付工程价款的主张不能成立，其应向联盟公司支付尚欠的工程款。关于联盟公司主张的工程款利息，联盟公司是依据本案《建设工程施工合同》通用条款第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”的约定，自2006年1月18日86户统建房土建、水电工程作出之日的第29天起算利息，但根据查明的案件事实，联盟公司主张的工程欠款2456493.53元不但包括86户统建房土建、水电工程，还包括有室外、室外附属工程，故应当以2006年7月6日作为结算完成日，依据合同通用条款33.3条是在第29天开始起算利息，但依据合同专用条款26条，是在结算后一个月内一次性付清结算尾款，故应当在2006年8月7日开始起算利息，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计至款项付清之日止。关于联盟公司主张的迟延支付工程预付款利息的主张，因对应的预付款发生在2003年，而双方在2006年8月2日的决算付款清单和2007年4月28日的《欠条》中都对此未予提及，只是明确了总的欠款金额，应视为双方已就工程预付款问题的处理达成过一致意见，即不再追究，现联盟公司再以2003年的工程预付款迟延支付为由提出主张，于法无据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社的诉讼请求；

二、反诉被告昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社于判决生效后十日内支付反诉原告昆明联盟建筑公司工程款2456493.53元及按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息（自2006年8月7日起算至款项付清之日止）；

三、驳回反诉原告昆明联盟建筑公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼

法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费37200元，由昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社负担；反诉案件受理费14611.93元，由昆明市盘龙区金辰街道云波社区第四股份合作社负担10228.35元，由昆明联盟建筑公司负担4383.58元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审 判 长 杨 宁

审 判 员 罗天惠

审 判 员 黄 超

二○○九年四月十三日

书 记 员 申开勇

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）

本文标题：建筑施工合同纠纷案例-宁波大榭开发区益宁贸易有限公司与上海交通大学动力机械建筑工程公司技术合同纠纷
本文地址： http://www.61k.com/1156431.html