一 : 一般侵权行为抑或特殊侵权行为
被誉为“民事权益根本保证法”的《中华人民共和国侵权义务法》(以下简称《侵权义务法》)开篇即对民事权益的根本内容作了较为全面的罗列，学问产权侵权的类型在此被定位为普通侵权行为。但是，由于牵涉权益人、社会公众乃至多方利益主体之间的惠益分享，学问产权制度自降生以来就走上了一条与民事根本法相别离的道路，关于学问产权侵权的另类处置一直贯串于各国民事侵权行为立法的整个过程。将纷繁复杂的学问产权侵权行为一概定位为普通侵权行为能否契合学问产权侵权行为的实质特征?学问产权侵权行为终究应归于普通侵权行为抑或特殊侵权行为?这都是需求谨慎考虑的问题。基于此，笔者试图从剖析《侵权义务法》对学问产权侵权行为的类型定位动手，分离两大法系主要国度侵权行为法的有关规则，对上述问题停止研讨。
一、云遮雾罩：学问产权侵权行为类型的各国立法
类型是人们在面对混沌世界停止客观认知时为认识和了解便当而采取某种分类办法时所构成的模块或品种。它因循人们思想中划定的特定边境，将人们所感知的客观世界辨别为各自不同的品种和模型，由此便当人们在此根底上进一步运用归结、演绎等逻辑推理办法以及比拟、剖析等思想方式认识所处的世界。
就民事侵权行为的类型化研讨而言，各国有关侵权行为的立法和理论成果是展开民事侵权行为类型化研讨的根本材料。在立法理论上，有关民事侵权行为的立法大致可分为侵权行为普通化和侵权行为类型化两种形式。
(一)尚无定论：大陆法系侵权法对学问产权侵权行为的类型定位
大陆法系国度民事立法以侵权行为普通化为特征。立法者倾向于经过规则侵权行为普通条款的方式来肯定普通侵权行为，而那些不契合普通侵权行为要件的行为将被归入特殊侵权行为的范畴。《法国民法典》、《德国民法典》、《荷兰民法典》和《埃塞俄比亚民法典》可谓此类立法形式的典型代表。在普通化的立法形式下，民事侵权行为的类型呈现出普通侵权行为和特殊侵权行为并存的二元格局。但是，基于历史的机缘，学问产权制度与大陆法系国度第一次兴起的民法典编纂浪潮失之交臂，有关民事侵权行为类型的根本分类未能与学问产权侵权行为产生交集。
1900年生效的《德国民法典》的立法技术颇高，被誉为“理性的法律”和“法学家的法律”。德国侵权行为法集中规则在《德国民法典》第2编第7章第25节“侵权行为”中，从第823条到第853条共计31个条文。从侵权法所维护的民事权益角度剖析，生命、身体、安康、自在和一切权等五种绝对权是侵权行为的常见客体，学问产权与之无涉。
1955年公布的《埃塞俄比亚民法典》是大陆法系国度在民法典中详尽罗列侵权行为品种的集大成者，该法典以其丰厚的内容和庞大的体系而被评价为“比拟法学家的快事，非洲人的噩梦”。在法典的制定者看来，侵权行为简直是非常普遍的，许多原先游离于法典之外的特殊侵权得以脱离特地法而进入了法典的调整范围。法典在继承法国侵权行为普通条款的同时，还详尽地罗列了各种侵权行为。但是，学问产权仍未被归入侵权行为法调整的民事权益范围，学问产权侵权行为终究属于普通侵权行为抑或特殊侵权行为在立法上尚无定论。
步入20世纪后半叶，一些有代表性的民法典对传统财富权体系停止了改造和打破，在法典中以不同的格式和办法规则了学问产权编。但是，就几部范式民法典而言，立法者一直未能妥善处理如何整合包括学问产权在内的财富权体系问题。学问产权未能以民事权益的姿势进入到民法典财富权体系之内。《荷兰民法典》的侵权行为立法能够为上述结论提供佐证。
荷兰是第二次民法典改造运动中将学问产权制度归入民法典的出色代表。1992年《荷兰民法典》分为十编，包含传统的民法、商法以及消费者权益维护法和其他私法性标准以及一些具有重要价值的判例。《荷兰民法典》题为“智力成果权”的第九编却没有影响到《荷兰民法典》有关民事侵权行为的制度设计。鉴于《荷兰民法典》未将学问产权侵权行为并入侵权行为法的框架之内，因此无法得出其终究归属于何种侵权行为类型的结论。
(二)另类处置：英美法系侵权法对学问产权侵权行为的类型定位
与大陆法系侵权行为法的开展方向相反，英美法系侵权行为法一直沿着侵权行为类型化的方向开展，并且历来也没有背叛过这个方向。经过判例构成的侵权行为类型构成了英美法系侵权行为的主要形态。与此相应，在法律理论和理论研讨上并无普通侵权行为和特殊侵权行为的类型之分。
依据学者的统计，英国法上的侵权行为大致有7品种型，美国法上的侵权行为有13种大类，分别由称号各异的侵权行为品种组成，所进犯的客体主要包括人身或财富权益。不同的是，美国法上的侵权行为范围更广。某些状况下，干扰某些受其他法律维护的利益的行为也将构成侵权行为(如干扰尸体、伤害胎儿等)。权益人或其财富的质量不实、行为人的虚假陈说等行为也属于侵权行为，以至将严厉义务、差错以及违背诚信准绳的行为也归入了侵权行为法的框架之内。遗憾的是，这些罗列的行为均未涵括学问产权侵权行为。
鉴于英美法系的侵权法是以详尽罗列的方式对侵权行为予以分类的，并无普通侵权行为和特殊侵权行为的概括性辨别，但凡不属于上述罗列品种的侵权行为将与进犯人身权或财富权的侵权行为适用不同的民事诉讼程序。因而，英美法上的学问产权侵权行为是作为与进犯人身或财富权益的侵权行为相区别的另一类侵权行为类型而存在的，立法者通常采用另类处置的方式将学问产权侵权行为交由学问产权特别法予以界定。
21世纪伊始，以德国民法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔教授为首的一批学者在欧洲议会及一些欧盟成员国政府和非政府组织的支持下，发起了欧洲统一民法典运动。《欧洲侵权法草案》(以下简称《草案》)是其工作成果的一局部。《草案》在立法形式上采取了笼统化的普通条款和罗列式并举的立法技术，对侵权行为的类型作出了概括性规则和有限罗列，构成了普通侵权行为与特殊侵权行为并存的二元分类格局。从现有条文上看，《草案》所罗列的特殊侵权行为是非常详尽的，简直包括了当今社会中的绝大局部特殊侵权行为。但是，学问产权侵权行为仍未被归入《草案》之中。
(三)普通侵权：《侵权义务法》对学问产权侵权的类型定位
我国有关侵权行为的立法深受大陆法系影响，在学理和立法上辨别普通侵权行为和特殊侵权行为。在《侵权义务法》公布之前，我国侵权行为法的立法体系内容庞杂，触及面极广。就当时的侵权行为法体系而言，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)居于“普通法”的位置。
《民法通则》采取了侵权行为普通化的立法形式，第106条第2款是有关普通侵权行为的概括性条款；第117条至第120条是有关普通侵权行为的详细罗列；学问产权侵权属于普通侵权行为的表现形态。此外，《民法通则》还罗列了产品侵权(第122条)、动物致人损伤侵权(第127条)等八大类特殊侵权行为，构成了普通侵权行为和特殊侵权行为的二元分类格局。
《侵权义务法》首创性地将学问产权侵权行为归入侵权义务法的框架，并且以“大陆法系为体、英美法系为用”的立法形式完成了我国现代侵权法的制度设计。毫不夸大地说，《侵权义务法》从民事权益范围的罗列到侵权义务形态的扩张以及法律体系的设计都显现出浓郁的“中国特征”，为世界各国侵权行为立法提供了可资参考的立法例。在这部法律中，“大陆法系为体”的立法形式主要处理的是侵权行为普通条款的规则，以完成侵权义务法的最大弹性。“英美法系为用”的含义是指采用英美法系侵权行为立法的特性，对普通侵权行为之外的特殊侵权行为给予尽可能详尽的罗列。在概括式和罗列式之外，《侵权义务法》不再有其他侵权行为。
在学问产权被明白归入受侵权法保证的民事权益范围后，随即而来的问题是：学问产权侵权行为终究属于何种侵权行为类型抑或二者均不能适用?换言之，学问产权侵权行为是一个汇合性概念，既然以著作权、专利权和商标权为代表的学问产权属于受《侵权义务法》维护的民事权益客体，纷繁复杂的学问产权侵权应当没有歧义地全部遵照《侵权义务法》的相关规则。为此，学问产权侵权要么归属于普通侵权行为从而适用侵权行为普通条款，要么归属于特殊侵权行为从而适用特殊侵权行为的规则。
采取扫除法能够十分容易地得出第一个问题的答案。《侵权义务法》对特殊侵权行为给予了明白罗列，所涵盖的特殊侵权行为较《民法通则》更为丰厚。一些新近呈现并备受注目的侵权行为品种被归入特殊侵权范畴，使特殊侵权行为的表现形态扩展到十大类11种。它们分别是网络效劳提供者(ISP)侵权行为(第36条)、公共运营场所侵权行为(第37条)、教育机构侵权行为(第38条)、产品侵权行为(第41条)、机动车交通事故侵权行为(第48条)、医疗事故侵权行为(第54条)、环境污染致人损伤侵权行为(第65条)、高度风险作业侵权行为(第69条)、饲养动物致损侵权行为(第78条)以及物件致人损伤侵权行为(第85条)。从法律条文的表述看，上述行为并未将学问产权侵权行为涵括其中。易言之，采取有限罗列式的《侵权义务法》并未将学问产权侵权划入到现有的特殊侵权行为类型之中。在普通侵权行为和特殊侵权行为共存的二元分类格局下，学问产权侵权只能被归类于普通侵权行为。
学问产权侵权行为未被归入到特殊侵权行为之中，并非立法者的疏漏。实践上，将学问产权侵权行为视为普通民事侵权行为的观念在学界早有阐述。有学者以为，学问产权侵权行为是行为人基于过错而施行的、适用过错义务准绳和侵权义务普通构成要件的普通侵权行为。这种观念在多个民法典草案的学者倡议稿中均有不同水平的表现。但是，多数学问产权理论研讨和实务工作者对此却持相反的态度。他们以普通侵权为参照系，就学问产权侵权行为在过错认定、归责准绳以及义务构成要件等方面的特殊性问题展开了深化的讨论，但就其终究归属于何种侵权行为类型还缺乏充沛的理论研讨。在这样的合力作用下，将学问产权侵权行为的类型定位为普通侵权行为就成为立法者的最佳选择。
综上所述，各国侵权法并未给予学问产权侵权行为以明白的类型定位，将学问产权侵权行为一概归类于普通侵权行为的做法在国际上亦无成例可循，《侵权义务法》将其定位为普通侵权行为实为立法上的一大打破。
二、山重水复：学问产权侵权行为类型的适用窘境
在侵权法上，侵权行为普通条款能够作为评判学问产权侵权行为终究属于普通侵权行为抑或特殊侵权的恰当参照系。由于普通侵权行为的义务构成要件是统一的，法律通常只需对其做概括性规则而不作详细罗列。这表现在立法上即是侵权行为普通条款。按照大陆法系侵权法原理，侵权行为普通条款是构成普通侵权行为恳求权根底的条款，普通侵权行为的特征、构成要件以及义务承当规则都必需与这一根本条款分歧。学问产权侵权行为假如归类于普通侵权行为，那么就必需与普通侵权行为在归责准绳、义务构成要件、抗辩事由等方面具有同质性，并进而满足普通侵权行为的诸项特征；否则，权益人将失去恳求权根底，权益人的救济权亦无从谈起。
(一)难言统一：以侵权行为普通条款为基准的剖析
《侵权义务法》第6条第1款是有关普通侵权行为的概括性条款。该条规则与《民法通则》第106条第2款的规则一脉相承，概括了社会上绝大多数的侵权行为。通说以为，以特殊侵权行为作为参照系，普通侵权行为的特征能够归结为三点：过错义务、义务与构成要件的分歧性和抗辩事由的统一性。正是由于普通侵权行为具有以上共性，法律对其只需作概括性规则而不用作出详细的罗列。
但是，以侵权行为普通条款为基准，学问产权侵权行为的特殊性不只犹如鹤立鸡群，而且泾渭清楚。学问产权侵权行为悬殊于普通侵权行为的特征，使其在侵权认定、侵权义务的构成要件、归责准绳以及抗辩事由等方面都难言统一，侵权行为普通条款的适用存在诸多窘境。以下详言之：
首先，过错在学问产权侵权范畴发挥的作用愈来愈遭到严厉限制。在侵权行为法上，过错的重要作用能够从侵权义务的构成要件和侵权义务免责两方面予以了解。一方面过错是民事侵权行为最为重要的构成要件之一，侵权人能够因本人没有过错而得以免责；另一方面，过错准绳是普通侵权行为的归责准绳。过错义务准绳的重要意义不只仅在于标明过错为归责的内涵，更重要的是以过错为归责的最终要件。唯有如此，侵权行为法才干贯彻“无过错即无义务”的肉体。
以各国学问产权立法和司法理论为参照，学问产权侵权行为的构成要件表现出内涵不一的特性。学问产权侵权分为直接侵权和间接侵权，两种情形下的义务构成要件并不分歧。过错并非学问产权直接侵权的构成要件，无过错也绝非学问产权侵权行为的免责事由，其只影响直接侵权人承当的赔偿数额。关于间接侵权，有关行为人能否具有客观过错的推论才具有本质意义。在审讯理论中，各国关于学问产权侵权义务的构成要件越来越多地采取客观规范，如“非本质性侵权用处”规范。有些国度的立法以至作出了十分明白的规则，其意在于纠正法官仍将被控侵权人的客观过错视为学问产权侵权行为的构成要件的惯性思想。
其次，单一过错义务准绳无法满足学问产权权益人的多重诉求。过错义务准绳是普通侵权行为的归责准绳，该准绳着眼于侵权行为法的弥补功用。在学问产权侵权范畴，随同着《侵权义务法》与债法体系的别离，民事义务方式进入到包括但不限于损伤赔偿义务的宽广空间，过错义务准绳的适用根底发作了基本动摇，普通侵权义务的单一过错归责准绳在学问产权侵权范畴遭到了极大的限制。过错义务准绳只能作为损伤赔偿义务的归责准绳，而不能作为统摄其他学问产权侵权义务的统一归责准绳。换言之，当学问产权权益人提出两项以至多项诉讼恳求时，应当按照不同的侵权义务方式选择适用不同的归责准绳。
其实，早在《侵权义务法》公布之前，我国学者就以各国立法和司法理论为根底，针对学问产权侵权义务所适用的归责准绳问题展开了剧烈的讨论。关于单一过错准绳为学问产权维护所带来的弊端，学者多有阐述。大家分歧以为学问产权侵权行为应采取二元归责体系，即在适用过错义务准绳的根底上补充适用其他归责准绳，过错义务准绳只能作为学问产权侵权损伤赔偿的归责准绳，而不能作为一切涵盖学问产权侵权行为的归责准绳。例如，只要在同一个侵权行为中采用不同的归责准绳，才干分层次地处置好学问产权侵权的复杂性，从而完成各方利益的均衡。
学问产权侵权行为适用多重归责准绳并非我国学者和实务界人士的首创。在进犯学问产权行为的归责准绳上，许多国度采用二元归责准绳。美国专利法关于不同义务方式采取不同的归责准绳，关于中止侵权、扫除妨害相似的恳求，不需求证明被控侵权人的过错，而损伤赔偿恳求的提出必需以对方有过错这一事实提出。美国进犯著作权的赔偿义务则比拟复杂。从反对的意见以及立法的开展趋向来看，侵权损伤赔偿的准绳正在向过错义务准绳倾斜。在著名的“阿柯斯达案”中，法官汉德就表达了对让无辜的出版者承当赔偿义务的担忧。他指出，假如不论出版者是如何无辜，也不论是在何种水平上对作品的运用，它都必需准备支付赔偿金，从而经过确立一个理想的侵权义务的最低限度来保存著作权法应有的威慑作用。这些规则被1998年美国《千年数字著作权法》(DMCA)所吸收并集中表现在各类网络效劳提供者的侵权义务认定与免责条件上。又如，《英国商标法》明白规则，侵权人的“明知”仅仅是承当赔偿义务的必要条件，关于其他侵权行为，行为人只承当中止损害的民事义务。此外，日本、法国等大陆法系国度在进犯著作权的断定上也采用二元归责准绳。
最后，学问产权侵权抗辩的制度设计与普通侵权和特殊侵权有严重差别。《侵权义务法》第三章以“不承当义务和减轻义务的情形”为题罗列了民事侵权行为的抗辩理由。它们分别是：受害人成心(第27条)、不可抗力(第29条)、合理防卫(第30条)、紧急避险(第31条)四种情形。这四种情形在学问产权侵权范畴均不适用。普通来说，学问产权权益限制制度是一项有异于民事权益的权益均衡制度，其内涵因学问产权的品种不同而有所差别。简言之，著作权的被控侵权人能够以本人的行为属于合理运用或法定答应而提出抗辩；被控专利侵权人能够基于专利独占权的例外情形取得施行行为的合理性，从而免除侵权义务；未经答应的商标运用人能够经过证明本人的行为不属于商标法所罗列的侵权行为形态而到达免除义务的效果。这些例外情形均由各学问产权特地法分别列出，不允许行为人对其形态作任何扩张性解释。
(二)内涵丰厚：学问产权侵权行为的特殊性和复杂性
学问产权侵权行为的特殊性源于学问产权自身的复杂性。“学问产权是对专利、商标、著作权等人类智力劳动成果的一个总称，这一叫法是虚设的，是一种理论概括。”学问产权并不像人身或者财富权益那样与其物化载体严密相连。由于学问产权的客体———学问产品———具有非物质性的特征，招致其权益的产生和行使有着不同于物权的鲜明特性。就学问产权的产生而言，它不只具有国度授予性，而且立法文件对学问产权权益内容亦作了无比明白的界定。大多数学问产权法律的权益条款都采用了受权性标准和制止性标准合二为一的“平面”表述方式。同时，均衡各方利益的立法目的请求国度必需就学问产权权益人与社会公众之间的权益界线作出断然性布置，由此决议了学问产权侵权必需遵照特定的游戏规则。
学问产权是一个汇合性概念，涵盖了多个内容各异的权益，各项权益内容内涵相异，学问产权侵权行为表现出难以一言以蔽之的复杂场面。一项学问产权侵权行为不但有可能进犯人身权，还有可能同时进犯了权益人的财富权，侵权的义务方式理应多元化。在长期的司法理论中，各国关于学问产权侵权行为的认定越来越多地采取差别化政策，如关于专利侵权、著作权侵权和商标侵权行为分别规则不同的义务构成要件。正是由于学问产权项下的各项权益类型各异且效劳于不同的立法目的，有些国度的立法以至断然作出规则，将任何未经权益人答应而进犯权益人独占施行权的行为断定为侵权行为。
鉴于学问产权的特殊性和复杂性，学问产权侵权行为在归责准绳、侵权义务构成要件以及抗辩事由等方面具有本人的特殊性，从而与普通侵权行为构成严重差别，某些方面以至具有特殊侵权的特征，因此无法简单适用侵权行为普通条款。有鉴于此，《侵权义务法》有关学问产权侵权行为归属于普通侵权行为的类型定位，不能为司法理论提供圆满的处理计划。
三、拨云见日：学问产权侵权行为类型的最佳归属
有关侵权义务形态的研讨能够为学问产权侵权行为类型归属的剖析提供另外一个有力的例证。侵权义务形态是指在侵权义务法律关系中，依据不同的侵权行为类型肯定侵权义务在不同当事人之间停止分配的表现方式。普通侵权行为和特殊侵权行为所具有的义务形态是不同的。
(一)从身份到契约：特殊侵权行为的法理根底
普通侵权行为的侵权义务形态是本人义务。本人义务源于古老的“对本人行为担任”的自然法原理。在普通侵权行为中，行为人对由于本人的过错而施行的侵权行为担任，其义务主体通常就是行为主体。
特殊侵权行为的侵权义务形态表现为替代义务(vicarious liability)。“替代义务”是责备任人为别人的行为以及为本人管领下的物件所致损伤负有的侵权赔偿义务，特殊侵权行为是承当替代义务的根底行为。替代义务的主要法律特征表现为三点：第一，义务人与致害行为人或致害物相别离。第二，义务成立的前提是义务人与致害人或致害物件之间存在某种特定的关系，这些特定关系通常表现为从属、监护等身份关系或者一切、占有与管领等物权关系。假如没有这种特定关系或者超出这种特定关系，就不能产生替代义务。第三，义务人作为赔偿义务主体来承当赔偿义务。
在《侵权义务法》出台之前，我国侵权法上的替代义务主要集中在监护人或物件主人对其管理或控制下的特定人所承当的替代侵权义务，根本没有企业雇主替代义务的相关规则。2009年公布的《侵权义务法》分别经过第二章(义务构成和义务方式)、第三章(不承当义务和减轻义务的情形)以及第四章(关于义务主体的特殊规则)等章节确认了雇主的替代义务形态。
按照侵权行为法根本原理，雇主的替代义务是指雇主就其雇员在执行职务过程中由于不法损害别人形成损伤所应承当的义务。“雇主通常较雇员更有才能满足受害人的恳求并能把义务担负经过保险制度得以转嫁。而且，雇主处于可以经过对他的职员的组织和监视来减少事故或损伤的战略位置。”“科予雇主义务能起到惩戒作用，减少相似灾害发作的几率，促使雇主理解雇员的性格特征，留意察看他们的行为。这样，法律经过让雇主对雇员的轻率莽撞承当义务，使雇主成为一个平安监察员。”相比拟而言，雇员是一个没有牢靠补偿来源的、简直无力承当经济义务的“稻草人”。将雇员作为受追诉和承当义务的对象，会使损伤赔偿的效率大打折扣。基于这些思索，雇主对其雇员所施行的侵权行为承当替代义务是契合侵权法以补偿为主的价值目的的。
以特殊侵权行为的替代义务为参照，将学问产权侵权行为归类于特殊侵权行为似乎具有更多的合理性。学问产权自身是一组权益的汇合，学问产权侵权行为的义务形态表现出本人义务和替代义务共存的现象。当侵权者是自然人时，此项侵权行为的义务形态表现为本人义务；而当被控侵权人为法人或其他组织时，状况就变得异常复杂。更多状况下，具有独立民事资历主体的企业将担负起由其员工详细施行侵权行为而带来的侵权义务，而企业与雇员之间存在的劳动关系是替代义务成立的根本根据。
(二)从契约到利益：学问产权侵权行为对民事侵权理论的打破
学问产权制度具有典型的公共政策属性，学问产权侵权行为的替代义务性质不是法律逻辑推理的产物。在大多数状况下，学问产权侵权制度已成为思索社会公共政策后的“折中物”。在这些政策思索中，最重要的一点是：雇佣别人为本人取得经济利益的人应公平地为在其运营过程中招致的损失承当相应义务。反映到立法上，则是学问产权侵权行为理论对民事侵权理论的打破。
其实，在早期的案例中，学问产权侵权行为的替代义务就已超越民法理论。例如，在美国1963年发作的“夏皮罗(Shapiro)案”中，法院在通常的代理关系根底上让事实上与直接侵权人没有雇佣关系的第三人承当了侵权义务，其理由是义务人固然与直接侵权人之间并无雇佣等职务关系，但事实上却从直接侵权人的侵权行为中取得了直接的利益。该案在著作权侵权替代义务的构成要件上丢弃了以往的“雇佣说”而改采“利益说”和“监控说”。也就是说，替代义务的成立前提以义务人能否有才能和权益监控直接侵权行为以及他能否因别人侵权而取得了直接经济利益作为判别规范。
在学问产权替代义务的开展进程中，“夏皮罗案”所确认的利益规范和监控规范一直处于扩张态势。也就是说，不只义务人所获经济利益的内涵不时得到扩大解释，而且关于监控规范的解释也在发作显著变化，一些本来存在于合同关系(在效劳提供者与计算机最终用户之间的合同关系)中监控义务违背的侵权行为，也被以为属于侵权行为法管辖的范围。这是由于，随着工作分工的不时细化以及出于补偿个人才能的需求，雇主与雇员关系的认定呈现了歧义。关于某些状况下承当特定技术任务的“独立订约人”与对方签署的技术咨询或技术开发合同可否归入侵权法的管辖范围之内，理论界和实务界有不同见地。另外，科学技术的开展、由此引发的现代工业构造的相应变化以及专业人员进入全职雇佣范畴，曾经使监控规范的前提根底不复存在。常常是，技术或专业人员正是由于他们身怀雇主所缺乏的“绝技”而受雇的，他们的专业技术程度比他们的雇主高得多，让雇主亲身指导和监控他们的工作是不理想的。在2003年发作的著名案件“纳普斯特(Napster)案”，法院以至以为，即便义务人如今对版权直接侵权没有取得经济利益，但只需义务人有可能在将来由此而取得利润，就应该为直接侵权人承当替代义务。这一结论使法院原先肯定的直接经济利益规范演化成为企图取得经济利益规范。因而，它大大扩展了替代义务的适用范围，与民法所适用的归责准绳相比有了基本性的区别。
虽然替代义务的根底不时扩展，学问产权替代义务一直须在权益人与技术创新者之间停止利益权衡。在学问产权侵权行为的替代义务制度扩张的同时，学问产权法仍积极寻求侵权行为人与替代人之间的义务均衡。例如，针对数字环境下著作权侵权的复杂性，我国自创美国《千年数字著作权法》的做法，在2006年7月1日生效的《网络信息传播权维护条例》中规则了网络效劳商为其用户进犯著作权承当的替代义务及其限度。在这些情形下，网络效劳商承当替代义务的根底曾经超越了原先的特定关系以及可能取得的经济利益，而改为效劳提供者的“应有留意义务”。概言之，产生替代义务的法理根底已然变卦。这一认识曾经反映到了我国的司法理论中。
或许正是基于对学问产权侵权行为这一特殊侵权行为类型的认识，克雷斯蒂安·冯·巴尔教授主张将学问产权侵权行为法与民事侵权行为法相区别，将其单独设成一个特别法的子体系。
基于以上剖析，学问产权侵权行为的最佳归属应当是特殊侵权行为而非普通侵权行为。在这一大前提下，由于在侵权义务构成要件、抗辩事由以及归责准绳等诸方面所具有的共同性，学问产权侵权行为实则曾经成为一组颇具个性的特殊侵权行为，因而应归属于特殊侵权行为的类型之中，以有别于普通侵权行为。
四、柳暗花明：代结论
学问产权制度自降生以来就走上了一条与民事根本法相别离的道路，学问产权归属于私权的结论并未改动其特地立法的格局。无论是秉承成文法传统的大陆法系国度还是以判例法作为主要法律渊源的英美法系国度，学问产权法都无一例外地表现为制定法的方式并开展成为一种独立于民法典的财富权制度，关于学问产权侵权行为的另类处置一直贯串于各国民事侵权立法的整个过程。与普通侵权行为相比，学问产权侵权行为曾经开展成为一组极具个性的特殊侵权行为。
《侵权义务法》将纷繁复杂的学问产权侵权行为一概归之于普通侵权行为的做法固然为立法上的一大打破，但此举既无立法成例可循，又易堕入学问产权侵权行为的特殊性与侵权行为普通条款的高度笼统性之间的矛盾中。在侵权行为法理论体系中，学问产权侵权行为理应被视为一类新型的特殊侵权行为而归类于特殊侵权行为的类型之中，从而有别于普通侵权行为，又与普通侵权行为共同受辖于民事侵权行为这一上位概念。
一般侵权行为抑或特殊侵权行为
二 : 什么是特殊侵权行为？
随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现［www.61k.com］了特殊侵权行为。
特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的
主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。特殊侵权民事责任的法律特征是：
（一）特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。
（二）特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。
（三）特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。
（四）法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。
（五）特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。
在我国，特殊侵权行为的种类主要有：
（一）国家机关及国家机关工作人员的职务侵权行为。
（二）产品缺陷致人损害的侵权行为。
（三）高度危险作业致人损害的侵权行为。
（四）污染环境致人损害的侵权行为。
（五）地面施工致人损害的侵权行为。
（六）工作物致人损害的侵权行为。
（七）饲养的动物致人损害的侵权行为。
（八）无民事行为能力和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。
三 : 特殊侵权行为
特殊侵权行为
第一节 特殊侵权行为概述
一、概念
特殊侵权行为： 立法特别规定其法律要件及法律效果的侵 权行为。
特殊：1、法律依据特殊； 2、法律要件、法律效果、免责事 由等方面特殊。
二、特殊侵权行为的特征
——与一般侵权行为比较
1、责任主体 2、归责原则 3、构成要件 4、举证责任 5、免责事由 6、责任类型
第二节 特殊侵权行为的类型
? 间接侵权型：公务侵权、职务侵权、受雇 人侵权、被监护人侵权 ? 工业灾害型：高度危险作业、环境污染、 产品缺陷 ? 工业灾害以外危险型：建筑物、地面施工、 动物
一、间接侵权型
（一）公务侵权型
《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作 人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害 的，应当承担民事责任。” 特点：1、损害由国家机关或者国家机关工作人员造成 2、执行职务 3、归责原则：无过错责任 4、责任主体：国家机关
（二）职务侵权
《民通意见》第55条：“企业法人的法定代表人和 其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他 人造成经济损失的 ，企业法人应当承担民事责 任。” 《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因 执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵 权责任。” 特点：1、执行工作任务 2、责任人：企业法人（用人单位） 3、无过错责任 4、用人单位的追偿权（工作人员故意或重 大过失）
（三）受雇人侵权 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件 适用法律若干问题的解释 》第9条 雇员在从事雇佣活动中致 损害的，雇 主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大 过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿 责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇 员追偿。
（四）被监护人侵权
《侵权责任法》第32条：无民事行为能力人、 限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人 承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减 轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能 力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费 用。不足部分，由监护人赔偿。
案例：甲、乙二未成年人相约“荡秋千”， 甲找来细绳，乙帮助甲将细绳拴在窗户的钢 筋上，挽了一个活结。甲试图将头套进活结， 但身高不够，乙见状，抱甲的双腿往上举。 甲将头套进活结，乙撒手后，甲窒息死亡。 甲的法定监护人要求乙的法定监护人赔偿， 诉至人民法院。
被监护人侵权的特点 1、被监护人实施了加害行为 2、受害人遭受了损害结果 3、侵权的事实行为与损害结果之间具有因果 关系； 4、监护人承担无过错责任
5、监护人为被告的法定代理人
二、工业灾害型侵权
（一）高度危险责任 1、高度危险责任的特点 （1）高度危险责任被区分为：高度危险作业之 经营者的责任；高度危险物的占有人或者 使用人的责任。
（2）原则上采用无过错责任原则。 但下列情形采用了过错责任：a、第74条规定， 所有人将高度危险物交由他人管理的，管理人遗 失、抛弃高度危险物致人损害的，由管理人承担 无过错责任，所有人具有过错的，与管理人承担 连带责任。b、第75条规定，非法占有高度危险物 造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任； 所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽 到高度注意义务的（表明其即使具有轻微过失， 亦应承担责任），与非法占有人承担连带责任。
（3）免责事由具有特殊性。 （a）如果《侵权责任法》第九章对高度危险责 任的免责事由作出了特别规定，则不能再适用《侵 权责任法》第三章规定的一般免责事由。 （b）免责事由的证明大多采用举证责任倒置， 需要责任人举证证明免责事由的存在。 （c）不同情形下，特殊免责事由各异，需要分 别记忆。 （4）高度危险责任法律大多规定有赔偿限额。 但是，根据通说观点，如果受害人能够证明责任人 具有过错，可以请求超过赔偿限额的损害赔偿。
2、因高度危险作业致人损害的责任 （1）民用核设施发生核事故致人损害的责任 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用 核设施的经营者应当无过错责任。 免责事由有二，且须责任人举证证明：①损 害是因战争等（包括武装冲突、敌对行为、暴乱 等认为的突发性暴力事件）情形造成的，不承担 责任。②损害是由受害人故意造成的，不承担责 任。可见，不可抗力不属于免责事由。
（2）民用航空器致人损害的责任 民用航空器造成他人损害的，民用航空 器的经营者应当承担无过错责任。 免责事由仅限于受害人故意，且须责任 人举证证明。特别需要注意的是：此时， 不可抗力和战争等情形都不是免责事由。
（3）从事高空、高压、地下挖掘或者使用高速 轨道运输工具致人损害的责任 经营者应当承担无过错责任 免责事由分为两个层次：①能够证明损害 是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承 担责任。②被侵权人对损害的发生有过失的， 可以减轻经营者的责任。可见，此种情形免 责较为容易。
3、因高度危险物致人损害的责任
（1）合法占有、使用高度危险物致人损害的责任 合法占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射 性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使 用人应当承担无过错责任。 免责事由分
为两个层次：①能够证明损害是因 受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。 ②能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的， 可以减轻占有人或者使用人的责任。
（2）遗失、抛弃高度危险物致人损害的责任 分担。《侵权责任法》第74条规定：①所 有人遗失、抛弃高度危险物致人损害的， 由所有人承担无过错责任。②所有人将高 度危险物交由他人管理时，管理人遗失、 抛弃高度危险物致人损害的：（a）由管理 人承担无过错责任；（b）所有人有过错的， 与管理人承担连带责任。
案例：个体户甲因为转产，将不用的氯气 放置于公路边的一块荒地上，烈日暴晒后， 氯气泄露，导致周边多人中毒。 此例中：氯气的合法占有人甲抛弃高度危 险物致人损害，甲应承担无过错责任。
（3）非法占有高度危险物致人损害的责任 ①非法占有高度危险物致人损害的，由非 法占有人承担无过错责任。 ②所有人、管理人不能证明对防止他人非 法占有尽到高度注意义务的，与非法占有 人承担连带责任。
案例：甲爆破公司完成一项爆破任务后，因 为嫌麻烦，就将数百只雷管，一百多公斤 TNT炸药放在工棚里。甲的员工乙看在眼里， 于夜间撬开工棚门锁，将雷管和炸药悉数窃 回家中。一日，乙研究雷管构造时失误，导 致大爆炸，乙居住的整栋楼房被炸毁，死伤 多人。 此例中：①乙应当承担无过错责任，乙死 亡时，亦同。②甲根本无法证明自己尽到了 高度注意义务，应与乙承担连带责任。
（二）环境污染侵权
特征： 1、环境污染责任是适用无过错责任原则的特 殊侵权责任。 2、环境侵权责任保护的环境属于广义概念， 生态环境也概括在其中。 3、污染行为是污染者的作为或者不作为。污 染环境的行为，既可能是作为的行为，也可能是 不作为的行为，在很大范围内，不作为的形式更 为常见。不论是作为的行为还是不作为的行为， 只要造成生活和生态环境的损害，都构成侵权责 任。
4、环境污染责任保护的被侵权人范围。《侵 权责任法》第65条规定与众不同，不是“造成他 人损害”，而是“造成损害”。这种表示方法意味 着，环境的损害，并不仅指自然人的人身损害和财 产损害，还包括更为广泛的损害。环境污染责任的 受害主体不仅包括当代人，而且可能包括后代人， 甚至当代人侵害的完全是后代人的权益。在很多情 况下，环境污染责任的权利主体甚至是国家，国家 可以请求损害赔偿。 5、环境污染责任方式范围广泛。可以适用停 止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原 状、赔偿损失等多种责任方式，而不局限于损
害赔 偿责任。
2001年11月原告栗某为结婚需要与被告A公司达 成装修协议，由A公司对栗某住房进行装修，装修 工程于2002年1月上旬完工。2002年1月中旬原告 搬人新房居住后，于4月份原告出现头晕、全身乏 力等症状，后其母也出现类似症状，经诊断为血液 病。同年8月，经南京市环境监测中心站对其居室 内空气质量检测，室内空气中甲醛、氨、TVOC (综 合指标)含量分别超过I类民用建筑工程室内环境污 染物限量标准21倍、12.6倍、3.3倍。同时，经南京 市产品质量监督检验所对用于装修的细木工板的检 测，该木板甲醛释放量为13.9个单位，超过了国家 规定的标准。由此，原告认为由于被告公司在装修 过程中使用劣质材料，造成有毒气体的产生，导致 原告患上血液病，要求被告A公司承担环境侵权损 害赔偿责任。 问题：该案件是否构成环境污染侵权 ？
（三）产品缺陷致人损害
1、概念和归责原则 产品缺陷致害责任简称产品责任，是指产 品生产者、销售者对因其制造、销售的有 缺陷的产品造成他人财产、人身损害所应 承担的赔偿责任。 从我国现行法律的规定来看，产品缺陷致 害责任应适用无过错责 任归责原则。
2、构成条件
（1）产品须存在缺陷 产品缺陷包括如下基本含义： 缺陷应当是一种不合理的危险。因此，合理的危险 不是缺陷。 不合理的危险危及人身和他人财产安全。 产品是否存在不合理的危险，应依一般标准和法定 标准确定。 （2）需发生损害后果。其后果必须是缺陷产品自身 以外的后果。其本身可以以违约责任追偿。
（3）产品缺陷与损害后果有因果关系 ? 损害：损害包括人身损害、财产损害和其 他重大损失 ? 因果关系：即损害是由使用或消费有缺陷 的产品所致。
3、责任的承担
根据《民法通则》第122条和《产品质量 法》第31条规定，因产品质量受到损害的 人，可以向产品的生产者要求赔偿，也可 以向产品的销售者要求赔偿。
4、抗辩事由
? （1）未将产品投入流通。 ? （2）产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在。 ? （3）产品投入不通时的科学技术水平尚不能发现 缺陷存在。 ? （4）时效抗辩 ? （5）使用者的过错 讨论：甲在某商场购买的电器遗忘在商场门口,被 乙捡到，后该电器爆炸，致使乙受伤。乙可以主 张什么权利？
三、工业灾害以外危险型侵权
（一）建筑物危险型致人损害 《民法通则》第126条规定：建筑物或者其 他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发 生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，它 的所有人或者管理人应当承担民事责任， 但能够证明自己没有过错的除外。 过错推定
（
二）地面施工致人损害
《民法通则》第125条规定：“在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施 等，没有设置明显标志和采取安全措施造 成他人损害的，施工人应当承担民事责 任”。 1、公共场所 2、归责原则：过错责任原则（过错推定、 举证责任倒置） 3、责任人：施工人
? 一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避 甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的 施工单位对该坑未设置保护措施），造成车 毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？ ? ? ? ? A．只能由甲承担责任 B．只能由施工单位承担责任 C．甲和施工单位各自承担责任 D．甲和施工单位承担连带责任
（三）动物致人损害
1、构成要件 （1）饲养的动物 （2）动物加害的损害事实 （3）损害后果 （4）因果关系 2、责任人：饲养人或管理人
3、归责原则：无过错责任 4、免责事由：被侵权人故意 5、减轻责任事由：被侵权人重大过失 6、特殊问题： （1）烈性犬等危险动物：不得过失相抵 （2）遗弃、逃逸的动物：在遗弃、逃逸期间由原饲养 人或管理人承担责任 （3）第三人过错：因第三人的过错致使动物造成他人 损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请 求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或 者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。(《侵权责任 法》第83条)
四 : 特殊侵权行为
特殊侵权 特殊侵权行为
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五 : 一般侵权行为与特殊侵权行为是一样的吗
侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。那么侵权行为为什么又分为一般侵权与特殊侵权呢?下面由我们为你介绍一般侵权行为与特殊侵权行为的相关法律知识。
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一般侵权行为与特殊侵权行为的区别：
一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面的构成要件。
一般侵权行为与特殊侵权行为的区别
不同于一般侵权的行为，应适用民法特别责任条款的致人损害的行为。两者的特点和区别如下：
首先，法律没有对一般侵权行为类型作出具体的规定;法律则直接规定了具体种类的特殊侵权行为。对于一般侵权的类型，民法通则只作了笼统的规定，而对于特殊侵权行为的具体种类，法律则作出了规定。例如《民法通则》第121-127条，产品质量法第41条。
其二，侵权责任主体不同。一般侵权行为的主体为一般主体，特殊侵权行为的主体是特殊主体，如国家机关或者国家机关工作人员，从事危险作业的人员，造成环境污染的人员，施工单位或者人员，建筑物所有人或者管理人，动物饲养人或者管理人，产品质量法里规定的生产商和销售商等。
其三，主观构成要件不同。一般侵权行为要求行为人主观上具有过错，也就是故意或者过失。而上面所列举的8类特殊侵权行为除了第125-126条规定的地面施工责任与建筑物责任采过错推定外，其余皆采无过错责任原则。无过错责任原则即不管行为人主观上有无过错，只要其他构成要件具备，都构成特殊侵权;过错推定也就是推定行为人主观上具有过错，除非行为人可以证明自己主观上没有过错。
其四，举证责任的分配不同。一般侵权行为的举证责任依照“谁主张，谁举证”的原则，由被害人一方承担，即一般侵权行为的四个构成要件：主观过错，违法行为，损害结果，行为和结果的因果关系，都由被害人一方证明，如果有一个证明要件无法证明，则被告方不构成侵权行为。而特殊侵权行为的证明责任则由不一定全部由被害方承担，例如上述主观构成要件，如果法律还有具体规定，则其他构成要件也需要被告方承担，例如《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(三)规定被害方不需要证明违法行为与损害结果之间具有因果关系。
其五，适用法律不同。一般侵权与特殊侵权两者的关系是一般与特殊的关系，法律对特殊侵权有规定的，根据特殊法优于一般法的原则，从特殊法;法律没有规定的，则依照法律关于一般侵权的规定。
相关阅读：
特殊侵权纠纷包括十五种情形
1.国家机关及其工作人员 职务侵权纠纷;
2.雇员受害赔偿纠纷;
3.雇佣人损害赔偿纠纷;
4.产品责任纠纷;
5. 高度危险作业致人损害纠纷;
6. 环境污染损害赔偿纠纷;
7.地面(公共场所)施工损害赔偿纠纷;
8.建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害赔偿纠纷;
9.堆放物品倒塌损害赔偿纠纷;
10.动物致人损害赔偿纠纷;
11.驻特别行政区军人执行职务侵权纠纷;
12.防卫过当损害赔偿纠纷;
13.紧急避险损害赔偿纠纷;
14.侵害未成年人接受教育权纠纷。
15.无行为能力人，限制行为能力人造成损害的侵权行为。
特殊侵权诉讼举证责任的规定
根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(三)因环 境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(六)因缺陷产品致人损害的，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任。
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