一 : 因赛道建设纠纷 美国承办F1进程恐受阻

　　［61阅读 赛事］ 美国奥斯汀大奖赛又遇到了新的麻烦，这条赛道的建设工作由于赛事组织方之间的纷争已经在本周停工。事情变得越来越不确定，印度站期间F1掌门人伯尼-埃克莱斯顿向车队负责人透露，他也不知道比赛能否如期举办，矛盾进一步激化，以至于赛场的建设都停止了。

『美国奥斯汀计划在2012年承办F1』

　　主办方Full Throttle Productions拥有举办比赛的权利与赛道建设方之间意见不合，事情想要继续，主办比赛的合约必须给到赛道建设方，但现在却没有。赛道建设方在周二晚发表的声明中称，见不到合同，工作就不会恢复。

　　美国赛道的创始合伙人Bobby Epstein说：“我们在F1和Moto GP比赛的筹备工作中付出了巨大的资源，但不能提供比赛的合同，让我们非常担心。

　　“我们相信美国对于F1、车队、赞助商的未来是极其重要的，由著名的Tilke设计公司专门设计的赛道，对于车手来说将是独特的体验和挑战，我们希望德州不会被放弃。已经有超过10万的车迷表示自己对于购买F1门票感兴趣。”

　　另一方面，主办方Full Throttle Productions随后的声明中说：“经过多年的努力让F1落户奥斯汀，我们和市，县及州政府官员已经做了我们可以做到的一切。美国赛道应该去推进剩下的部分，为了所有人着想，我们希望他们能与F1达成协议。”

　　埃克莱斯顿在上周的阿布扎比大奖赛上告诉记者，奥斯汀大奖赛很难留在赛历中。“我们正在努力，”他说。 “这是一场艰苦的斗争，但我们会尽力的。现在的情况是一方在建造赛道，而另一方拥有合同，但双方却没有互相沟通。”

　　现在奥斯汀的问题亟待解决，因为国际汽联世界汽车运动理事会将在下月初的会议上确认2012年的赛历。如果不确定性仍然存在，或合同不到位，那么国际汽联可能就只能将奥斯汀从赛历中删除。

　　F1车队负责人认为，F1打入美国市场是至关重要的，尽管还不能确定是明年就开始比赛，或是2013年在新泽西比赛。迈凯轮车队负责人马丁-惠特马什说：“美国并不需要F1，但我们需要美国，所以我觉得我们看好F1在美国的前景。”

　　“我相信，伯尼对于在德州的比赛和新泽西的比赛非常重视，它在我们的计划之中，我们准备去那里。我想，有一些姿态和谈判是常有的事，但这与我们无关。赛历告诉我们要去那里比赛，这就是我们正计划的，也是我们所期待的。”（文/61阅读 李伊文）

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二 : 建设工程合同纠纷庭审技巧

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。
从广义上讲，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同等，狭义的建设工程合同仅指建设工程施工合同。合同法中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在司法实践中，建设工程设计合同和建设工程施工合同纠纷案件居多，建设工程勘察合同、建设工程监理合同纠纷案件较少发生。

一、庭前准备阶段
建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，审案工作量相对较大，因此，法官在庭前准备阶段不仅要完成审查管辖、当事人诉讼主体资格等程序上的工作，而且要进行证据交换和对证据初步质证，同时由于此类案件通常需要进行司法鉴定工作，因此还需对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要释明等问题均需认真审查，并根据实际情况作出处理。
1、审核诉讼主体资格
通常情况下，建设工程合同案件的当事人是订立合同的双方当事人，包括发包人和承包人。庭前准备阶段需要对双方当事人的主体是否适格进行审查,审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，审查承包人是否具备相应的施工资质。同时在司法实践中建设工程施工合同诉讼主体还存在一些特殊的情况：
（1）实际施工人、发包人与转包人或者违法分包人为诉讼参加人
在因转包、非法分包而导致建设工程施工合同无效的案件中，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人可以选择向转包人或非法分包人起诉，也可以选择直接向发包人起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。
在审判实践中，应当注意在审理此类案件过程中，法院可以追加转包人或违法分包人为当事人。首先，从合同关系上看，发包人与转包人或违法分包人存在施工合同关系（在多重转包或分包情况下至少与第一违法分包人、转包人存在建设工程施工合同关系）；其次，在实际施工人向发包人主张工程欠款案件时，必然要触及对转包和违法分包行为的效力定性，因此可以将转包人、违法分包人视为发包人和实际施工人之间的法律关系上的“桥梁”；再次，此类纠纷的核心问题通常是工程造价的结算和工程款的支付，作为参与施工工作的一方或多方，转包人、违法分包人参加诉讼，有利于人民法院就工程造价结算，甲供料结算，已付、代付、垫付费用结算等事实的查明。
（2）发包人、总承包人、分包人、实际施工人作为诉讼参加人
根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼，总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任。总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言都是施工方，因此均应当按照建筑法第五十八条的有关规定对工程的施工质量负责，对工程质量缺陷承担连带责任。
在审判实践中应当注意，对于此类因建设工程质量而引发的纠纷，鉴于实体法明确规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担的是连带责任，因此可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告参加诉讼，以免日后再发生讼累。
2、审核当事人诉辩意见
审核双方当事人的诉辩意见，主要要解决以下几个方面的问题：
（1）找出争议焦点。通过对原告诉状、证据以及被告答辩状的审核，初步了解整个基本事实以及双方的争议焦点所在。
（2）审查被告的抗辩是否构成反诉，如构成反诉，应当及时向被告释明。在建设工程施工合同案件审理中经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣情况。针对这种情况，法官应当准确判断上述主张是属于抗辩还是反诉，并根据个案情况分别作出释明。在作此类判断中，势必对基础合同条款进行详细审查，而不能简单以常规进行判断。例如在建设工程施工合同案件中，最常见的情形是，承包人向发包人起诉主张工程欠款，而发包人主张承包人逾期竣工或工程质量问题要求承包人承担违约赔偿责任。此类答辩意见，一般认为属于反诉请求。经审核，如被告的抗辩意见构成反诉，应当向被告进行释明，要求被告就该部分主张另行提起诉讼。
（3）如双方对解除合同均不持异议的，可以先判决解除合同，避免损失的进一步扩大。建设工程施工合同与其它合同纠纷不同，停工、窝工必然发生大量费用，因此审理这类纠纷，法官首先需要树立解决纠纷、减少损失的意识，避免当事人在诉讼中扩大损失。如在诉讼过程中，双方当事人虽然均主张对方违约，但均同意工程施工合同不再继续履行，那么法官在审理中，就不能将目光仅仅停留在解决谁违约、如何承担违约责任的问题上，而是首先作出合同终止履行的判断（可以通过中期判决的方式，也可以通过部分调解笔录的方式），确定双方当事人对工程进行中间交接和结算，以避免停工、窝工、工程款利息、材料耗损等损失的进一步扩大。
3、组织庭前证据交换、司法鉴定工作
（1）组织庭前证据交换。建设工程合同纠纷一般涉及到大量的证据材料，因此在举证期限到期后，法庭应当组织双方当事人到庭进行证据交换。证据交换过程中应考虑到建设工程合同纠纷有其特殊性，如案件需要进行司法鉴定的，那么涉及到司法鉴定这部分的证据材料可以在司法鉴定中由双方进行确认，无需作为庭前交换的证据材料。
（2）组织司法鉴定工作。建设工程合同纠纷案件通常需要进行司法鉴定工作，一般有以下几种情况：对工程造价进行审核；对延误工期造成的损失进行审核；对已付工程款、垫付材料款等财务凭证进行审核；对相关有争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行审核；对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出预算等。当事人如在庭前提出鉴定申请，应委托高院指定的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定结论后，应向双方当事人送达鉴定结论，并听取双方当事人对鉴定结论的初步质证意见，需要补充鉴定的，应当及时与鉴定机构沟通并要求鉴定机构出具相关的补充意见。

二、法庭审理阶段
在这一阶段，主要需要查明合同的成立与效力、合同的履行情况、当事人是否存在违约行为以及当事人的抗辩理由是否成立等。
1、审查合同的成立与效力
（1）对合同的性质进行判断。审理建设工程合同纠纷，第一步需要对合同的性质进行判断。建设工程施工合同作为一种有名合同，其合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工、竣工时间、工程质量、工程造价等条款。这些内容是其他合同所不具备的，具有特殊性。
（2）对合同的效力进行审查。建设工程施工合同的效力是审查的重点，庭审中需要重点审查：
（A）施工人是否具备施工资质；
（B）是否存在转包、分包的情形；
（C）是否有挂靠的情形；
（D）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续；
（E）是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实。
（3）建设工程合同无效的情形。在对合同的效力进行审查之后，可以结合相关事实对其效力作出认定。建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。无效建设工程施工合同主要有以下几类：
（A）合同主体不适格。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。
（B）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。《招标投标法》第三条规定：在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。
（C）违法分包、转包的建设工程施工合同。违法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。
（D）关于垫资条款的效力。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。法官在审理涉及垫资问题的案件时，首先应对合同效力进行判定。只有在判定合同是否有效的基础上，才能正确审理好垫资纠纷。在涉及建设工程合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则来进行判定。若合同有效，则应按上述司法解释第六条之规定，遵从当事人合同中的约定，有约定利息的，按利息判决，无约定利息，则对当事人主张的利息损失不予支持。
合同效力部分应当注意：
经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的（即“黑白合同”），应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果系争工程并非招投标，而是直接委托建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。
2、审查合同条款
在确定了合同效力的前提下，法官需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款。
（1）原则性的审查
（A）在审查合同条款时，要分清合同的实质性条款和合同一般条款的区别。从行业标准方面看，实质条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同著作要条款。确定合同实质性条款，对合同的条款审查具有重要意义，有时直接关系到合同的效力认定。
（B）在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。建设工程施工合同的签订人，由于文字能力以及法律知识的局限，可能在施工合同文本上出现合同条款的前后不一致甚至矛盾的情况。在审查此类条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他与合同有关文件，结合当事人在履行合同过程中的意思表示，针对不同的情况，逐一做出判断。
（C）在审查合同条款时，要审查合同中是否存在违反法律规定的条款。对于一些违反法律、行政法规强制性规定的合同条款，法官应当主动行使审查权，对这些条款作出约定无效的裁决，同时进行释明，以利于当事人明确、变更自己的诉讼请求和诉讼理由。
（2）具体条款的审查
（A）工程款的约定。一般来说，当事人对于工程价款有两种约定方式：一是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。
（B）工程范围和工期。对合同约定的工程范围以及开工日期、竣工日期进行审核，结合此后查实的合同履行情况，来判断承包人在履行合同过程中是否违约。
（C）竣工验收与结算的约定。工程竣工涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，因此对于合同中约定的竣工验收与结算条款应当加以认真审核，以此作为判定竣工日期以及违约责任的重要依据。
（D）质量保修的约定。审核工程质量保修范围和内容、质量保修期限、质量保修责任、质量保修费用等约定。
3、审查合同的履行情况
审查合同的履行情况，主要是依据当事人提供的证据材料，对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查。
（1）对发包人合同义务的审查：
（A）发包人是否取得建设工程施工许可证；
（B）发包人是否按约提供了施工图纸；
（C）发包人对工程量进度确认和相关签证的确认；
（D）发包人办理竣工验收手续的情况；
（E）发包人已经进行的工程结算情况；
（2）对承包人义务的审查：
（A）承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工；
（B）承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告；
（C）承包人是否存在违法分包或转包工程。
（3）关于签证单。工程签证是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件，可以直接作为工程结算、审计的重要依据。需要注意的是，签证单往往是施工工作联系单据，尽管在法律上其为合同行为，但在形式上它往往与普通合同签字、盖章的严格形式不同。它往往是双方工地负责人或其他工作人员个人签署，因此，查明签署者是否具有授权或相应职权范围直接影响签证文件的证明力。司法实践中，在司法审价工程量等计算中，施工方往往会提交只有己方签章的签证单。此时并不能简单排除其证明力，需要结合工程设计、竣工图、监理日记，对方的履行行为来分析有关签证文件中记载的工作量及其它内容是否属双方约定履行项目，如答案是否定的，则该部工作量不能计入承揽合同项下给付项目。
（4）对工程款的认定。第一，合同约定闭口价，按约定结算；工程量有增减的，有约定从约定，无约定则增减的部分按实结算；合同约定开口价的，则依约定按实结算。第二，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，即承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，但必须具备的前提条件是：当事人有约定，有书面的竣工结算文件文件，有发包人签收该竣工结算文件的记录。
（5）对工期的认定。法院在认定承包人是否逾期竣工时，应对当事人间约定的工期和承包人实际施工的工期作准确认定。第一，对于开工日期，应当以承包人实际开工日、开工报告中载明的开工日或者合同约定的开工日为认定依据。第二，对于竣工日期，工程经过竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期；发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第三，承包人逾期竣工并提出工期顺延抗辩的，应承担工期顺延的举证责任。承包人提出因工程量增加而顺延工期的，法院应引导其申请对应当顺延的工期进行鉴定；若增加的工程量不大，鉴定的成本过高，法院可以参照合同约定的工期酌定应当顺延的工期。
（6）对工程范围的认定。对于合同约定范围内的工程，若发包人抗辩称该工程的全部或者部分系由其自行完成或者委托第三人完成，则发包人应当承担相应的举证责任；对于合同约定范围外的工程，若承包人认为该工程系由其完成，则承包人应当承担相应的举证责任；对于当事人委派的现场代表、工期负责人、项目经理、现场监理等所签署的各种文件，原则上应认定其效力。
（7）对工程质量的认定。承包人应当对工程质量承担担保义务，工程质量存在缺陷的，承包人应当承担相应责任。第一，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。第二，发包人对工程质量缺陷有过错的，应承担相应的过错责任，如设计有缺陷、提供的材料设备等有缺陷或者直接指定的分包人施工质量有缺陷等。第三，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但承包人仍应当在保修期内承担保修责任，并在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
4、查明当事人是否存在违约行为；
在审查了合同的条款以及当事人履行合同的情况后，可以结合两者来查明双方当事人是否存在违约行为。
（1）发包人的违约行为一般表现在：
（A）逾期支付工程价款；
（B）不按约定提供主要建筑材料、建筑构配件或者设备，提供的主要建筑材料、建筑构配件或者设备不符合强制性标准；
（C）不履行合同约定的协助义务。如提供施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理有关施工手续等。
（2）承包人的违约行为一般表现在：
（A）因施工技术或力量不足而擅自停工；
（B）非法转包或违法分包；
（C）逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，还应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期。
（D）勘察、设计、施工的工程质量有缺陷。
5、查明当事人抗辩理由成立与否
在明确当事人履行合同情况之后，法官需要审查当事人的抗辩理由是否成立。以下根据不同类型建设工程合同纠纷中常见的一些抗辩理由进行分析：
（1）承包人诉请工程款及利息的纠纷。建设工程合同纠纷中，最常见的就是承包人诉请工程款及利息的纠纷，此类纠纷中，发包人的抗辩理由通常是承包人逾期竣工、工程质量存在问题等。对此应当区分不同的情况加以审核，首先应当先审查工程是否已经竣工验收，在工程经竣工验收不合格的情况下，承包人请求支付工程款的，不应支持。在工程已经竣工验收或从法律上可以视为竣工验收的情况下，如果发包人是以履行抗辩权作为抗辩理由的，根据《合同法》的规定，后履行合同义务的一方在先履行合同义务一方未能按约履行的情况下，有权暂缓履行合同义务，故法官可以通过合同条款的约定和一般施工惯例确定合同履行顺序，据此审查当事人提出的各种履行抗辩理由是否成立，从而确定合同究竟是哪一方违约。如果发包人的抗辩理由是认为承包人的违约对己方造成的损失赔偿应当在己方应承担工程款及利息中扣除，那么由于该主张是基于建设工程施工合同法律关系向承包人提出的独立的诉讼请求，且该主张并不是认为发包人不应当承担支付工程款的义务，而是认为承包人应当承担的违约责任足以全部或部分抵销其应当支付工程款的义务，因此构成反诉，而不构成抗辩。也就是说发包人不能以承包人逾期竣工、工程存在质量问题为由拒绝支付工程欠款，但发包人有权要求承包人对工程质量瑕疵予以修复或对修复费用进行赔偿。
（2）发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷。发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷中，承包人的抗辩理由通常是逾期的原因在于发包人，对此抗辩一方面应当查清工程的开工、竣工日期，另一方面应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期，以此来判定是否存在逾期竣工，以及逾期竣工的责任到底在哪一方。
（3）发包人诉请工程质量赔偿纠纷。质量赔偿纠纷中，承包人的抗辩理由通常是工程质量不存在问题、工程质量的责任不在承包人、发包人擅自使用未经竣工验收的工程等。对此，首先法院可以通过质量鉴定的方式来确定工程是否存在质量问题。其次，应当根据相关法律规定以及双方在合同中的约定，在明确发包人与承包人责任范围的前提下，根据双方的履行情况来确定出现质量问题的责任究竟在哪一方。对于承包人以“发包人擅自使用未经竣工验收的工程”作为抗辩理由的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该条规定，第一，发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应由发包人自行承担责任；第二，发包人仅对其擅自使用的部分出现的质量问题承担责任；第三，承包人仍然应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
附：【庭审纲要】
（一）庭前准备阶段
承办法官在这一阶段，主要是完成涉及管辖、诉讼主体等程序上的工作，需要注意的是，建设工程施工合同有其特殊性，对于双方争议的诸如工程造价、停工损失等，需要在庭前委托司法鉴定。
1、审查诉讼管辖
本案双方在合同中没有约定管辖，原告可以根据民事诉讼法的规定选择被告住所地或者合同履行地法院起诉，现原告选择系争工程所在地法院起诉，符合民诉法的规定。
2、审查原告诉讼主体资格
经审查原告的营业执照以及相关证据材料，本案原告诉讼主体资格适格。
3、审核当事人诉辩意见
承办法官仔细阅读原告的诉状和被告的答辩状，仔细分析随起诉状和答辩状所提供的初始证据，从中了解原告与被告之间诉讼的基本主张及相应的基本事实。本案通过对诉状和答辩状的分析，可以确定双方的争议焦点在于原告施工中的停工损失应当由谁来承担。
4、委托司法鉴定
本案涉及到停工损失的承担，故首先应当对停工损失的具体金额进行确定，法院应当根据原告的申请委托高院指定的司法鉴定单位进行审价。司法鉴定部门作出审价结论后法院应当将审价结论送达双方当事人，并听取双方初步的质证意见。
5、组织庭前证据交换
举证期限到期后，通知双方当事人到庭进行证据交换，要求当事人提供证据的原件及复印件。通过证据交换，凡案情需要当事人继续提供证据的，应向其释明就其现有主张须提供相应证据，否则将承担举证不能的风险。
（二）法庭审理阶段
1、核对当事人身份：查明当事人和其他诉讼参加人的到庭情况，复核庭审前准备阶段的程序性审查事项，确定案件进入实体调查无妨碍事由。
2、法庭调查阶段：
（1）、确定诉讼请求：由原告明确其诉讼请求，根据原告的陈述进行必要的询问，诉讼请求不明时，法官应作释明，要求原告明确其诉请，以固定其诉请的具体内容；由被告答辩，根据被告对诉讼请求及事实与理由的承认或反驳，归纳出双方意见一致的部分和争议的焦点部分。
（2）、由双方当事人就争议焦点进行举证、质证。
（3）、法庭就本案的事实向当事人发问，主要查清以下事实：
（A）、系争工程工程款总额；
（B）、被告已经支付工程款数额；
（C）、因停工造成的损失数额；
（D）、原告停工的原因。
3、法庭辩论：要求双方当事人围绕争议焦点根据法律进行辩论。
4、调解。

三 : 从一建设工程合同纠纷案看法院对此类案件的审理问题

[摘要]以一建设工程合同纠纷案为例，分析了法院审理过程中，在审理思路、行为定性以及鉴定问题上出现的诸多问题，并通过这些问题来探讨法官在审理此类案件时应当在把握案件争议焦点，规范自身委托鉴定职能以及熟练掌握相关法律文件等方面给予较多注意。

[关键词]
一、案情
原告：辽宁某建设有限责任公司
被告：辽宁某置业有限公司
案由：建设工程施工合同纠纷
诉讼请求：1、确认原被告之间的《建设工程施工合同》无效；2、对施工工程进行评估决算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200万元。
起诉时间：2009.4.1
2008年3月，被告某置业有限公司（以下简称开发方）与原告某建设有限责任公司（以下简称承包方）商定，由原告施工被告开发的“XX锦园”5、6、7、8号4栋住宅楼工程，并于同月25日签订了《建设工程施工合同》（已备案），约定死包干价格，并约定之后的投标报价清单为本合同的组成部分。原告于 4月1日施工。在签订《建设工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司进行招标活动，但由于招投标活动的进行需要一段时间，为赶工程进度，双方即于4月初动工。为了弥补程序缺陷，双方于6月份完成了招投标程序，原告中标，报价清单价格为一栋2378767.15元。在施工过程中，双方多次就工程价款进行协商。被告提出按平米包干每平米建筑面积557.5元，后来加价到每平米607.5元和647.5元，原告认为按此标准结算仍然亏损而拒绝。6月17日，原告方现场停工，要求提高承包单价。6月18日，被告管理层召开会议，研究决定“5-8号楼田某项目部未签订合同补充条款，可依据其进场陈总承诺，其工程结算按2004年定额及2004年定额相应取费表中四类取费进行”。原被告口头约定按2004年定额结算的意见达成，于是原告在停工1天后复工。该工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提起诉讼，要求法院确认原被告之间的《建设工程施工合同》无效，对施工工程进行评估决算并判令被告支付原告剩余的工程款200万。2010年12月法院委托鉴定机关进行工程成本鉴定，被告多次以书面形式提出反对鉴定，理由是双方有合意的结算依据，不需要进行鉴定。2012年1月10日，由于法院没有指示鉴定部门根据何种鉴定标准鉴定，遂鉴定部门单方决定依据2008年定额作出正式鉴定报告书，鉴定后的工程造价为11525755.6元。在鉴定报告作出后，法院组织双方对鉴定报告进行质证。后一审法院经审委会讨论认为，按2008年定额进行鉴定没有合理依据，应按2004年定额重新鉴定工程价款，但原告拒绝重新提请鉴定，法院遂驳回了原告的第二项、第三项诉讼请求。后原告不服，上诉至锦州市中级法院，认为其在一审审理过程中已提出了鉴定申请，一审法院以上诉人不同意提出鉴定申请为由驳回是错误的。且按2004年定额的标准结算的鉴定应由被上诉人提出。
二、审判
（一）一审法院的判决观点
一审法院认为该建设工程施工项目属必须进行招投标的涉及社会公共利益和公共安全的工程项目。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条和国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项，该工程必须进行招投标确定施工合同，但原、被告双方先行施工，后进行虚假招投标，违反了法律法规的禁止性规定。双方为应付国家管理，在某招投标管理办公室备案的《建设工程施工合同》应属无效。另外，法院认为该工程已竣工并交付使用，工程款的计算应以双方合意按2004年定额标准，经有权部门通过司法鉴定作出结论。但原告又不提出按2004年定额进行鉴定的申请，按照举证规则应由其承担不利后果。遂一审法院判决驳回了原告其他的诉讼请求。
（二）二审的判决意见
二审法院在对一审法院认定的事实部分给予确认。二审法院认为按照2004年定额结算是有证据支撑的，在2009年5月15日庭审笔录中，上诉人陈述：“我们停工一天又复工了，口头答应我的要求了，按04年取费标准决算，比我们包干的要高。”这一事实有庭审笔录在载卷为凭，可以采信。
二审法院认为，上诉人是否应当对以2004年定额及取费标准作为结算工程款依据负证明责任，以此确定被上诉人是否拖欠上诉人的工程款及工程款数额。本案中，上诉人主张应以2008年定额作为决算工程款的依据，理由是双方对决算标准虽然没有达成协议，没有确定按哪个标准进行决算，但工程是2008年进行的施工，故工程款的决算应以2008年定额进行。但对此主张，上诉人并未提供足以证明其观点的证据予以佐证，而上诉人在2009年的庭审笔录中承认双方协商以2004年取费标准决算工程款，亦承认该决算标准比包干价款高，同时，该陈述亦与被上诉人提供的2008年6月18日会议记录载明的按2004年定额及2004年定额相应取费表中四类取费进行决算互相印证。因此，二审法院认为本案工程款的决算标准应是2004年定额及其相应的取费标准。
而二审法院对于上诉人无充分证据证明应按2008年定额决算工程款的事实以及上诉人又拒绝按2004年定额及取费标准进行工程款决算及鉴定的行为，视为其对自己的主张举证不能，应承担不利的法律后果，故二审法院维持原判。
三、分析
本案二审法院在审理时并没有不当之处，而一审法院却问题频出。以下为一审法院在审理时出现的诸多不足之处。
1、法院在本案的审理中存在的不足
法院的审理思路关系到案件进行得顺利与否。可以看出，一审法院在审理本案的过程中存在诸多不妥之处，在一定程度上造成了诉讼拖延，增加了当事人的诉讼成本。我们对此进行评析，一方面有助于法院在建设工程合同纠纷案中发现问题出现的关键环节，另一方面也利于法院理清对此类案件的审理思路。
其一，一审法院没有理清审理思路。原告在起诉时，其诉讼请求是模糊不清的，需要法院的进一步询问来澄清，而法院却没有问清相应情况。首先，原告要求法院确认《建设工程施工合同》无效的诉讼请求是模糊的。此合同包含两种价格，即死包干价格与招投标报价清单价格。法院判决“双方为应付国家管理，在某区招投标管理办公室备案的《工程施工合同》应属无效”，实质上应是对招投标文件的否定，而法院却没有对同一合同的死包干价格进行评价，实为疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200万元，但没有说明应按照何种标准进行支付。在此情况下，一审法院也没有对原告要求按哪种取费标准进行评估，以哪种结算标准进行结算的问题进行再一步追问。其二，法院对于双方招投标行为的定性上存在问题。事实上，被告在2008年3月25日之前，也就是双方签订《建设工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司进行招标活动，可由于招投标活动的阶段性特征，被告着急动工，因此双方即暂时签订了《建设工程施工合同》以赶工程进度。同年6月，原告中标，双方完成了招投标程序。整个过程是合法的，双方进行的招投标活动也是实际存在的，这并不是双方之间串通虚假招投标的行为。因此一审判决书中所述“……但原、被告双方先行施工，后进行虚假招投标，违反了法律法规的禁止性规定”，是不符合客观事实的。
最后，在鉴定问题上，法院存在很多不足之处。首先，在本案中，对工程造价的评估申请是原告方提出的，被告方一直反对评估，多次提出鉴定异议，并提出了双方同意按2004年定额结算的相关证据。而法院当时并没有重视被告的这一异议，也没有重视这份证据，而是委托了鉴定机关进行了鉴定。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，法院委托鉴定机关进行鉴定的做法是不符合法律规定的。其次，法院在委托鉴定机关鉴定时并没有指示工程鉴定的取费标准，更没有委托鉴定机关以双方约定的2004年定额作为鉴定依据。由于法院的工作漏洞，鉴定机关随意地选择了无理无据的2008年定额作为鉴定标准，这导致了后来的诸多麻烦。再次，法院在委托鉴定时，其委托内容是“工程成本鉴定”，而本案应当鉴定的内容是“工程造价鉴定”，法院在委托鉴定的内容上出现了错误 。工程成本与工程造价是不同的概念。所谓“工程成本”是指：工程的各个阶段所发生的资源耗费的货币体现，主要包括直接成本和间接成本，前者指人工费、材料费、机械使用费和其他直接费，后者指施工单位管理人中的工资、奖金、津帖、职工福利费、办公费等。而工程造价是指工程的建造价格，工程造价是工程建设所花费的全部费用。两者存在诸多区别：其一，工程造价是针对建设方而言，而工程成本是针对承包方而言；其二，前者是施工单位与建设单位签字认定的工程价格，后者是施工单位在实行工程建设中所产生的全部费用；其三，也是最重要的区别，工程造价的范围涵盖工程成本，除工程成本外，工程造价还包括利润、税金等。因此，法院委托鉴定机关做工程成本鉴定是不恰当的，不能合理地评估工程的总体价格。另外，法院委托鉴定机关进行鉴定应当提交经过当庭质证的材料。没有经过当庭质证的材料是不能作为鉴定材料使用的。根据《最高法院对外委托鉴定评估拍卖等工作管理规定》第7条：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应该移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料……”。原告并没有向法院提交过应当按照2008年定额结算的任何证据，当然更不可能经过质证，因此鉴定机关按照2008年定额进行鉴定是没有正当依据的。最后，一审法院在最初审理时既然同意原告的要求委托了鉴定机关作出鉴定，但后来一审法院又否定了鉴定机关按2008年定额作出的鉴定报告，认为按2008年定额进行鉴定是于法于理无据的。法院这种出尔反尔的行为既加重了当事人的负担，又增加了案件的复杂性，同时也反映出一审法院在审理时思路不清。
(www.61k.com］综上所述，反映了一审法院在审理该建设工程合同纠纷案件中存在的若干不妥之处。
2、法院审理建设工程合同纠纷案应注意的问题
以小见大，我们可以从本案法院审理的不足中来分析法院在审理类似案件时应注意的问题。
（1）法院在审理建设工程合同纠纷时应该准确把握案件的主要争议点。在建设工程合同纠纷中，通常有如下几个主要争议点：一是案件的定性问题，即所述案件究竟是加工承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷抑或其他类似性质的合同纠纷；二是俗称的“黑白合同”问题，即存在多个合同时，它们的效力认定问题；三是工程款的结算问题；四是工程质量责任问题，以及由此产生的侵权赔偿等问题；五是有关司法鉴定的问题。
本案并没有全部涉及以上主要争议点。本案的争议焦点为：其一，结算标准问题；其二，鉴定依据问题；其三，举证责任问题。
第一个争议点实质上是，存在多个结算依据时应以哪个依据为准的问题。本案争议的结算根据有四个：一是《建设工程施工合同》的死包干价格，二是《建设工程施工合同》中的招投标报价清单价格，三是2004年定额，四是2008年定额。除了最后一个不是约定外，其于都是双方的约定。如上所述，《建设工程施工合同》实质上是一个合同包含两种价格，即死包干价格与招投标报价清单价格。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而法院却认定双方的招投标行为是虚假的，从而否定了《建设工程施工合同》的效力，剩下的可以作为结算标准的就只有2004年定额与2008年定额。而双方口头约定的以2004年定额作为结算标准，则是双方真实的意思表示，且有被告召开领导层会议的记录在卷为凭。至于2008年定额，双方从未达成过此类约定，即按2008年定额结算的协议根本不存在。
第二个争议焦点涉及到应否按2008年定额作为鉴定依据，按2008年定额作出的鉴定报告能否作为证据使用的问题，即鉴定瑕疵以及由于鉴定瑕疵而产生的证据效力问题。
除了前面提到的双方按2008年定额结算的协议不存在之外，根据2008年定额进行鉴定，也不符合市场惯例。该鉴定报告中自购材料采用2008年网刊4-10月平均价格，比同期市场实际价格高出太多，不能真实反映实际建筑成本；对于乙方自购材料单价，此报告中没有按照2008年本市建筑市场实际材料价格进行找差。应该要求乙方提供所购材料发票，按实际所购材料价格进行找差。同时，2008年4月1日施工时，按市场交易习惯，全市所有的建筑工程并没有适用当年的定额取费的做法，这违背了客观事实。事实上，本案的鉴定机构也存在不妥之处。先是上文提到的鉴定机构没有询问法院应以何种标准进行鉴定，而擅自选择以2008年定额作为鉴定标准这一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鉴定（虽然是错误的），而鉴定机构作出的是“工程造价”鉴定，鉴定机构作出的鉴定报告超出了法院的委托内容，这会影响法院对此份证据的采信。
如上所述，本案在鉴定标准、鉴定内容以及鉴定报告等方面存在严重的瑕疵，因此按照2008年定额作出的鉴定结论不能被采用。
第三个争议焦点是，对于按照2004年定额进行鉴定的申请应由原告方提出还是被告方提出，举证不利的后果由谁承担。。根据谁主张谁举证的原则，原告是诉讼提起人，在按2008年定额鉴定的结论被法院否定之后，这份鉴定报告就不能作为证据使用，因此，法院要求原告提出其他证据，原告不同意按照2004年定额再一次进行鉴定，那么就意味着要求被告给付剩余工程款的主张没有证据支撑，这当然由原告承担举证不利的后果。
法院只有清楚地把握以上争议焦点，才能顺利地进行有理有据的裁判。归纳争议焦点，是法院工作的必经环节，也是重中之重，是法院审理案件的前提，也是为随后的进一步审判奠定基础。
（2）法院应当重视规范自身委托鉴定的职能。在建设工程合同案中，“虑及施工周期和施工条件的复杂性，合同价款难以预先协定，往往是暂定的，有赖于当事人双方根据合同后续实际履行情势，借助专门的工程造价咨询单位之力，依据国家或地方编制的结算定额，方能计算出合同的最终价款”，这就不可避免地需要经过鉴定、评估、拍卖（评估、拍卖在此不述）等程序。法院委托鉴定时应该注意很多问题。首先，法院应当慎重考虑当事人的鉴定请求，不应纵容当事人滥用鉴定程序，法院应当对于鉴定是否必要，鉴定结果是否与本案密切相关进行充分考察后再决定是否应当鉴定。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款， 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的， 不予支持。”因此，进行工程造价鉴定并不是随意启动的，“对于双方不能形成结算文件，又未约定结算办法的，在根据法律法规及相关造价管理规定不能协商确定而起诉的情况下，人民法院才可以进行司法鉴定来确认事实。如果不通过鉴定也能查清事实的，就不应进行鉴定”。
其次，法院应明示鉴定机关以何种标准进行鉴定，鉴定的主要内容应当具有明确的针对性，切中要害。否则，鉴定机关对于鉴定的标准不清楚，有的会多次询问法院，有的则会自行选择鉴定标准（本案的鉴定机关由于法院没有明示其应根据何种标准进行鉴定，则自行选择按2008年定额进行鉴定，造成了诸多麻烦），这无疑拖延了诉讼时间，不利于维护当事人的利益。
再次，法院应当按时移送鉴定材料，并对鉴定材料进行质证，以避免“在鉴定过程中要多次补充材料，少数承办人甚至让当事人直接向鉴定机构提交材料，从而无法保证鉴定材料的真实、合法，容易让另一方当事人的不满而提出补充鉴定和重复鉴定，加大了诉讼成本，降低了司法效率”的现象发生。
最后，法院也应当考虑该如何处理鉴定机关超出法院委托内容而做出鉴定的情况以及其他有关鉴定结论的审查与采信问题。“对外委托司法鉴定不同于当事人单方委托鉴定，应当严格按照法院出具的委托书事项进行鉴定”。
（3）法官应在掌握建设工程合同纠纷特征的基础上，熟练运用相关法律法规以及司法解释，提高办案效率与质量。建设工程合同纠纷具有以下特征：专业性较强，标的额较大，涉诉主体多，法律关系也较为复杂，这要求法官应该接受相关的专业训练，以便熟练地审理案件。以本案为例，原告于2009年4月起诉，截至2013年8月才二审完结，期间拖延了4年之久，这对于案件双方而言都是莫大的损失。法官在审理这类较为复杂的案件时，应当充分了解案件的客观情况，从而制定详细的审理计划，根据审理的不同阶段来询问当事人，要求其提供相应的证据等。法官不能让原被告牵着鼻子走，对于原被告不合理、不合法的要求就应该果断拒绝，比如本案中原告提出的鉴定申请，法院没有拒绝其主张，遂产生了之后的诸多麻烦，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鉴定报告。
同时，法官应当熟练掌握有关建设工程合同的法律法规及相关司法解释。涉及本领域的法律文本主要有《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。熟练掌握法律规定是法官审理案件的前提，深入理解法律规范背后的法律意旨更是法官审理案件所必须的法律素养。因此，提高法官自身的法律熟悉度与理解度，是审判工作得以顺利进行的关键因素。
综上对本案的介绍与分析，只是从一个小的视角来对浩如烟海的建设工程合同纠纷案件出现的问题给予一些个人见解。随着经济规模的扩大以及经济结构的多元化发展，建设工程纠纷也日趋多样化，法院审理此类案件的难度也日渐加大。法官应跟上经济发展的节奏，广泛了解各类建设工程纠纷案件，以便在自己处理相似案件时得心应手。
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资助项目：2010年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。

本文标题：建设工程合同纠纷-因赛道建设纠纷 美国承办F1进程恐受阻
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