一 : 劳动争议案例:“同工同酬”不等于“同岗同酬”

乐乐:“‘同工同酬’不等于‘同岗同酬’”这个提法很好。实践中，不光社会上许多人容易混淆“同工同酬”的内容实质，许多从事劳动行政部门工作的人员也常常对之存要偏解，以为“同工”就必须相同的报酬。

案例徐某于2007年8月到江苏省海安县某机械公司工作。因徐某未达到独立当班要求，机械公司安排其与刘某共开一台车床。同年10月，徐某在被安排从事钻床打孔过程中受伤。经鉴定，徐某构成八级伤残。因机械公司未依法为徐某缴纳工伤保险费，徐某起诉要求机械公司赔偿其各项工伤保险待遇和停工留薪期间工资共计15万余元。

徐某与机械公司的主要争议焦点是徐某的工伤待遇和停工留薪期间工资基数的计算标准。徐某认为，根据《劳动法》规定，劳动报酬不明确应按同工同酬原则计算，其受伤前的工资标准应比照刘某的工资（1650元/月）或按职工平均工资计算。机械公司则认为，徐某受伤前上班时间较短，受伤前实际发放的工资为531元/月（当时该县最低工资标准为520元/月），应以此为依据计算相关工伤待遇。

海安县法院审理后认为，同工同酬是我国劳动法的一项基本原则，但对该原则不能作机械理解。所谓同工，不仅指同样的工作，还应包括同等的劳动能力、技能和同等的劳动成果。机械公司安排徐某与刘某共同当班，并不能简单地认为其与刘某做同样的工作就是劳动法上所指的“同工”，还应根据其实际能力和劳动业绩进行综合考量。徐某虽然是与刘某在相同的岗位上，付出了大致相同的工作量，但由于两人资历、技能、水平的差异，取得的工作业绩、对单位的贡献并不相同，并不能认为两人符合“同工”的要求，因此，机械公司发给徐某的工资并不违反同工同酬原则。根据相关规定，停工留薪期间，工伤职工的原工资福利待遇不变，因此，计算徐某停工留薪期的工资基数应为其受伤前的工资水平。鉴于徐某停工留薪期间，该县最低工资标准已调整为700元/月，徐某停工留薪期间的工资基数也应作相应调整。结合具体案情，法院依法作出了判决。

评析 本案处理的关键就在于对“同工同酬”的正确理解。

《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬，是劳动者的一项基本人权，是消除报酬歧视、实现工作平等权的具体体现。现实生活中，违背同工同酬原则的现象并不少见，主要体现在男女之间、正式工与临时工之间、合同工与劳务工、实习生之间、企业内部职工之间等。但是，对同工同酬原则的理解应契合实际，不应作机械的、狭隘的理解。

所谓同工同酬，一般认为是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。即“同工”必须具备3个条件：一是相同的工作岗位、工作内容；二是付出相同的劳动工作量；三是取得了相同的工作业绩。只有同时符合这3个条件，劳动者才可能取得“同酬”。

同工同酬只是项原则性的规定，我国法律目前并没有规定具体的操作标准，实际上也很难有1个统一的尺度或标准。对“同工”的衡量最关键的乃是是否取得了相同的工作业绩，因为即便是在相同的工作岗位上从事同样的工作，并付出了同样的劳动，但实际工作成效完全可能不相同。随着社会的发展，工作岗位日益呈现出多元化、技术化、科技化的特点，相当多的工作业绩更多地体现为脑力劳动的成果，对业绩高低更难以用1个明晰的、统一的标准进行判定。

另一方面，同工(www.61k.com)同酬也允许合理差别的存在。我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济体制仍不十分健全，一定程度上的合理差别也是允许存在的，事实上，要做到完全的同工同酬至少在现阶段是不可能实现的。当某员工的报酬与当地或同单位同类岗位员工的平均工资大体一致，相差幅度在合理范围之内，就可以认定符合同工同酬原则。这既符合我国劳动法的基本原则，保障了劳动者的平等权，也符合社会主义市场经济体制的要求。■

《中国社会保障》2010年第4期作者：田春勇陈和

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二 : 劳动争议典型案例解读 (9)

2011年3月劳动争议典型案例解读 (2011-04-09 16:53:44)转载▼

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英硕塑料办公室暗藏摄像头

宏碁中国整合业务裁减员工

——2011年3月劳动争议典型案例解读

特约撰稿 周斌

英硕塑料办公室天花板暗藏窃听器摄像头

【案例回放】 上海英硕塑料制品有限公司位于闵行区张慕工业基地的厂房内，工人上班后，意外发现部分办公室的天花板上竟然暗藏着针孔摄像头和窃听器，联系到之前与公司管理部门在工厂搬迁、员工安置等问题上的矛盾，工人怀疑，这些设备是管理部门安装的，用以搜集不利于他们的证据。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 在办公室安装摄像头和窃听器是否合法？

【法律解读】 尽管此事的真相还有待于进一步查实，但这些职工在未被事先告知的情况下受到如此严密监视，其愤怒之情是完全可以理解的。如果摄像头和窃听器确为管理部门安装，这种公然侵犯公民隐私权的行为不仅不道德，而且侵犯劳动者的隐私权；即使摄像头和窃听器不是管理部门安装，用人单位也有责任为职工提供一个安全的工作场所。

隐私权是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”办公室不属于私人场所。如果这些偷录设备确系公司管理部门安装，这一行为本身并不必然构成对员工隐私权的侵犯，但是一个重要的前提条件，是向员工明确、明示告知，保证员工知情权。其次，并非所有的公共场所都可以安装公共安全图像、视听系统，监控的内容仅限于与企业的经营活动有关，如单位的更衣室、卫生间、浴室等处不得设置。第三，因监控获得的视频资料作为公司内部管理资料，单位负有严格保密义务，不得随意公开或泄露给他人。

《侵权责任法》已经将侵害名誉权、隐私权等人身权益行为，明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”就是说像轻微的精神损害，原则上不能够请求精神损害赔偿，否则诉讼成本很高。但是对于什么叫做严重的精神损害赔偿，有待于司法解释可以作进一步的具体规定，也可以根据个别的案例来加以认定。另外，赔偿标准怎么计算？各法院目前还是按自己的理解来判断。

不久前，北京金菩嘉医疗科技有限公司员工马女士在公司电脑中存有其照片等涉及个人隐私的数据，却被公司全部拷贝带走。马女士认为此举侵权，遂与公司对簿公堂索赔100万元，后在法院的调解下，获补偿两万元。

如果你的隐私在工作场所受到了不法侵害，在与单位沟通无效的情况下，不妨勇敢地拿起法律武器捍卫自己的尊严。

还需指出，非法获取的视听资料不得作为证据使用。《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

宏碁中国裁员多为原方正员工

【案例回放】 宏碁宣布整合方正pc业务已有半年，近日宏碁中国第二次缩减员工。据悉，这次宏碁裁减了中国区约10%的员工，其中绝大多数都来自原方正科技。裁员主要是后端服务部门。据了解，宏碁中国区这次裁减涉及大约100名员工。据了解，去年宏碁中国在整合方正前有人员300多人，而整合进来的方正pc员工就有近700人。这次裁减的员工基本来自原方正pc部门。

宏碁中国公关负责人表示，“准确地说这次并不是裁员，而是双方协议解除劳动合同。是在宏碁对内部的一些运营部门进行调整”，“因为两个公司合并，会产生一些重复的部门。宏碁集团中国区目前正在对内部的一些运营部门进行调整。”宏碁表示，公司已经制定了全面的补偿计划，会提供超过法律所规定的补偿条件，并在员工再次就业方面提供尽可能的支持和帮助。据悉，双方合并时，方正科技就为这698名员工提供了“劳动补偿”，业内人士估计，此次宏碁支付的补偿费用应该不会太多。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 宏碁宣布裁减100名员工是否合法？

【法律解读】 对于宏碁中国第二次缩减员工的行为，宏碁中国有关负责人表示，“这次并不是裁员，而是双方协议解除劳动合同。”《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但这须经过职工本人同意。

《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

宏碁集团中国区对内部的一些运营部门进行调整，未必就是客观情况发生重大变化。即使有的部门被撤销，也要看被撤消部门的原有职能是否存在。如果原有职能已经不存在，由于用人单位当初与劳动者订立劳动合同是基于劳动者从事具体工作的职能，现在这块职能被取消了，确实使合同订立所依据的客观情况发生了重大变化；如果原有职能还在，用人单位仅仅是换个方式来完成此项职能，此类情况不能认定为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。

另外，对企业而言，客观情况变化解除一般只能适用于个别解除劳动合同，如一次性解除人数超过二十人或者虽不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行，而不能使用客观情况变化解除。宏碁中国区这次裁减涉及大约100名员工，所以应适用裁员程序。

裁员首先应当符合法律规定的实体性条件。《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。前者需企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，后者需达到当地政府规定的严重困难企业标准。宏碁中国显然不符合以上条件。《劳动合同法》增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。需指出，企业经营方式调整等，并不必然导致用人单位进行裁员，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行裁员。

总之，企业要对被裁员工进行经济补偿，但这并不意味着企业只要按照法律规定支付了经济补偿，就可实行裁员。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。

程序性条件包括：一是提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。二是裁减人员方案向劳动行政部门报告。三是公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续。

对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员，有关部门将从严掌握执行口径。上海在审裁实践中明确规定：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。”

企业弄丢职工档案被判补办并赔偿损失5万元

【案例回放】 丁某于1997年因刑事犯罪被被告洛阳某公司解除了劳动关系，服刑完毕后，当其向公司要求转移劳动档案时得知，被公司并没有将她的劳动人事档案交付给户口所在地的街道劳动人事部门，也未将劳动档案妥善保管，而是将档案丢失。丁某之后多次要求被告给予补办档案，但至今公司仍未办理。因此造成丁某不能再次就业，也不能依法享受国家对于职工的失业、医疗待遇，以及不能办理退休手续，给生活造成极大困难。为此，丁某请求公司为其补办职工劳动人事档案，并赔偿因劳动人事档案丢失所造成的失业保险金、失业人员医疗补助等。河南省洛阳市涧西区人民法院依法判令用人单位为原职工补办劳动档案，并一次性赔偿其各项经济损失5万元。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 为何法院判决有关单位承担民事赔偿责任？

【法律解析】 档案是公民取得就业资格、交纳社会保险、享受相关待遇所具备的重要凭证，档案的存在以及其记载的内容对公民的生活有重大影响，一旦丢失将难以弥补。《档案法》规定：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务；工作人员玩忽职守，造成档案丢失的应当承担相应的行政或法律责任。本案中公司作为丁某的原档案管理人，在与其解除劳动关系后，应当按照有关规定将档案及时转移至相关部门或者妥善保管。单位未将其人事档案及时转出造成档案丢失，影响了他们的就业及享受相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见的损失，同时也带来了精神压力，因此法院判决有关单位承担民事赔偿责任。

工程师上班时突发心脏病 因抢救77小时不属工伤

【案例回放】 刘海是宝安区福永街道的先进半导体材料(深圳)有限公司的高级工程师。2010年8月4日中午，他吃完午饭后返回车间继续工作。刘海在公司楼梯口突发疾病，随后被送往福永人民医院抢救，入院抢救35小时后，刘海出现“自主呼吸停止”症状。8月7日17时50分，刘海心跳停止，医院宣告其死亡。刘海工资条显示，此前3个月，其加班时间分别为：93小时、82.5小时、128小时。

针对刘海之死，深圳市人力资源和社会保障局福永管理站认定为非工伤。邓女士随后在福田人民法院提起行政诉讼，但败诉。邓女士在二审法庭上说，刘海生前一段时间长期加班，而且，他在抢救35小时后就出现了呼吸停止症状，从人性化执法上看，应按工伤获得赔偿。近日该案二审在深圳市中级人民法院开庭。当天，法院以尚需全面审查材料为由，休庭择日再开庭。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 刘海之死是否应当认定为工伤？

【法律解读】 过劳死一词源于日本法律中的“劳灾”，指的是由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引起脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者死亡。

我国法律没有“过劳死”的明确规定。原劳动部制定的现已废止的《企业职工工伤保险试行办法》明确将在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡作为工伤的情形之一，在这里，强调的是“由于工作紧张”。上海市曾经规定：“在生产工作的时间和区域内，因下列原因造成工作紧张突发疾病死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的：（1）企业安排职工从事禁忌从事的劳动；（2）企业安排职工加班加点时；（3）企业在正常工作时间内安排职工完成超额劳动的；（4）其他因企业原因造成职工工作紧张的。”据此，长期超时加班的刘海在工作岗位上加班突发疾病死亡，有望被认定为工伤。

而根据《工伤保险条例》第十五条第一款，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。据此，刘海可能“套不上工伤认定的条款”，因为呼吸停止并非认定死亡标准，在呼吸停止的35小时后，医院仍在积极抢救中直至其心脏停止跳动。所以有人认为，“刘海不符合48小时抢救无效的条文。”

但是从实践角度来看，过劳死是一个工作过度、疲劳累积的过程，发生的时间和地点往往都不在规定之列。另外，我国没有脑死亡的具体标准，虽然脑干是循环心跳呼吸的基本中枢，脑干死亡以心跳呼吸停止为标准，但是现代医学表明，呼吸心跳可以用人工维持，心肌因有自发的收缩能力，在脑干死亡后的一段时间里还可能有微弱的心跳，因此很多国家都把自主呼吸停止作为临床脑死亡的首要指标，不把心跳停止作为临床脑死亡的诊断标准。所以从合理性上讲，希望此案能够获得人性化的结果。

员工享受优惠购房价 辞职后单位索要近十五万元

【案例回放】 2006年，胡小姐担任一家房地产管理公司的财务部会计。按照公司规定，公司为员工购买本公司所开发项目提供优先预定，并且在对公众销售价格的基础上可享受9.5折优惠。“员工自签订购房合同起3年内，若终止服务或主动辞职，必须将之前获得的购房折扣房价款返还给公司。”

2009年6月，胡小姐看中了一处由公司关联企业开发的楼盘，随即与该楼盘签订商品房出售合同，总房价284万元，比市场价格优惠近15万元。2010年3月，胡小姐向公司书面提出辞职申请，并经公司批准后离职。离职后，公司向胡小姐发出了书面通知，要求其返还5%优惠房价款。在遭到胡小姐的拒绝后，公司向劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委作出了不予受理通知。于是公司向法院起诉，追讨近15万元的房价款。近日，黄浦区法院对此案作出了一审判决，驳回了这家房地产管理公司的诉讼请求。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 法院为何不支持房地产管理公司的赔偿请求？

【法律解读】 首先，公司与胡小姐购房协议到底是普通民事协议还是服务期协议？如果公司借款给胡小姐购房，是希望她为其服务三年，但是双方另行签订了《借款协议书》，返还借款纠纷，显然是普通民事案件。现实生活中如果用人单位和员工的借款协议时按照普通民事协议方式和内容起草，包括利率、还贷办法和期限等，并且不与服务期相捆绑的，可以主张劳动者全额返还的目的。如购房贷款即被认定为属于民法意义上的借款，劳动仲裁不予受理。但需注意借款，是指发生在平等民事主体之间的民事法律关系，不可能成为用人单位对劳动者提供的特殊待遇。此案中公司与胡小姐购房协议并非按照普通民事协议方式和内容起草，而是与服务期相捆绑。

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。而胡小姐显然不在法律规定可以约定服务期的范围内。不过，上海审裁机关明确，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。

但是即使以这个执行口径看，支持用人单位主张的前提是“用人单位给予劳动者价值较高的财务”，而胡小姐购房时并非与所在的房地产开发公司签订合同，而是与另一家独立的房地产企业签订商品房出售合同。胡小姐所在的房地产开发公司并未就胡小姐买房产生过经济损失，因此法院对房地产开发公司索要购房折扣款的诉请未予支持。

围棋教练暴毙 父母告赢围棋俱乐部

【案例回放】 2007年6月，黄某进该围棋俱乐部做教练工作，双方未签订劳动合同及合作协议，俱乐部也未为黄某缴纳社会保险。执教时黄某使用的吊牌，由俱乐部购买发给黄某，吊牌上写有该俱乐部的名称。在吊牌上的持证须知上写明：持证者须遵守本公司规章制度。凡辞职或解除合同者，必须把本证交回人事部，方准结算工资离开。

在2007年6月至2010年4月间，该围棋俱乐部每月向黄某发放工资，还发放高温费、国庆奖、五一奖、年奖等各类名目的奖金。在2009年1月26日，该围棋俱乐部还通过公司网站公布，提拔黄某为一级副总教练。2010年5月23日下午，黄某在该围棋俱乐部处授课时突脑疝入院治疗，二天后死亡。

同年6月，因该围棋俱乐部拒绝确认与黄某存在劳动关系，为此，黄某父母与该围棋俱乐部为黄某究竟属劳动关系还是劳务关系对簿公堂。近日，静安区人民法院判决该围棋俱乐部与黄某间存在劳动关系。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 为什么说俱乐部与黄某存在劳动关系？

【法律解析】 在没有劳动合同情况下，用人单位和劳动者间是否存在劳动关系？应当看用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者付出劳动是否属用人单位业务的组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束、用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工的名义工作或不为反对意见、劳动者接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束来评判。

首先，围棋俱乐部与黄某虽未签订劳动合同，但黄某在工作时佩戴有围棋俱乐部名称的吊牌，在围棋俱乐部的网站上亦有黄某为俱乐部的注册教练，以该俱乐部的名义从事围棋教学，付出的劳动属于围棋俱乐部的组成部分。其次，从黄某的工资单反映，黄某每月收入除了课次所获得的收入外，还包括高温、节日费等。黄某劳动所取得的收入与基本劳动关系取得报酬特征相符。第三、该围棋俱乐部通过教练吊牌、发布教练行为规则、评定教练登记及发放年奖等方法对黄某进行考核管理，形成了企业与员工的隶属关系。黄某自进该俱乐部直到突发疾病，一直担任教练，并以此领取薪酬，双方的工作关系形成了常态，所以俱乐部与黄某存在劳动关系。

2011年4月劳动争议典型案例解读 (2011-05-08 15:53:27)转载▼

标签： 杂谈

三江购物上海员工遭遣散

普华永道年青白领疑累死

——2011年4月劳动争议典型案例解读

特约撰稿 周斌

三江购物上海员工遭遣散

【案例回放】 4月7日，位于浦东张杨路的三江购物超市突然关闭，如同不久前百思买撤出一般，此前大部分员工都未接到关店的消息，突然关店让商场门前留下不知所措的员工。三江购物超市方面表示，愿意在三江旗下其他门店工作的员工可以另行安排，如果不愿意留下，将根据相关劳动法规定进行处理。但不少员工没有立即与公司签署解除劳动合同协议，他们希望能够得到更好的处理结果。

浦东新区劳动监察大队向媒体表示，“这家店突然关门，没有做好相关事先告知手续，这是违反法律规定的。”目前劳动监察人员责成该公司严格按照《劳动合同法》等有关法律规定妥善处理此事，做好员工补偿工作，并尽力满足员工提出的各种合理要求。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 三江购物与百思买遣散员工在法律适用上有何区别？

【法律解读】 就突然关闭上海门店、遣散员工这一点而言，三江购物与百思买似乎很相像。按照《劳动合同法》规定，用人单位在直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项上，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。百思买和三江购物超市采取突然袭击的方式遣散上海门店员工，不仅在情理上让员工难以接受，而且还有侵犯员工知情权和参与民主管理的权利。但是三江购物和百思买遣散员工在法律适用上还是有区别的。

百思买给出的遣散员工的理由是“用人单位决定提前解散”，《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。另外，百思买上海门店大部分员工都是劳务派遣工，劳动者不愿意解除劳动关系的，百思买可以将他们退回劳务公司。

三江购物则不同。尽管上海唯一一家门店关门停业了，但是公司作为用工主体仍然存在。用人单位关门停业，不同于被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等劳动合同法定终止情形。

三江购物上海门店关门停业后变更或解除员工劳动合同，所依据的可能是《劳动合同法》第四十条第三项的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

现在三江购物在上海唯一的一家门店关闭了，而且短期内不大可能重新开业，可视为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。三江购物超市方面表示，公司愿意将员工到外地门店工作。如果员工不同意去其他店，这也可以看作是“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。

但需注意，《劳动合同法》规定，对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的员工；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的员工；在孕期、产期、哺乳期的女职工等，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；即使劳动合同期满，劳动合同也应当续延至相应的情形消失时终止。

也就是说，百思买“决定提前解散”后，依法可对以上员工终止劳动合同，或者将他们退回劳务公司，但是三江购物并不能仅以关闭上海门店为由，单方解除或终止对以上员工的劳动合同，否则就属于违法解除终止劳动合同。

对于违法解除终止劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

另需注意，如果三江购物在上海店关门当日即与员工解除劳动关系，除了按规定支付经济补偿金和代通知金外，还要按规定支付未休年休假工资和休息日加班未安排调休工资费等。

如果三江购物提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，可以不支付代通知金，在这一个月内安排职工休年假和补休，可以不支付未休年休假工资和休息日加班未安排调休工资费，但是这一个月内，公司仍需支付工资、缴纳社保公积金。这一个月内如员工患病在医疗期内，或者女职工怀孕的，就不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

普华永道白领猝死受关注

【案例回放】 4月16日下午，上海普华永道女员工潘洁的遗体送别会在上海龙华殡仪馆举行。4月10日晚，上海普华永道女员工潘洁由于疲劳诱发了急性病症，不幸辞世。她是上海交大刚毕业不久的女硕士，年仅25岁。普华永道派专车送其生前同事参加了送别会，但双方仍未就赔偿具体事宜达成一致。据潘洁生前亲友介绍，上海市总工会已开始关注此事。

送别会结束后，潘洁的一位同学告诉记者，潘洁是在3月25日开始感觉到身体不适，并向公司请假。由于当时她的组正在进行一个项目，因此没有准她的假。“其实潘洁是刚刚入职的新人，分给她的工作并非缺她不可，只是普华永道的工作性质和当时紧张的氛围让领导没准她的假。其实如果知道她是急性脑膜炎，没有人会不让她请假。”与潘洁同在普华永道工作的另一位同学说。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 潘洁请病假是否一定需经过单位批准？

【法律解读】 潘洁病亡后，潘洁母亲提出单位是否可参照工伤进行补偿。“过劳死”可以采用什么途径来救济，关系到当事人权益能否得到有效维护，实际上“过劳死”的救济就是工伤保险和工伤民事赔偿的关系问题。一般认为，应当优先启动工伤保险程序，但是在启动工伤保险程序后仍然不能弥补损失或者无法启动工伤保险程序的，也可以选择侵权救济。

我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

如果违反规定，要承担严重的法律后果。《劳动法》规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果有证据表明普华永道长期安排员工超时加班，即使按规定支付了加班费，也难逃侵权责任。

需注意，病假是指职工因病或非因工负伤，经医生建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需经单位批准，这里是隐含了用人单位在某些情况下是可以不批准的，但是基于用人单位对病假申请的审核一般仅能从形式上予以审核，至于病情是否严重，应否休息，作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上审核。如企业对病情有怀疑，可以调查，也可以申请权威机构鉴定，但是职工请病假，如手续完备的话，公司没有理由不予批准。

开心网团购“先签约再解约”

【案例回放】 “开心网突击解雇团购员工，赔偿只赔半个月工资。”4月21日起，有微博爆料称开心网对其团购业务展开闪电裁员的经历。据悉，南京、宁波等12个城市站点接连被关闭，裁员规模可能达一百多人。南京站有3名员工已工作了一个多月，但始终没有入职。在一次紧急会议中，公司要求他们先签订劳动合同，再签订离职协议。员工们觉得，入职和离职竟然在一天里完成，不排除企业要规避法律责任。开心网副总裁郭巍否认了“突击裁员”的说法，表示开心网将严格遵循《劳动法》相关规定，充分保障员工的合法权益，与员工进行充分沟通，寻求最合理的解决方案。

【争议焦点】 补签劳动合同后，用人单位是否仍需支付原来未订立书面劳动合同期间的双倍工资差额？？

【法律解读】 如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。但如果是用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。《劳动合同法》规定裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了法律规定的实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法裁员。如果公司没有法定理由或者没有与员工协商一致，就算给了经济补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。

需注意，按照《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但是对于补签了劳动合同，劳动者是否仍可主张未签订合同期间的双倍工资的问题，目前法律法规尚无明文规定，实践中存在不同操作口径。上海市第二中级人民法院有关法官认为：“支付二倍工资与补签劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任。因此，对于已经协商一致补签了合同的，用人单位还负有给负二倍工资的义务，对于用人单位未承担给负二倍工资责任的，劳动者当然有权主张权利。”

奥客文化公司员工获欠薪保障金

【案例回放】 上海奥客文化传播公司老板因周转不灵，把办公室“洗劫一空”后消失，拖欠19名员工工资的事情，引起了各界关注。长宁区劳动监察大队进行了快速处理，多次试图联系企业负责人未果。为了维护劳动者权益，就启动了欠薪保障金，以此保障这些员工的基本生活。4月27日，20位员工按工作时间长短分，大多都领到了两个月的工资，还有4人领到了3个月的工资。长宁劳动监察部门还将继续调查此案，并将向法院申请，强制要求逃匿的老板归还欠薪。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 上海奥客文化传播公司为何可以获得欠薪保障金垫付？

【法律解读】 根据《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》，有下列情形之一的，企业无力或暂时无力支付欠薪，被欠薪的劳动者本人可以申请垫付欠薪：（一）企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的；（二）企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的。除上述情形外，因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪。

欠薪保障金的垫付范围包括：企业应付而逾期未支付给职工的工资和企业应付而逾期未支付给职工的经济补偿金。经劳动保障部门批准给予欠薪垫付的，由市社会保险事业基金结算管理中心按规定将垫付的工资和经济补偿金直接支付到申请人本市指定银行个人实名制结算账户。垫付工资和经济补偿金的数额分别最多不超过六个月。垫付的月工资标准和经济补偿金标准均按被拖欠时的本市职工月最低工资标准确定。

劳动者在申请欠薪垫付时声明和承诺，劳动者一旦得到欠薪垫付，垫付部分的追偿权将转给市劳动保障局。市劳动保障局或受市劳动保障局委托的区县劳动保障局通过提起诉讼、申请法院强制执行、参加债权人会议等方式负责对欠薪垫款的追偿，在必要时可委托专业法律机构代理具体追偿事宜。

需指出，劳动者获得欠薪保障金垫付，欠薪人的法律责任并未免除，特别是“恶意欠薪”已入罪，从本月起施行的《刑法修正案（八）》规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

女工遭工厂藏獒撕咬还被炒鱿鱼

【案例回放】 2月26日，上海东阳针织制衣有限公司员工汪东霞的同事曾看到，公司里养的一条藏獒跑到二楼宿舍走廊，将汪晾着的咸肉叼走了。汪东霞赶到底楼想看个究竟，不料，被锁着的藏獒为保护“战利品”，拖着1米多长的铁链扑了上来，一口咬住她的左脚踝。汪东霞手臂和腿被咬了24个洞，伤口长达0.8至1厘米。医生要求，每隔三天到医院检查，定期治疗。汪东霞进入公司工作至今已有7个年头，可未签劳动合同，公司也从来就没给她和其他员工，买过综合保险。这次她被藏獒咬伤以后，厂方非但不给予应有赔偿，还蛮横地解除她的劳动关系，并要求搬出工厂宿舍，不让她继续居住。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 汪东霞应当如何维权？

【法律解读】 根据《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”我国民法通则对饲养动物致人损害的民事责任是一种无过错责任，虽然家养动物不是主人故意让其伤害，但造成他人伤害的同样承担一定赔偿责任。只有在受害人的过错是引起损害的全部或主要原因时，动物的饲养人或管理人才能免责。汪东霞据此可以依法向公司提出赔偿医药费、误工费甚至精神损失。

另外，工厂未与汪东霞签订劳动合同，也不能随意解除劳动关系。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》有明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

小肥羊招聘广告被指违反最低工资规定

【案例回放】 日前，广州市人大代表、市总工会常务副主席刘小钢在微博上曝光了知名餐饮连锁企业小肥羊招聘广告上，洗碗工最低工资只有1250元，低于广州市最低工资标准的1300元，涉嫌违反《劳动合同法》的规定，引起广泛关注。小肥羊餐饮的负责人回应，该招聘广告是以前制作的，尚未来得及更新，从3月1日起，已经将员工的每月基本工资从原来的1250元提高到1350元。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 用工双方约定多少工资才符合最低工资规定？

【法律解析】 最低工资规定是法定的，用人单位在招聘广告上承诺的工资，或者劳动合同上规定的工资，不管招聘或签约时是如何约定的，用人单位实际支付的工资都不能低于当地政府规定的最低工资标准。

需注意，用人单位应为劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金不列入工资总额，自然也不作为最低工资的组成部分。除此之外，是否还需扣除个人缴纳的社会保险费、住房公积金等其他项目，则各地规定不一。浙江、深圳、广州、陕西、海南等地规定，最低工资不需要扣除劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。江苏等地则规定，最低工资不需要扣除社会保险费和住房公积金，但需要扣除个人缴纳的公积金。上海、北京等地规定，月最低工资标准不包含个人应依法缴纳的社会保险费和住房公积金，此两项费用由用人单位按规定另行支付。

具体来说，上海规定下列项目不作为最低工资的组成部分，单位应按规定另行支付：一、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。二、延长法定工作时间的工资。三、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。四、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。

今年4月1日起上海市最低工资调准为1280元。2011年上海市城镇职工个人“三金”(养老保险金、医疗保险金和失业保险金)缴费数最低调整为257元，目前个人最低缴纳的公积金为67元，一般来说，如果上海参加城保职工约定工资低于1604元，就有可能低于最低工资标准。

山东一女经理拒绝五一加班被停职

【案例回放】 “五一假期我不肯加班，老板让我停职。”4月30日，在一家外贸公司担任业务经理的刘女士给媒体打电话称，公司的一笔订单马上就要到交货期限，但由于特殊原因造成工期紧张，公司领导安排她五一期间到位于枣庄的合作工厂监工，但并没有支付加班费的意向。刘女士拒绝后，却收到了公司领导做出的对她停职一个月的处理决定。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 刘女士是否可以拒绝单位安排的加班？

【法律解析】 很多人误以为，对于用人单位安排员工加班，员工必须一律无条件服从。其实用人单位安排员工加班，应当及时通知员工并经员工同意。如果员工不同意，用人单位原则上不能强制加班，除非符合法定情形或具有充分的合理性。

法定情形是指以下4种情况：发生自然灾害、事故或因其他原因，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威胁，需要紧急处理；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修；须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养；为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务。

另外由于突发情况等，如员工拒绝加班将对生产经营造成损失的，也不能拒绝延长工作时间。如由于临时发生堵车等情况，造成公交车晚点的，即使过了下班时间，司机和售票员也不能扔下乘客和车辆不管，这时延长工作时间就具有充分的合理性，员工一般不得拒绝。尽管工期紧张，但从已经披露的信息来看，目前公司安排刘女士加班，尚不具有充分合理性。公司停职决定没有法律依据，应照发刘女士停职期间的工资。

如单位拒付工资，刘女士可以根据《劳动合同法》第38条，以“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，用人单位还需支付经济补偿。

2011年5月劳动争议典型案例解读 (2011-07-03 09:14:24)转载▼

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酷六网闪电裁员被官方纠正

飞行员集体跳槽遭千万索赔

——2011年5月劳动争议典型案例解读

特约撰稿 周斌

酷6“闪电裁员”被北京市人社局纠正

【案例回放】 5月26日，对于近期闹得沸沸扬扬的酷6裁员风波，酷6被裁员工集体向北京海淀区劳动局就“暴力裁员”讨说法。酷6网发布正式声明，表示已收到北京市海淀区人力资源和社会保障局发来的相关通知，将按照规定的程序，开展此次销售部门优化和重组工作；对裁员程序中可能存在的瑕疵，将积极自查并改进。

5月18日，酷6网宣布，为了压缩成本提高效率，酷6裁员20%，被辞退的员工总数在150人左右，占整个销售部门的三分之二。裁员消息一经宣布，即开始执行。此后不断有酷6上海员工上传视频，指责公司的态度恶劣，“暴力裁员”。有员工称，在酷6上海分部办公室，裁员队伍通知所有人当天交电脑、交门卡，第二天就不要来上班了。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 酷六网“闪电式裁员”何以被北京市人社局纠正？

【法律解读】 裁员应按规定支付经济补偿，但是支付经济补偿并非意味着可以裁员，即支付经济补偿是裁员的必要条件而非充分条件。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止的。如果是用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。

根据《劳动合同法》：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，经过法定程序后可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

其中第一种情形需企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间。第二种情形需达到当地政府规定的严重困难企业标准。第三种情形酷6似乎也挨不上，即使是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行裁员。第四种情形如为了防治污染进行搬迁需要裁员的，因为生产线的现代化改进而不再需要太多的人力等。酷6是否因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行？在这个问题上，酷6至少负有举证责任。

退一步说，即使酷6符合了裁员的某项实质性条件，还必须履行程序性条件。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。对于其他的用人单位单方解除，我国实行双重通知制度，用人单位在解除劳动合同时需要通知劳动者并事先通知工会，对于非过失性解除还需要提前三十日向劳动者通知。对于裁员，《劳动合同法》将“通知”改为“说明”，规定裁员必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立工会的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，必须向全体职工说明情况，听取职工的意见。

《劳动合同法》对裁员实行三重通知，除了劳动者和工会外，用人单位应制订裁减人员方案，方案应向劳动行政部门报告。需强调的是，尽管用人单位裁员只要按照相应的程序上报，而无需获得劳动行政部门的批准，但为了有效防范企业裁员出现违法及损害职工利益的情况，对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员，有关部门将从严掌握执行口径。

本市人力资源和社会保障部门规定：“发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。”对于没有经过集体协商，没有听取职工意见或听取职工意见距离报告送达劳动行政部门少于三十日的等不符合程序的裁员，有关部门可以予以退回，要求企业履行相应程序后再次递交。

本市司法部门强调：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。”

飞行员集体跳槽每人赔偿210万元

【案例回放】 近日，多起飞行员集体解约纠纷案在上海市长宁区人民法院调解结案。案件中，10多位飞行员集体向国有航空公司提出辞职，欲跳槽至待遇更加丰厚的民航公司。由于职业的特殊性，老东家在飞行员的培训过程中耗费了大量财力与资源，因此产生了每人近千万元的“天价”赔偿纠纷，矛盾即将激化。长宁法院经过审查，决定将这些案件合并处理。

法院在做了大量工作后，航空公司最终同意与这批跳槽员工进行调解。调解过程中，航空公司提出近千万元赔偿，明显超过飞行员承受的范围，经商讨，公司将“经历费用”免去，只收取每人培训赔偿费用210万元。至于如何筹措这笔费用，飞行员可自行与下家讨论。至此，该航空公司与员工之间一系列劳动纠纷案件顺利结案。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 飞行员跳槽何以每人赔偿210万元？

【法律解读】 首先需指出的是，《劳动合同法》规定劳动者辞职需提前30日提出书面通知，飞行员即使劳动合同未到期，或者签订了无固定期限劳动合同，只要履行了提前通知义务即可辞职，这并不需要征得原单位的同意。

《劳动合同法》还对服务期内劳动者违约应承担的违约金有所规制。一是服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，不得要求劳动者承担培训费用以外的其他损失；二是培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。

事实上为培养一个合格的飞行员，中国民航培训机构投入了大量的财力物力，一些航空公司也支付了部分订单式的补偿费，基本上没有学员自己出钱培训的。中国民用航空总局等于2005年5月25日下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》规定：“（航空运输企业）对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70—210万元的标准向原单位支付费用。”本案经调解，跳槽飞行员的赔偿数额实际上就是按照这个标准的上限计算的，由于飞行员职业的特殊性，飞行员同意培训费用未按已履行服务期进行分摊，同时公司也同意不再追索“经历费用”，可谓双方都作出让步。

当然这个赔偿可以由飞行员个人承担，也可以由招用单位承担，也许由后者承担更为合理。因为飞行员有自由择业的权利，其跳槽的背后是两个航空公司的较量，飞行员流动产生的利润主要还是归航空公司。在实际操作中，一些民营航空公司就给跳槽飞行员一笔钱，让他们用以对原单位的赔偿。有专家干脆建议：“解决飞行员跳槽的问题可以借鉴足球运动员转会制一样，制定出一定的转会规则。”其实《意见》要求接受跳槽飞行员的单位赔偿原单位70—210万元，实质上就是一种“转会规则”。

故宫建福宫又出“解雇门”

【案例回放】 5月18日凌晨，一直在微博上爆料故宫建福宫内幕的微博账号“不要脸爱面子”再次发力，称因怀疑有“内鬼”，故宫建福宫下属的北京故宫宫廷文化发展有限公司已清退大部分员工。建福宫原市场销售总监甄妮证实，建福宫事件被曝光后，北京故宫宫廷文化公司裁员2/3并停业整改,她自己也在5月17日被公司辞退。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 北京故宫宫廷文化发展有限公司可以停业整改为由清退员工吗？

【法律解读】 首先要搞清楚，北京故宫宫廷文化发展有限公司的“停业整改”，是否与建福宫事件被曝光后，故宫调整相关经营方式有关。如果确实是因故宫的相关政策性变化而导致公司被迫“停业整改”，这个属于“客观情况发生重大变化”。

《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但是据此解除劳动合同也有程序上的约束，即由北京故宫宫廷文化发展有限公司与职工根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商，如果职工不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，公司方可与职工解除劳动合同；如公司没有履行该程序与职工解除劳动合同则构成违法解除。

对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

中铝青海16名女职工在丈夫辞职后被安排扫地

【案例回放】 因为丈夫的调离或辞职，今年4月底，16名同在中国铝业股份有限公司青海分公司不同岗位工作的妻子，被集中调离到公司清扫队工作。她们当中大部分是专业技术人员，还有的是企业“科技明星”、高级工程师等。中铝青海分公司总经理黄卫平日前接受记者采访时表示，这16人均为“正常的岗位调整，并非打击报复，所谓涉及其丈夫离职的背景，纯属巧合”。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 企业有权把这些女职工调离到公司清扫队工作吗？

【法律解读】 尽管调职属于用人单位的管理行为和自主权利，但是应有相应的法律依据。一是双方协商一致调岗，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

二是根据规定调岗，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作；劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位等。

三是按照约定调岗，但是约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。任何权利的行使都应在合理的范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。

以上案件中，单位以工作需要为由，将专业技术人员调整到保洁岗位，明显超出一般人可以接受的范围，特别是使劳动者的技能与尊严受到损害，这种调动显然是不正常不合理的，自然引起当事人的极大不满。对于用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。

现实中企业处于管理者的主动地位，具有指挥调动员工工作的权利，而员工处于接受管理的被动地位，往往很难判断企业的调岗行为是否合理。而企业又往往将不服从调岗列为严重违纪行为，可以解除劳动合同。在此情况下，劳动者往往处于两难境地。在上海的审裁实践中，确认事实变更劳动合同的，一般需当事人至少在一个月时间内未提出异议。所以劳动者在未有十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问可及时找《人才市场报》或有关部门咨询。

“艳照门”令外企女高管丢饭碗

【案例回放】 三年前香港明星陈冠希的“艳照门”一度闹得满城风雨，就在当事人纷纷走出阴霾，重拾信心之时，远隔千里之外的上海，却有一名外企女高管因而陷入了丢饭碗的窘境。年近40岁的王女士是上海一家500强企业的女高管，在这家公司她已有10多年的工龄，今年年初，公司的电脑升级换代，她的公司电脑里被发现有一张陈冠希的“艳照”。

“事后我很努力去回想，我估计是我无意中误传上了公司的电脑。”王女士说她的办公习惯一直被同事夸赞：“我的办公桌一尘不染，也从不用公司电脑干私活，肯定是把带回家做的工作批量上传时，误将移动硬盘中的一张艳照上传进了公司的电脑。”但公司坚持在工作时间利用公司电脑下载传播淫秽图片则属于严重违反公司管理制度，已经构成了开除的条件。双方协商无果后，王女士聘请律师将公司告到了上海的劳动仲裁委员会，要求公司恢复与她的劳动关系，或者支付相应的经济补偿金。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 公司是否可以解除王女士劳动合同？

【法律解读】 公司是否可以解除王女士劳动合同，关键在于王女士的有关行为是否构成“严重违纪”。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

根据公司规定，员工在工作时间利用公司电脑下载传播淫秽图片属于严重违纪，可以解除劳动合同。但是在王女士电脑中的“艳照”，可能是王女士故意上载，也出于工作疏忽的行为。一般情况下，严重违纪是指由于员工存在一种主观故意，故意违反企业的规章制度。而工作疏忽，则是主观上存在一种过失，员工明知可能发生一些不良后果却轻信能够避免。两者的主观目的是不同的，应当根据事实作出合理判断。

其实在公司的服务器上可以查到员工每台电脑详细的使用记录。当员工在办公室上网的时候，电脑的IP地址就会在能过路由器上网，这样就会在路由器里面留下痕迹，特别是公司装有监控软件的话，即使员工时候删除了本地的文件，在公司的服务器中仍然会有记录。

如果有证据表明这张艳照是她上班时间从色情网站下载到公司电脑，或者在办公室传播过淫秽物品，公司以此解除劳动合同并无不妥。传播，即广泛散布。传播淫秽物品，构成犯罪的还要追究刑事责任。但是对于员工一时的工作疏忽，而且并未造成严重后果的不当行为，动辄以严重违纪解除劳动合同未免处理过重。

求职者被问“洗澡时喜欢先洗什么部位”

【案例回放】 家住上海的岑小姐到一家物流公司面试文职人员，期间耗费一个多小时填写了四份试卷，其中包括英文测试、专业题目、两页选择题和300道性格类测试题。她自称今年27岁，有过三年以上工作经验。

面对题海般的作答，岑小姐有些不耐烦，当看到其中一道有关洗澡的问题时，她心里顿时感觉“这面试真无聊”。据她回忆，这道选择题是问“你洗澡时喜欢先洗什么部位”，三个选项分别是“脸部”、“胸部”和“私密处”。

为了不让面试半途而废，她硬着头皮答完了试卷。但一起面试的人并不都像她一样沉得住气，先后有一男一女向招聘方提出质疑，拂袖而去。招聘方解释称：“你说题目对你没用，但对我们公司有用。”

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 对于单位的以上问题，求职者有义务如实回答吗？

【法律解析】 《劳动合同法》规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”而以上问题不属于这个范围而属于个人隐私，用人单位不仅无权了解，而且侵犯了求职者的合法权益。对此求职者并没有如实回答的义务，如果求职者未如实回答，建立劳动关系以后，用人单位如以劳动者未如实告知相关信息为由，追究劳动者的法律责任亦无法律依据。

职工调休遭肢解，每天“休假”2分钟

【案例回放】 当很多白领在期待半个月后的端午小长假时，姚先生却开心不起来。原来，今年“五一”小长假的最后一天，公司要求所有员工加班，安排的补休却令人匪夷所思——将一天8小时工作时间，精算成480分钟，再分摊到全年250个工作日，让员工每天提早2分钟下班以充当补休。“不知道端午节又会出什么花样。”姚先生说。“现在最怕的就是端午节悲剧重演！”回忆起老板4月29日突然宣布的“休假新政”，姚先生忍不住哀叹。“他竟然还好意思说，‘以后大家每天都有两分钟的休假哦’。”

面对质疑，该公司老板声称，这个“休假新政”是借鉴知名日系化妆品企业资生堂的做法。但据媒体报道，资生堂公司自创“肢解假期”手法被曝光后，批评如潮，资生堂台湾公司高层不得不出面澄清，其员工可在5月、6月间另择一日补假。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 让员工每天提早2分钟下班可以当补休吗充？

【法律解析】 如果有职工“逆向操作”，每天多上2分钟的班，累积换成一整天要求休假，不知这家单位老板作何感想？是否会批准职工休假要求？

《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

今年“五一”小长假的最后一天属于双休日换休，单位安排职工加班，或者安排补休，或者按照不低于劳动者本人日工资标准的200%支付工资到底。补休原则上是加班一天补休一天，经劳动者协商同意，以半天或小时为单位进行补休也无可厚非，但是分割成每天两分钟的做法，对于劳动者来说显失公平，而且违背了职工本人的意愿，这种规定没有法律效应。

2011年6月劳动争议典型案例解读 (2011-07-03 09:16:17)转载▼

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“扫帚姐”失饭碗令人费解 “醉警哥”丢公职理所当然

——2011年6月劳动争议典型案例解读

特约撰稿 周斌

国美状告陈晓违反离职保密协议

【案例回放】 在陈晓离职3个多月之后，国美电器决定起诉这位前董事局主席，指控陈晓5月份在接受媒体采访时所发表言论构成违约。“国美电器已经向法院提交诉状，以合同违约对国美董事局前主席陈晓提起诉讼，日前，该案由北京市第二中级人民法院正式受理。”国美董事会授权负责本次诉讼的执行董事邹晓春表示。

今年5月，陈晓接受媒体采访，于 5月10日见报。在采访中，陈晓谈论到影响国美股价的多重信息，其中包括有可能出售手上持有的国美股份，并抨击国美存在的种种财务漏洞。报道刊发后，国美股价连续两天下跌。陈晓3月10日从国美电器离职时，除了向董事会提交离职报告之外，还与国美电器签署了一份协议，其中包括国美和陈晓互相承诺对保密，不再互相评论和诋毁。

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【争议焦点】 陈晓发表评论国美公司的言论是否构成违约？

【法律解读】 企业高管在职或离职后擅自公开发表对于企业的言论是否构成违约，这个问题需要具体分析。如果当事人发表的言论构成侵犯公司的商业秘密，不管是否签订过保密协议，都构成违约，应当赔偿损失。所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。

在法律规定的商业秘密范畴之外，用人单位还可与公司高管签订保密协议，规定高管在职期间或离职后不得透露公司相关信息，对公司发表评论性言论。一般来说这种约定是具有法律效应的，但是应避免用人单位假借遵守保密制度之名限制当事人的自由表达，妨害公众知情权、监督权的实现。特别是涉及维护国家、集体及公共利益的信息，当事人有权向第三方透露，用人单位不应因此以违反保密制度为由追究当事人的违约责任。

《上市公司治理准则》规定：“持续信息披露是上市公司的责任。上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。”“上市公司除按照强制性规定披露信息外，应主动、及时地披露所有可能对股东和其它利益相关者决策产生实质性影响的信息，并保证所有股东有平等的机会获得信息。”

国美公司主张陈晓发表评论国美公司的言论构成违约，需证明他所评论的信息，包括有可能出售手上持有的国美股份，并抨击国美存在的种种财务漏洞，已经超出了当事人的自由表达和公众知情权、监督权的范畴。

“扫帚姐”红了 可工作丢了

【案例回放】 北京环卫女工张秀芳“身怀绝技”，把平时谋生的工具——一把大扫帚，耍得团团飞舞，连央视的娱乐节目都请她去表演。最近，张秀芳开始为找工作发愁了，原因是她“一个月有20天不在岗”。“可我就要失业了，单位已经正式通知，要我辞职。”张秀芳有些失落地向记者说，“我以后录制节目，还能穿环卫工作服吗？”朝阳环卫中心四清场相关负责人表示，已在大约一个月前辞退了张秀芳。这名负责人说：“现在环卫部门用人紧张，张秀芳外出录制节目，都请的是事假，而她目前仍处于试工期，这样长时间请假是违反规定的。辞退她是按章办事。”

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【争议焦点】 张秀芳为什么会把工作丢了？

【法律解读】 从以上案例可以看出，朝阳环卫中心四清场对于劳动法律法规存在不少的误解。首先，单位通知职工辞职，没有法律根据，职工也不要随便主动辞职。如果是非企业原因，员工主动辞职的，企业可不支付经济补偿金。

其次，试用期间也不能随便解除劳动合同。根据法律规定，劳动者在试用期内随时可以通知用人单位解除劳动合同，用人单位不得加以限制；但是用人单位在试用期内只有证明劳动者不符合录用条件的，才可以随时解除劳动合同，即用人单位对此负有举证责任。

第三，“长时间请假是违反规定的”，这也没有法律依据。当然职工请事假应遵守单位的规章制度，向单位相关部门提出申请，经单位领导批准同意后方可休假。如未经单位批准就因私事休假的，单位一般可按无故缺勤处理。但只要单位批准了职工的请假申请，就不能以此作为解除劳动合同的理由。

温州高速交警因醉驾被判拘役丢公职

【案例回放】 6月11日凌晨，高速交警温州支队副大队长胡某饮酒后驾驶一辆黄色福特轿车，沿温州市车站大道由北向南行驶，行经锦绣路和车站大道交叉路口时，追尾撞上了同车道前方等候红灯的出租车，造成两车损坏。事故发生后，经过现场的一名出租车司机报了警。随后胡某被带走接受调查，温州市公安局物证鉴定所对胡某涉嫌酒后驾驶提取的血液进行了检验，检出胡某血液中的酒精含量为127.8mg/100ml，属醉酒驾驶，随即胡某被警方刑拘。

6月16日，鹿城检察院以危险驾驶罪对胡某提起公诉。法院审理后认为，胡某违反道路交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车辆在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。6月21日，温州鹿城法院一审判胡某拘役三个月，并处罚金人民币3000元。法庭上胡某在最后陈述时表示：“为我的行为造成伤害的当事人道歉，特别是对车主。我自己也付出了代价，开除公职，还有影响了我的家人。这个案件一出，意味着我警察生涯的终结。我希望各位以我为鉴！”

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【争议焦点】 胡某为何因醉驾而丢了公职？

【法律解析】 与用人单位建立劳动关系的劳动者被追究刑事责任，用人单位可以依法解除劳动合同，也可以不解除劳动合同。如果劳动者被管制或者监外执行或缓刑，用人单位不解除合同的，还有义务配合当地公安机关对犯罪分子进行监管。

但是《公务员法》规定，受过刑事处罚的人员和曾被开除公职的人员不得被录用为公务员。《行政机关公务员处分条例》第十七条第二款规定，“违法违纪的行政机关公务员在行政机关对其作出处分决定前，已经依法被判处刑罚、罢免、免职或者已经辞去领导职务，依法应当给予处分的，由行政机关根据其违法违纪事实，给予处分。行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”

当然 “被追究刑事责任”和“受过刑事处罚”是有区别的。刑罚包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑。追究刑事责任除了刑罚，还包括免予刑事处分等。免予刑事处分即对被告人作有罪宣告,而免除其刑事处罚。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

对于一般职工来说，只要被追究刑事责任后，单位就可解除劳动合同；但是对于一些公职人员来说，被开除的条件是被判刑罚。温州鹿城法院一审判胡某拘役三个月，并处罚金人民币3000元，这就是被判处刑罚。看来胡某这辈子公务员是没资格当了。另外，依据有关法律法规，他还不得当法官、检察官、警察，不得当证券交易所的从业人员，是律师的要被吊销执业证书，二年内不得注册执业医师，五年内不得注册会计师……

另外，《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

总经理“辞退”短信“不开玩笑”

【案例回放】 2008年1月1日，李小姐与计算机公司签订劳动合同，约定李小姐任仓库保管员一职，期限从2008年1月1日至2012年12月31日。2010年10月6日，李小姐按照公司要求在加班时，当日下午收到公司经理的短信：“你好好学打麻将，后天也不用来了。”她开始还以为是经理开玩笑。2010年10月8日，自己到公司上班，领导即要求自己办理离职手续及盘点仓库，故认定是公司的违法解除，就应支付赔偿金。李小姐还提供公司经理名片一张，上有该经理的手机号。

法庭上，计算机公司辩称从未做过辞退李小姐的行为，称李小姐纯属擅离职守，不同意李小姐的诉求，要求履行劳动仲裁裁决，认为双方的劳动关系自2008年1月1日才建立。还针对李小姐声称手机短信之说，辩称那只手机号的手机，不过是公司属于公用的手机，不属经理个人专人专用的。

近日，上海市静安区人民法院判决由计算机公司为李小姐缴纳2006年4月至2008年1月期间的综合保险费；支付李小姐工资、加班工资、年休假工资和支付违法解除劳动关系赔偿金计2.46万余元。

【法律解析】 此案的焦点是手机短信可否作为公司解除劳动合同的证据。《合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。一般来说，法律诉讼的证据，应具备三个最基本的特征：客观性、关联性、合法性。根据我国《电子签名法》第7条：“数据电文不得因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”据此手机短信当然可成为案件事实认定的证据。

此案中短信内容虽然没有写明解除劳动关系，但手机所有人是公司负责人，双方的关系是主雇关系，该短信称“后天也不用来了”，完全可以理解是公司不要求李小姐继续上班及解除双方的劳动关系。但由于电子证据有其特殊的高科技性、易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改，所以在司法实践中，要使之能顺利地作为证明案件事实的证据，还必须结合其它证据来考察。正是综合考量其他一些事实，如在李小姐离岗后的一段时间里，公司也没有与李小姐联系，及时对李小姐的行为作出处理等情况，法院认定解除劳动合同是公司真实的意思表示。

现实中也经常发生用人单位否认收到员工短信，而追究员工“不告而别”等违约责任。通常情况下由于手机短信形式的特殊性，作为证据使用要进行公证，员工可将短信公证后作为劳动争议证据使用。另需注意，如果用人单位在规章制度中规定了辞职须向公司提供纸质书面辞职信，或必须签署公司制作的辞职文本，那么员工发送的手机短信就不能作为辞职的证据。

离职后报到日期成争议关键点

【案例回放】 去年9月30日，宁波某公司老总召开全体中层以上干部会议，正式任命刘先生为公司常务副总经理，并约定月工资25000元，试用期为3个月。同年11月6日，公司认为刘先生在试用期内不符合录用条件，双方解除劳动合同关系，总计工作时间为1个月零7天，公司员工离职交接表上很清楚地记载刘先生的入职时间是2010年9月30日，离职时间是2010年11月6日。同年11月8日，刘先生向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求支付工资余额、未签订劳动合同双倍工资差额解除劳动合同补偿金并要求补缴社会养老保险金。2011年4月，劳动仲裁委员会作出裁决后，公司不服告上法院。宁海法院判决公司除支付一个月工资，还应支付刘先生工资余额6000余元，未签订书面劳动合同双倍工资差额6000余元，解除劳动关系经济补偿金近4000元，补缴养老保险金1000余元。

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【争议焦点】 报到日期为何成为争议焦点？

【法律解读】 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工之日是用人单位对劳动者实施劳动管理的日期。公司既然接受刘先生在9月30日报到，从这天开始公司就可以安排他工作，要求他国庆节以后上班，可视为公司主动对他放假。法院对刘先生提供的那份证据予以认定：刘先生在公司工资时间为1个月零7天，这样就本案来说，至少涉及到未签劳动合同双倍工资、工资支付、经济补偿等问题。

首先，根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年没有与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资。刘先生工作1个月零7天未签劳动合同，公司应支付7天的双倍工资差额。

其次，日工资＝月工资收入÷21.75（月计薪天数）。去年国庆期间放假7天，其中前三天是法定节假日，后三天是调整后的双休日，而法定节假日是计薪的，双休日是不计薪的。所以公司还应支付国庆节3天的工资。

第三，《劳动合同法》规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

物业公司未缴社会保险 员工辞职获“额外”补偿

【案例回放】 2008年8月5日，海安妇女吉远美到某物业公司工作，公司近二年时间未为吉某缴纳社会保险。今年春天，吉某以工伤待遇、经济补偿金未解决为由，向仲裁委员会申请仲裁。仲裁部门仲裁后，双方不服，均提起诉讼，海安县人民法院进行了合并审理。海安县法院审理后认为，吉某主张其解除劳动合同除因自身身体原因外，还因为物业公司未为其缴纳社会保险费用。虽然吉某在物业公司提供的解除劳动合同时签署的文件上并未提及上述原因，但是考虑到物业公司确实存在未为吉某缴纳社会保险费用的违法情形，吉要求物业公司支付经济补偿金的请求，应当予以支持。法院除对员工吉某所提停工留薪期间的工资、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等依法予以支持外，判决用人单位物业公司支付吉某经济补偿金2007.40元。一审判决后，双方当事人均不服，提起上诉。南通中院判决驳回上诉，维持原判。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 吉远美主动辞职何以获得经济补偿？

【法律解析】 劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利。本案中，吉受到事故伤害，有权部门已经认定为工伤并鉴定为九级伤残。因物业公司未为吉缴纳工伤保险费，符合《工伤保险条例》的相关规定，现吉要求物业公司支付其工伤待遇，法院予以支持理所当然。

《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一般所谓劳动者主动辞职，指的就是这种情况，这是不需要支付经济补偿的。但如果是由于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费等原因，即劳动者依据《劳动合同法》第三十八条等提出辞职的，用人单位也需支付经济补偿。

还需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

乙肝病毒携带者也可当点心师

【案例回放】 去年10月，小彭入职沪西一家点心店担任点心师。他刻苦好学，做出来的粽子糯而不糊、肥而不腻、肉嫩味香，深得顾客的欢迎。不料没过多久，小彭在体验中被发现是乙肝病毒携带者。店主知道后要小彭离职，小彭不服，还说要告店主就业歧视。店主说：“食品行业是特殊行业，从来就是禁止乙肝病携带者工作的，我们过去也不是没有处理过这类事情。我也舍不得你离开，但是我要顾客负责啊。”两人闹得面红耳赤。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 店主是否可以因小彭是乙肝病毒携带者而解雇他呢？

【法律解析】 2008年1月起实施的《就业促进法》规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”而当时尚未废止的《食品卫生法》规定，病毒性肝炎等消化道传染病者（包括病原携带者）不得参加接触直接入口食品的工作。在我国，这条规定针对的主要群体是厨师、配菜工、服务员等餐饮业从业人员。

随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入，以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展，乙肝病毒主要通过经血传播、母婴传播和性传播已成医学界共识。卫生部有关人士明确指出，日常工作或生活接触，如同一办公室工作 (包括共用计算机等办公用品)、握手、拥抱、同住一宿舍、同一餐厅用餐和共用厕所等无血液暴露的接触，不会传染乙肝病毒。

有关法律法规也随之作出调整。2009年6月1日起《食品安全法》施行，原《食品卫生法》同时废止。随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”，这意味着食品餐饮业终于向小彭这样的乙肝病毒携带者敞开了大门。

随后人社部、卫生部等又分别发文，要求在入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和HBV—DNA检测等，还明确如果特殊职业确需检查的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。

如果用人单位侵犯了乙肝病毒携带者的就业权，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2011年7月劳动争议典型案例解读 (2011-08-08 19:43:10)转载▼

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解聘员工微软被判赔偿百万 工人洗澡猝死富士康拒举证

——2011年7月劳动争议典型案例解读

撰稿 周斌 配画 商华

微软解聘员工

法院判赔百万元

【案例回放】赵某于2004年7月进入微软公司工作，2006年5月签订无固定期限劳动合同，2009年11月13日被微软公司以严重违反规章制度为由解聘。

微软公司向赵某送达的解聘通知上显示，赵某存在13笔报销不实。但是，公司提交的费用报告确认书和发票上并无赵某的签字。

赵某认为自己遭解雇的真实原因是，公司需要裁掉一名中国区区域商务经理，且曾以工作不称职为由让他另找工作。

北京市一中院审理后判决，撤销微软公司的解聘决定；因赵已于2010年6月获得新工作，故认定其与微软公司的劳动合同于该日解除；微软公司支付赵某年终劳动报酬31万余元、经济补偿金7万余元以及2009年11月14日至2010年6月3日的工资60万余元。

关注指数】★★★★★

【争议焦点】

法院为何判决微软公司赔偿赵某百万元？

【法律解读】微软以严重违纪为由解除与赵某的劳动关系。法律对何谓“严重违纪”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：劳动者的行为违反用人单位规章制度；劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应解除劳动合同的行为；规章制度合法有效并告知劳动者。

当然，规章制度对严重违纪行为的列举往往难以穷尽。对一些严重违反公序良俗和法律底线、破环正常工作秩序的行为，如员工存在严重的报销不实，即使规章制度中未将此列入应当解聘的行为，用人单位据此解除劳动关系，也可能得到法律支持。但用人单位对员工严重违纪的事实负有举证责任。

微软公司的费用报告确认书和发票上均无赵某签字，无法确定是他当时所提交的原始材料，换言之，公司完全可用其它发票替换。所以，微软公司提交的证据难以为法律所采信。

北京一中院判决赔偿赵某的百万元中，大部分是微软公司自违法通知解除劳动合同至赵某找到另外工作期间的工资。实践中，对公司违法通知解除劳动合同至劳动者提起仲裁这段时间的工资是否应当支付，各地的政策口径有所区别。

考虑到部分劳动者为达到让单位多支付工资而故意拖延提起仲裁的时间，上海劳动人事争议仲裁部门明确：“依据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。如劳动者同时提出要求支付在调解组织调解期间工资的，仲裁机构在对事实确认后，对其请求可予以支持。”即用人单位可以不支付公司违法通知解除劳动合同至劳动者提起仲裁这段时间的工资。

深圳富士康工人洗澡猝死

工厂拒提供上班记录

【案例回放】6月25日下午，23岁的富士康深圳观澜厂区工人陈龙在宿舍洗澡时猝死，家属疑其因长期加班过劳致死。由于富士康拒绝提供陈龙上班记录，双方协商赔偿无果，陈龙家属在厂区门前打横幅讨要说法。

据介绍，陈龙每周一到周五从早上7点工作到晚上7点，每天加班2小时，星期六则加班10小时。从6月1日直至身亡，短短25天陈龙的加班时间已达66小时。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】

深圳富士康是否应对陈龙猝死负责？

【法律解析】我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。

《劳动保障监察条例》规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”《劳动法》规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

如果有证据表明深圳富士康长期安排员工超时加班，即使已按规定支付加班费，也难逃侵权责任。至于赔偿金额，可比照《工伤保险条例》中有关工伤死亡的规定来确定用人单位的责任，享有相同待遇。

陈龙家属向公司提出赔偿有无胜算，取决于两个前提，一是证明深圳富士康安排员工违法超时加班，二是证明导致陈龙死亡的主要原因系过度疲劳。

陈龙家属主张深圳富士康安排员工超时加班，而深圳富士康不愿提供上班记录。关于加班事实的举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

考虑到行使管理职能的用人单位与劳动者接近或掌握加班证据的能力不同，在举证程度上可适当减轻劳动者的举证责任。只要陈龙家属提出的初步证据可证明有加班事实，即可视为其举证责任已完成。举证范围可以是考勤表、交接记录、加班通知，也可以是工资条、证人证言等。经其举证后，举证责任就转移给了深圳富士康。深圳富士康不提供工作记录，则须承担不利后果。

扣钱名目竟逾百

员工聊天3分钟被罚两千

【案例回放】5月26日，湖南视拓科技发展公司技术员章共青，上班时因“聊天”被罚款2000元。而在去年，章共青被罚款总数高达3万元。

6月3日晚7点，公司要求中层干部及技术职称员工参加企业文化学习。一名员工因小孩突然生病未能及时到会，公司决定对他罚款5000元。

自去年开始实施的《视拓科技员工奖惩办法》对员工违规行为分七个类别进行处罚，罚款金额分别为：通报批评100元;书面警告200元;记过2000元;记大过5000元;降职下调工资200元/月等。罚款细则从劳动纪律、生产计划、产品质量、现场管理等多个方面对员工做出规定，总共100多条，违反任何一条都要被罚款。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】

企业可否对员工实施罚款？

【法律解读】1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”

但是，2008年1月15日，国务院公布《企业职工奖惩条例》被《劳动法》、《劳动合同法》代替。《企业职工奖惩条例》中包括对职工罚款在内的内容因此而被废止。而《劳动合同法》等法律法规，对企业是否有权对员工罚款未作规定。

对此，一种意见认为，按现行有效的劳动法律，用人单位不能对职工处予罚款。《立法法》和《行政处罚法》规定：对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。

另一种意见认为，各用人单位均有权按经过本单位制定通过的规章制度、管理规定对职工处予罚款。企业罚款权完全不同于行政罚款权，企业罚款权应该是劳动合同双方当事人的一种约定，是一种契约的体现。只要企业内部的规章制度内容不违法、通过民主程序产生并进行公示，就可根据其进行罚款，但罚款后发给员工的工资数额不能低于最低工资标准。

须指出，即使企业可实施罚款，至少必须符合两个要件：一是处理的程序符合法律、集体合同、劳动合同以及用人单位规章制度的规定；二是处罚的内容、程度不得超过为维护用人单位正常生产秩序所必需的限度。另外，扣罚违纪员工工资的，不能低于当地最低工资水平。

尽管一般情况下，司法行政机构不会干预企业内部生产经营管理行为，但鉴于一些单位往往以罚款为名行克扣劳动者工资之实，经济扣罚影响到劳动者基本生活，法院在审理此类案件时，不仅会审查这种经济处罚的合法性，还会审查其妥当性、合理性。一般罚款的金额超过本人月标准工资的百分之二十，会被认为不合理。

接连病假遭怀疑

女白领拒绝公司“复核”

【案例回放】2004年，李小姐入职某国际货运公司任操作员。去年6月，公司与李小姐签订无固定期限劳动合同，约定工作岗位及劳动报酬不变，工作地点变更至浦东机场附近。

之后，李小姐接连请病假，病因先后为扁桃体炎、腰部扭伤、耳痛、腰部软组织挫伤以及睡眠障碍等。7月下旬，公司提出派行政人员陪同李小姐到指定医院复查，以确定病情的真实性，李小姐不同意。公司遂于8月10日致函李小姐，确认其于7月23日至8月10日连续旷工13天，决定自8月11日起解除双方劳动合同。

9月7日，李小姐向长宁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。12月1日，仲裁委裁决，公司应向李小姐支付赔偿金4.32万元、病假工资1112元。

公司不服，于今年1月向长宁区法院起诉。近日，长宁区法院民一庭一审判决，驳回货运公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】

某国际货运公司解雇李小姐为何被判非法？

【法律解析】病假指职工因病或非因工负伤，经医师建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需经单位批准，但用人单位对病假的审核一般仅限于形式，至于病情严重程度及应否休息，作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上审核。因此，职工请病假，只要手续完备，公司没有理由不予批准。如企业对病情有怀疑，可向医院及其上级部门反映情况，但强令员工到指定医院复查，是不尊重员工和医疗机构的表现，也没有任何法律依据。

职工以合法手续请病假，用人单位不仅不应视为旷工，还应按规定发放病假工资或病假救济费。目前，各地均规定病假工资最低标准不得低于最低工资标准的80%，但具体发放标准各地并不一致。如北京规定企业应根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资；江苏、安徽、广东允许通过劳动合同约定病假工资；深圳规定按不低于本人标准工资的60%支付病伤假期工资；陕西规定医疗期内工资不低于劳动合同约定工资的70%；上海则根据职工的工龄和工资，按一定比例支付病假工资。

对违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

未签合同讨说法

人事经理输官司

【案例回放】2008年2月，张某进入某跨国家具公司任人力资源总监，负责公司人事管理工作，雇佣期限至2011年2月。张某的劳动报酬为税前年薪45万元，公司每年分12个月平均支付。

后来，张某将公司告上法庭提出近100万元的索赔要求。她称，曾向公司要求签订劳动合同事宜，并向总部请示如何签订，但公司拖延至今未签，仅通过口头和电子邮件形式约定劳动报酬事宜。

法院审理后认为，张某作为人事经理，其主要工作就是负责单位的人事管理，而与所有员工签订劳动合同更是人事经理的主要职责。张某理应全面履行自己的职责，其中当然也包括其自己劳动合同的签订。家具公司有理由相信，公司内所有员工的劳动合同均已签订。因此，公司并无不与张某签订劳动合同的主观恶意。

近日，黄浦区人民法院驳回张某的诉讼请求。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】

家具公司和张某不订书面劳动合同的行为是否适用《劳动合同法》第八十二条？

【法律解读】家具公司招用张某并聘其为公司人事总监。张某作为受企业法定代表人的授权委托管理人事部门、行使企业法人的劳动人事管理活动。在人事部门与员工签订书面劳动合同，加盖人事部门劳动合同专用章时，张某具有用人单位代表的身份。同时，张某系法定代表人招用，成为公司员工，具有劳动者的身份。

正是由于存在双重身份，张某与用人单位签订书面劳动合同的行为存在相当的特殊性。由于张某系人事经理，其与用人单位签订劳动合同，即与自己签订劳动合同，这违背合同由两个以上主体签订的基本原则。且张某作为用人单位代表所行使的行为，又将被认定为企业法人的行为，并由企业法人承担民事责任。张某完全可依据其双重身份谋取不合理的利益。

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。张某系用人单位人事总监，现有法规并无人事总监可不签订书面劳动合同的规定，张某应当属于需要签订劳动合同的范围。用人单位人事总监的主要职责就是代表用人单位行使劳动人事管理，帮助用人单位合法履行劳动法律规定，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害。

张某作为人事总监，理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付两倍工资的法律责任，理应履行用人单位赋予的与员工签订书面劳动合同的岗位职责。用人单位已明确要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同，张某所负责部门已与该用人单位其他员工签订书面劳动合同。张某既未向公司经理提出存在身份冲突，由人事部门与自己直接签订书面劳动合同存在不妥，又未履行自己与用人单位签订书面劳动合同的职责，甚至存有故意损害用人单位、谋取自己利益的嫌疑。对该行为，从公平合理执行法律规定出发，理应不得到支持。

实习生受事故伤害

该由谁负责

【案例回放】上海市某职校学生李飞外号“调皮李”，暑假经学校安排推荐，到某运输公司参加汽车维修实习。

这天下午，李飞违反作业规则，横穿试车道时，被实习单位的驾驶员倒车撞伤。师傅们看他背部伤势严重，让他仰卧在硬木板上送往医院救治。几个月后他终于出院，但因“日常生活有关的活动能力严重受限”，被司法鉴定中心确认为七级伤残。

公司以其与李飞之间不存在劳动关系为由，不同意李飞为工伤。经理说：“驾驶员倒车是符合操作规范的，李飞受伤是自己调皮捣蛋、违反操作规程所致。要说有责任，也是他本人或学校的责任。学校应负责教育好自己的学生。”校方则认为：“李飞是在公司工作时受伤，学校并非侵权行为人，因而没有赔偿义务。”

李飞的家长想不通：尽管孩子较调皮，但毕竟年幼无知。工人发生这种事可认定工伤，为何李飞受伤就没人负责？难道实习生就如此“伤不起”？

【关注指数】★★★

【争议焦点】

实习生受事故伤害该由谁负责？

【法律解析】原劳动部1996年10月1日起试行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条曾规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。”但该《办法》已被废止。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习是学校课堂教学内容的延伸，由于在校的实习学生不是《劳动法》意义上的劳动者，实习生受事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》调整，而作为一般人身侵权按《民法通则》及相关司法解释的规定处理。

李飞基于学校安排到汽运公司实习，与汽运公司之间未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，虽然是在实习单位因实习受伤，但劳动保障部门一般不予认定为工伤，其不能享受工伤保险待遇。

但汽运公司有义务为实习生提供安全的实习场地。李飞可起诉到法院，请求判令汽运公司、所在学校等承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

实践中，实习生与实习单位签订实习协议很重要。协议中应明确实习报酬的标准、实习纪律的约定、实习生过错造成单位经济损失的处理、实习生人身意外保险的约定、学校在实习过程中的职责要求及学校的法律责任等，以预防和处理各种争议

2011年8月劳动争议典型案例解读 (2011-10-02 23:34:58)转载▼

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中石化工资泄露起风波 嘉年华报酬拖欠引争议

2011年8月劳动争议典型案例解读

撰稿 周斌 配画 商华

中石化河南油田

工资表泄露起风波

【案例回放】一张被“泄露”的工资表在中石化河南油田部分一线员工中引起风波：他们认为公司内部收入分配差距过大。

工资表显示，同一单位内员工的全年税前收入最高数额是最低数额的45.17倍；处长所得最多，已超30万元，而大多数员工税前收入维持在三四万元，最低者月薪仅500元。据称，曾有近千名职工在油田总部机关办公楼前聚集，要求改善待遇。

事件发生后，单位领导要求油田各二级单位召开座谈会，面对面真诚倾听员工的心声，并提前发放了今年三季度的奖金。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】

企业工资分配方案可否对职工保密？

【法律解读】企业内部分配方案不应向职工保密。现在一些企业实行“保密工资制度”，并禁止员工相互打听工资，这种规定是否合理合法，一直存在争议。但有一点可肯定，就是员工对于企业制订工资分配方案，依法享有参与权和知情权。

《劳动法》颁布后，劳动部的《工资支付暂行规定》第十七条规定：“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制订内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报劳动行政部门备案。”

《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。

中石化河南油田职工聚集事件提示有关单位，应在建立健全公开、公正、公平的内部分配机制上多做工作，依法保证职工及时了解和参与制订工资预算和分配方案，工资分配方案的落实情况也应向职工如实公开。

嘉年华百余员工遭工资拖欠

中介多个承诺未兑现

【案例回放】8月18日，百余位嘉年华员工在遭遇工资拖欠的前提下，集体“讨说法”，甚至与园方引发冲突。

“嘉年华大量招收临时工，8小时单休，每天8至13小时，每小时11元，月工资2600元至3000元，包进……”这是尚公劳务服务有限公司在多个招聘网站发布的信息。但让人失望的是，员工到15日时实际拿到的薪资不足千元，甚至大多数只有700多元，因为上岗时间只有60多个小时。而要拿到原先承诺的工资，每月至少要服务200小时。“不是我们不愿意上班，是他们不让我们上班。”员工说。

后在浦东人保局介入和调解下，嘉年华园方先肩负起资金发放的责任，首批75位员工拿到了2600元的协商薪水。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】

上海嘉年华可否按每小时11元结算工资？

【法律解析】首先要看这些“员工”属于《劳动法》意义上的劳动者还是在校生。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习是学校课堂教学内容的延伸，由于在校的实习学生不是《劳动法》意义上的劳动者，双方的权利义务不受《劳动法》调整，发生法律争议一般按《民法通则》及相关司法解释的规定处理。如果上海嘉年华的“员工”还是未毕业的在校生，按实习协议约定的每小时11元结算工资亦无不可。

其次，要看这些“员工”属于“全日制用工”还是“非全日制用工”。《劳动合同法》规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”据悉，员工在嘉年华工作每天达9小时，一周工作5天，共45个小时，那就不是“非全日制用工”而是“全日制用工”。

既然是全日制用工，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位就必须支付约定的月工资（约定的月工资不能低于最低工资标准），即使非职工原因停止工作，单位也应支付工资。

如果按非全日制用工的办法，则是做一小时工作，发一小时的工资。

高朋网深陷“裁员门”

被裁员工集体维权

【案例回放】近日高朋网又在全国范围内大规模裁员，一些地方分站整体被撤，各地被裁员工总数已超过400人。

对被裁员工的赔偿，高朋网给出两个方案，一是签署离职协议，获得额外赔偿的一个月税前工资；二是强制被裁，按最低赔偿标准执行。高朋网上海站相关负责人表示：“公司目前处于支出大于收入的状况，若不采取这个（裁员）措施，我们将无法生存下去。”

由于高朋网大部分员工尚在试用期内，难以接受刚入职就要被裁的命运，纷纷拒绝赔偿方案。8月19日，十多位已得知自己将被裁的员工集体身着黑衣来到公司，以示抗议。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】

高朋网如此裁员是否合法？

【法律解读】裁员应按规定支付经济补偿，但支付经济补偿并非意味着就可以裁员，即支付经济补偿是裁员的必要条件而非充分条件。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”如果公司与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律并不禁止。如果用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。

根据《劳动合同法》，有下列情形之一，需裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，经法定程序后可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

仅几个月前，高朋网还在高薪挖人、疯狂扩张，现在究竟发生什么事情需要大规模裁员？对此，高朋网负有举证责任。

即使高朋网符合裁员的某项实质性条件，还必须履行程序性条件。《劳动合同法》规定，裁员必须提前三十日向工会或全体职工说明情况，并听取工会或职工的意见。用人单位未建立工会的，必须向全体职工说明情况，听取职工的意见。

此外，用人单位应制订裁减人员方案，并向劳动行政部门报告。尽管用人单位裁员只要按相应程序上报，无需获得劳动行政部门批准，但为了有效防范企业裁员出现违法及损害职工利益的情况，对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员，有关部门将从严掌握执行口径。

人力资源和社会保障部门规定：“发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。”对未经集体协商、未听取职工意见或听取职工意见距送达劳动行政部门少于三十日等不符合程序的裁员方案，有关部门可予以退回，要求企业履行相应程序后再次递交。

上海市司法部门强调：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。”

《劳动合同法》对于试用期员工等有特殊保护，第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”即规定试用期间发生客观情况重大变化以及裁员时不允许解除劳动合同。

前员工投诉Gucci

要求拿回5年加班费

【案例回放】世界知名奢侈品牌Gucci（古驰）的一名离职员工向北京市朝阳区劳动监察部门投诉，称其为古驰中国工作的5年时间内，古驰中国未支付任何加班费用，且加班时间超过法定标准。目前该劳动监管部门已受理该投诉。

据该名离职员工自述，其2006年进入古驰工作以来，从店长晋升到营运经理，月工资则从开始的7500元上涨到1.8万元，“我在古驰中国工作的5年时间里，为公司新开9家门店”。由于每家门店开业前至少有一个月的筹备期需进行人员培训、物品清点等工作，“我在新店开张前的头一个月经常要忙到凌晨，最晚时是凌晨4点才下班”。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】

员工可否追讨5年来的加班费？

【法律解析】2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受以上规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

初一看，所谓劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期的限制，就是说，劳动者辞职时可提出追讨多年以前的加班费，如果公司没有异议，劳动仲裁应当支持。

但《工资支付暂行规定》规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”实践中，法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前支付加班费的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。所以，除非劳动者掌握公司拖欠加班费的充分证据，否则要讨回两年以前的加班费是有难度的。

当然，劳动者还可向劳动监察部门举报投诉，但《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”

因此，劳动者追讨加班费，一定要在时效期限内提起仲裁或向监察部门举报投诉，否则可能得不到法律的有效救济。

嫌离职补偿太少

女员工喝洗洁精抗议

【案例回放】辛苦干了七八年，一朝被要求离职，老板竟只答应给四个月工资作为补偿。在塘厦金山电池有限公司上班的林女士情急之下喝了半瓶洗洁精以示抗议。事发后，林女士被送医救治。当地劳动、公安等部门已介入调查。

据林女士介绍，她于2004年3月进入金山电池有限公司财务部门工作。次年，林女士的丈夫邓先生入职同属一个老板的银晖电池制品有限公司工作。“几个月前，我老公找到另一份工作想辞职，但厂里叫我劝他留下来。”辞职一事最终未成。但前几天，公司找到她说，7月底她的合同就要到期，要林女士两口子一起离开。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】

电池公司给林女士的经济补偿是否低于法定标准？

【法律解读】《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，其中之（五）为“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。同时，按该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

《劳动合同法》实施前，劳动合同期满终止一般没有经济补偿，所以在《劳动合同法》实施之后，对于劳动合同期满终止的经济补偿年限，自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，这与劳动合同期满提前解除的经济补偿年限是有区别的。

林女士属于劳动合同期满终止而不是提前解除，尽管在厂里干了七八年，但2008年1月1日至今不满四年，依据《劳动合同法》第四十七条规定，企业应向林女士支付四个月工资的经济补偿并未低于法定标准。但企业应注重公平用工、合理用工，并加强与员工的思想沟通，维护和谐稳定的劳动关系。

拿走几包袋泡茶

酒店总培训师被敲饭碗

【案例回放】2011年1月7日，上海某五星级酒店总培训师华颖下班时被保安发现，其手提包内有4包61阅读友“花花cyu”发微博称，在北京工作的女孩方言12月16日因急性胃溃疡导致失血性休克而去世，年仅23岁。有网友跟帖，“方言因长期加班熬夜，饮食不规律，最终导致急性胃溃疡”，更引起广泛关注。北京大唐移动通信设备有限公司相关负责人证实，该公司财务部门员工方言其在租住的房屋内死亡，目前死因正在进一步鉴定中。

方言曾于12月13日晚8点后，接连发微博：“陪我加班，给我送吃的”，12月15日，方言在微博中说：“现在觉得生病才叫那个悲惨。连假都请不出来。”对此，方言生前所在公司的负责人表示，财务工作赶到年底的确比较忙，但加班不是常态。12月15日下午，方言因身体不舒服请假看病，公司当时准假。据该负责人了解，方言当日下午是由男友陪同到医院就诊。12月16日，方言请假休息，公司也有准假。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 职工请病假是否需要用人单位批准？

【法律解析】 病假是指职工因病或非因工负伤，经医生建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需经单位批准，但是基于用人单位对病假申请的审核一般仅能从形式上予以审核，至于病情是否严重，应否休息，作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上审核。如企业对病情有怀疑，可以调查，也可以申请权威机构鉴定，但是职工请病假，如手续完备的话，公司没有理由不予批准。

52岁“爷叔”盼按女性身份退休

【案例回放】 罗晓青（化名）是个变性人，从男人变成了女人。最近，晓青一直为退休的事情纠结。她今年52岁，自称按照国家相关规定，已经超过女工人50周岁法定退休年龄。但她一直不敢向单位提出，因为在全单位上上下下所有人眼里，晓青是个男人，应该到60周岁才退休。变性后，晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。晓青说，这个手续不麻烦。凭着医院开具的性别诊断证明和公证处的证明，到派出所很快就办理了性别变更手续。晓青的社保卡至今没有换过，社保卡上的性别仍然是“男”。晓青说，退休是她离开原来生活圈子的唯一办法。她已下定决心，过完年后跟单位“摊牌”，期待变性后的生活能真正翻开崭新的一页。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 罗晓青能否按照年满50周岁的退休年龄退休？

【法律解析】 城镇企业在职人员退休条件为，男性年满60周岁、女性从事管理和技术工作年满55周岁，直接从事生产服务工作年满50周岁（不包括事业单位在编的干部身份女职工。晓青直接从事生产服务工作，能否按照年满50周岁的退休年龄退休？在法律适用上，应该以当前性别为准。晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。只要提供相应的材料，社保卡信息也可以变更。身份证、户口簿等有效证件上性别为女性的职工，就适用女性的法定退休年龄。

名表被盗店员该不该赔

【案例回放】 近日北京东城法院开庭审理了一起名表城向员工索赔案。徐小姐原在王府井东方新天地一家名表城当店员，2008年进店工作后，曾和名表城签过一份手表丢失和损坏的内部协议，规定如有手表丢失，店员需承担10%的损失。2009年5月3日，徐小姐和另外两名店员当班，在一名店员上厕所时，恰好来了两拨客人，二人便分别接待。徐小姐接待的是两名男子。店内监控录像显示，当徐小姐拿出一块表向对面男子展示时，放置手表的抽屉半敞着，她身边的男子将手伸进了放名表的抽屉。此时店外又走进一名男子也要买表，前面的两名男子匆匆离去。徐小姐随后发现一块标价为21万余元的江诗丹顿名表不翼而飞，便跑出店寻找两名男子，但已不见踪影。后进来的另一男子也趁乱离去。名表城报警后，此案至今未破。案件发生后，名表城不仅与其解除了合同，还扣发了她的工资。徐小姐称，自己原来每月工资仅1300余元，如果赔偿的话，她在名表城打工一年多，相当于一分钱没挣，还赔了不少。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失2.14万元？

【法律解读】 徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失，关键是她在工作中是否明显违反了操作规程。如劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任。因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作成果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。即使用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如损害是因劳动者过失行为所导致，则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

所以名表城要求徐小姐赔偿损失，必须首先证明她在名表丢失的过程中违反了商店规定的操作规程。另外，《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

中山美的回应称员工参保率达85%　未参保为新入职员工

【案例回放】 刚刚陷入裁员风波的美的日电集团，因为旗下环境家电公司被曝七成员工漏保再次登上了舆论的风口浪尖。美的方面表示85%员工已经投保，同时承认可能极少数员工漏保。中山美的称公司员工总数为8692人，其中企业聘用员工4896人，劳务派遣员工3796人，中山美的的企业聘用员工目前已经参保人数为4160人。对于仍有部分员工未参保，美的方面解释称，这些员工是近期新入职员工，其社保手续将在本月末或者下月初办理。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 中山美的对于部分员工未参保是否存在过错责任？

【法律解读】 《社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

美的方面表示85%员工已经投保，至于对于另外未参保的15%职工是否存在过错责任，要看他们入职是否超过三十日。如果未超过三十日，则美的方面并无过错；如果超过三十日，而且并非因为职工本身的原因未参保，则美的方面存在过错责任，职工可以依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，美的方面应当支付经济补偿。

求职隐瞒生育状况是否构成欺诈

【案例回放】 小丁硕士学历，性格开朗，还吃苦耐劳，但就是因为三十好几了还没有生育，在求职应聘时经常被用人单位拒绝。这次她终于又有了一个求职机会，还是她一直向往的物流管理岗位。经过几轮笔试面试，主考官对她的专业能力非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。她在学历、工作经历等方面都如实填写了，但是在生育情况一栏却故意填写了“已婚已育”，尽管她注意到这份表格下面还有一行小字：“如果上述填写的个人信息存在虚假情况，公司可以立即解除劳动合同。”

她实在是太怕失去这个工作机会了。说实话，眼下她找工作是最重要的，生不生孩子这个倒是第二位的。如果没有工作，连自己的生计都会成问题，更不要说以后万一有了孩子，负担就更重了。无巧不成书。就在她到新单位上班后没几天，她突然发现自己怀孕了。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。小丁不愿辞职，但也自知应聘时确有不诚实的行为，不知该怎么办。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 像小丁这种情况，公司能解除劳动合同吗?

【法律解析】 小丁尽管到公司上班没几天，但是已与公司建立了劳动关系，公司单方解除劳动合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由无非有三种。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但是录用条件应当合法，我国的劳动法明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。小丁在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。

第三，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除。小丁有不诚实行为可以批评，但是根据《劳动合同法》规定，劳动者如实告知义务的内容通常理解为“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，而劳动者的婚姻生育状况一般被列为个人隐私。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意。所以小丁可以与单位进行交涉或向相关部门寻求帮助。

2012年1月劳动争议典型案例解读

(2012-02-26 12:17:20)

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苹果应聘纠纷被判赔高管讨薪百万遭败诉

——2012年1月劳动争议典型案例解读

周斌

爱国者数码公司员工微博大骂武汉被开除

【案例回放】2012年1月25日，爱国者数码科技有限公司员工张恩源，只因听闻一句“汉骂”，便在微博中斥责武汉是“全国最大的农村土鳖城市”，甚至对武汉人大爆粗口。这条不足200字的微博，引发了一场由数千网友参与的“骂战”。1月26日，张恩源所任职的爱国者公司董事长兼总裁冯军发表微博表示，张恩源必须道歉，否则公司只能将其开除。4个小时后，张恩源再次更新微博，表示道歉。但冯军随后在微博宣布：“经爱国者高管会紧急电话会议决定：一致同意依法解除与张恩源的劳动合同关系，通俗地讲：正式开除！同时，同事们一致同意我代表爱国者集团向武汉的父老乡亲们正式致歉，爱国者全国的兄弟姐妹们对这种诋毁国内亲人的言行，零容忍！”公司已与张恩源解除劳动合同。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】张恩源在微博中对武汉人大爆粗口，公司可以因此解除劳动合同吗？

【法律解析】张恩源在微博中发表以偏概全、“以骂制骂”的言论的确不妥，但是公司因此解除张恩源的劳动合同，也有侵犯劳动者合法权益之嫌。说到底，张恩源的言论毕竟只代表他自己，何况他本人已经公开作出道歉。事实上谁也不会把他的出格言论与他的职务行为相联系。说他个人的言论损害了整个公司的形象，这种推断有何依据？

当然公司可以认为他的道歉不诚恳，对他的偏激言论继续批评，甚至公开表明公司的立场和态度等，但是处罚员工一定要有法律依据。特别是对于解除劳动关系，《劳动合同法》有非常严格的规定。除了用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同外，用人单位单方解除劳动合同分成过失性和非过失性两种。前者是违纪违法，即《劳动合同法》第三十九条规定的情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。后者是由于生病、不能胜任工作、情势变更、裁员等原因，即《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形。而张恩源在个人微博上发表不当言论，显然不属于这些解除劳动合同的范畴，除非他的言论被有关部门认定为违纪违法。另外，解除劳动合同除了具备法定理由，还要符合法定程序，如通知工会等，绝不是几个高管开个电话会议就可随意决定的。

对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》有明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

苹果上海因聘用纠纷被判赔3.5万元

【案例回放】熊先生原本在一家大型超市门店担任店长。去年6月，一猎头公司电话询问其是否有兴趣到苹果公司担任苹果零售店经理。熊先生接受了猎头公司的推荐。经过初试、复试和三试，苹果公司于同年7月4日向熊先生发出电子聘书，并告知其已启动“中智安全检查”，即苹果公司对即将入职的员工进行背景调查，如果不符合要求，苹果公司将取消该工作聘书。之后苹果公司向熊先生发出了入职通知书，并需在报到前准备好原工作单位人力资源部出具的“解除劳动关系证明函”或“退工单”。熊先生立即向超市提出辞职。同年7月19日，苹果公司人力主管的来电说，熊先生未通过“中智安全检查”，公司决定撤销聘书。面临进退两难的失业困境，熊先生遂将苹果贸易(上海)有限公司告上了法庭。日前浦东新区法院已作出一审判决，苹果公司赔偿原告熊先生人民币3.5万元。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】为什么熊先生可以依法要求苹果上海公司赔偿损失？

【法律解读】虽然聘用合同与一般民事合同存在不同之处，但合同当事人在签订合同的过程中均应遵从诚实信用原则。鉴于劳动法对此无明确规定，因此法院参照《合同法》予以判处。《合同法》第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：……（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”尽管要约人没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。

如何理解“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”？这实际上指受要约人对要约行为已经产生合理的信赖，并已经基于这种信赖从事了履约的准备。此种情况主要指要约人发出一项要约，在要约中附有某种条件，规定受要约人必须完成某种条件才能成为受要约人；而受要约人要完成该条件，则需要从事广泛的、费用昂贵的调查，如果受要约人从事了该项行为，为要约做了一定的准备，甚至支付了一定的费用，要约人不可撤销其要约。

该案中，虽被告发出的聘书中约定将对原告进行须令被告满意的背景调查，但被告事后发出的电子邮件，明确要求原告必须提前准备好“解除劳动关系证明函”或“退工单”，原告基于对被告的合理信赖，根据被告的要求与原单位办理了解除劳动关系的手续后，被告却仅凭一份报告通知原告撤销聘书，明显有违诚实信用原则，使原告的利益受损，应承担缔约过失责任，具体的损失赔偿数额根据本案的实际情况，酌情予以确定。

讨百万欠薪不及时高管败诉

【案例回放】2007年5月，洪灵与盛北公司签订合同约定，公司为洪灵提供70万元的年薪，另提供110万无息借款。洪灵从2007年5月23日至2008年10月在盛北公司处工作，实际洪灵拿到每月2万元左右的月薪，但当时并未提出异议。盛北公司从未按合同约定支付年薪，而是改按月支付工资，签收凭证上明确了发放栏目。2011年8月15日，盛北公司向法院起诉要求洪灵归还借款110万元，获法院判决认可。同年9月，洪灵申请讨薪劳动仲裁，被劳动仲裁委认定该请求已超过时效而不予受理。此后洪灵又起诉至法院。

近日，静安法院一审认定，洪灵在实际领取2万元左右月薪长达一年多的时间未提出异议，可视为双方以行动修改了劳动报酬。其次，根据法律规定洪灵应在少发薪酬的1年时间内向劳动仲裁部门申请仲裁及向法院起诉，而洪灵诉讼时已超过该时限，据此法院判决对洪灵的诉讼请求不予支持。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】为何法院判决对洪灵的诉讼请求不予支持？

【法律解析】洪灵与盛北公司签订合同约定，公司为洪灵提供70万元的年薪，但实际洪灵拿到每月2万元左右的月薪。法院认定洪灵应知晓公司按月发放的是月工资，但在公司发放一年多时间内，公司支付的总额不足合同约定的70万元，而洪灵对此并未提出异议，可视为双方以行动改变了对工资报酬的合同约定。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”但是洪灵与盛北公司履行劳动合同开始于《劳动合同法》实施之前，那是法律对于变更劳动合同形式上的要求还不是那样严格。

当然最主要的还是洪灵在离职后近3年内未提出劳动仲裁申请。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”虽然劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受以上规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”洪灵显然已经过了申请仲裁的时效期。

另外，尽管洪灵表示签约后，公司向他支付了110万元，是对他工资报酬的保证，但按相关证据反映，该款项双方一直是以借款形式保存，且公司不认可洪灵的陈述，而且洪灵未能提供证据。所以法院判决对洪灵的诉讼请求不予支持，应在情理之中。

营业员工作时丢失价值21万元名表被起诉

【案例回放】因当班时被盗走一块价值21万余元的江诗丹顿名表，店员徐小姐遭到解雇后又被名表城索赔2万余元。名表城于2009年向北京东城区劳动仲裁委提出劳动争议仲裁，仲裁委裁决名表城与徐小姐的劳动合同于2009年6月1日解除，且徐小姐应支付遗失手表损失21400元。徐小姐向东城法院递交诉状，起诉北京某名表城，要求撤销劳动仲裁裁决，自己不该支付遗失手表损失21400元。在法庭上，名表城代理人周律师称，手表丢失是徐小姐过失所致，依据法律和签订的合同，徐小姐应负赔偿责任。而徐小姐的代理人韩先生则称，名表的丢失责任并非在徐小姐，而是名表城自身管理存在问题。东城法院日前对此案作出一审判决，认定名表城未能提供证据证实徐小姐存在工作失误以及相关财产损失数额，无需支付名表损失2.14万元。据悉，名表城已提起上诉。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】法院为何判决徐小姐无需支付名表损失2.14万元？

【法律解读】徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失，关键是她在工作中是否明显违反了操作规程。如劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任。因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作成果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。即使用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如损害是因劳动者过失行为所导致，则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。所以名表城要求徐小姐赔偿损失，必须首先证明她在名表丢失的过程中违反了商店规定的操作规程。但名表城未就徐小姐工作中存在不符合工作流程以及造成被告财产损失数额提供相应证据予以证实，故法院不予支持。

另外，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同。但由于名表城未就徐小姐工作中存在不符合工作流程提供相应证据予以证实，所以解雇徐小姐的劳动合同也难以得到支持。

员工年底聚餐摔伤公司拒认工伤状告人保局

【案例回放】张某是某涂料销售公司的销售部总监。按照惯例，公司各部门每年都会组织年度迎春聚餐。2011年1月20日晚上，张某经董事长同意在聚餐前就公司一年的销售情况做了简短的总结发言，之后与同事共进晚餐。不料，当晚8点半左右（年夜饭快结束时）张某不慎在饭店门口发生摔倒。后部分同事去KTV唱歌，不久后张某离开。事故发生后，张某经诊断为左髌骨骨折，后经青浦区人保局认定该事故为工伤。

工伤认定后，涂料公司不服，认为张某在当晚的聚餐活动中并未受伤，活动结束后其私自邀请部分同事去KTV，期间并无不适。即便是有摔伤，也是张某大量饮酒所致。公司的聚餐行为既不是劳动合同约定的义务，也不是工作中必须的应酬和公司的强制行为，且聚餐不具备工作时间和工作场所的特征，也不构成因公外出，张某的摔伤不符合工伤认定条件，遂诉至法院请求法院撤销人保局的认定。最终青浦法院维持了青浦区人保局对张某工伤的认定。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】青浦法院为何维持青浦区人保局对张某工伤的认定？

【法律解析】年底聚餐期间单位员工摔伤能否算作工伤，不能一概而论，应当根据案件的具体事实和行为性质来判定。根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。同时第十六条规定，职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有醉酒等情形的，不得认定为工伤或者视同工伤。

张某在事故发生当晚的聚餐活动并非私人聚会，而是所在部门年会，系公司日常运营的有机组成部分，而且张某在聚餐期间对工作情况进行了总结，年度聚餐的费用由公司加以报销，因此说该事故属于职工在工作期间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。而对于原告诉称第三人摔伤系因聚餐醉酒所致的意见，通过现有证据仅能说明张某当晚确有饮酒的事实，不足以证实张某在事故发生时处于醉酒状态。所以青浦区人保局认定工伤并无不当。

禁区吸烟丢“铁饭碗”米其林“炒”员工有依据

【案例回放】2011年6月14日，米其林公司打浆工卫正东于工作期间在禁烟区内吸烟，被他人发现。米其林公司认为，室外吸烟亭系公司唯一指定的吸烟场所，并告知了所有员工。米其林公司员工手册规定，员工在禁烟区吸烟的，或把易燃物料带入公司，或在公司或工厂任何区域丢弃燃烧物，被视为严重违反公司规章制度，公司将依法解除与该员工之间的劳动合同。卫正东已签收了此员工手册。6月17日，米其林公司向卫正东出具解除劳动合同通知书。

卫正东觉得抽了一支烟被解雇实在很冤，便于今年7月4日申请仲裁，但未获支持。卫正东不服诉至法院，要求判令米其林公司撤销解除决定，继续履行劳动合同。近日，上海市闵行区人民法院审理后确认，上海米其林回力轮胎有限公司解除劳动合同有合理依据，一审判决驳回卫正东诉讼请求。

【关注指数】★★★★

【争议焦点】法院为何判决驳回卫正东诉讼请求？

【法律解析】按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

本案例中，正东于工作期间在禁烟区内吸烟无疑属于违纪行为，至于酒店对于他解除劳动合同是否处罚过重，关键在于他到底是一般违纪还是“严重违纪”。《劳动法》实施后，用人单位有权对何为严重违纪作出合理界定，这也是单位用工自主权的体现。用人单位制定的规章制度，内容不违反法律、行政法规及政策规定，经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。

卫正东其所在车间内的物料属于易燃易爆，在此吸烟将严重危及生产安全。米其林公司员工手册将员工在禁烟区吸烟的列为严重违反公司规章制度，公司可依法解除劳动合同的行为无可厚非。卫正东已签收了此员工手册，证明他已知晓上述规定。综上，米其林公司解除与卫正东的劳动关系，有合理依据。卫正东主张撤销解除决定，继续履行劳动合同之诉请，实难支持。

交了体检费后就没下文节后招工藏骗局

【案例回放】春节过后，劳动报962288热线接连接到读者、网友投诉，反映通过网上和中介求职屡屡被骗。 常先生过完年第一次来上海找工作。他又一家中介公司被带到曹杨路一幢商务楼办公室里。工作人员表示，必须先做体检才能入职，让他去浦东的一家医院。在付了297元体检费做了一套体检后，中介公司却对上岗一事含糊其辞，一拖再拖。直到常先生在中介门口看到十多位同样遭遇的求职者来“讨说法”，他才明白自己被骗了。

【关注指数】★★★

【争议焦点】 招聘中的体检费究竟应由谁来出？

【法律解析】 在现实生活中，如果公司不经正规医疗机构，自行对应聘者进行体检，并直接收取体检费用，无疑属违法行为。原国家劳动部《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》指出，用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，当然其中也包括了招聘中的体检费用，因为这里所指的体检费用也是公司招聘费用的一部分。为此有关部门还曾专门发过一个文件，明确指出“用人单位在招收、录用职工时，不得以任何名义收取他们的集资款、风险基金、抵押金、保证金、报名费、培训费、体检费等任何费用。”

求职对于广大劳动者而言，其目的在于通过劳动获取生活必需品，要求他们交纳招聘中的各种费用，会造成经济负担的加重。更有甚者，有的求职者交钱体检后，因体检没过而未录用，白白丢了体检费，这种行为严重侵犯了劳动者的权益。当然，用人单位或中介公司可在招聘时要求应聘者提供权威医疗机构的体检结果，但是不指定具体的体检医院，用人单位或中介公司也不向求职者收取体检费用，这是另一回事。

但是，像案例中的中介公司那样，指定求职者去浦东的一家医院体检，虽然体检费由医院收取，但实际上已经属于公司的招聘行为。既然属于公司的招聘行为，这笔体检费用就应列入公司正常的招聘成本，或者由中介公司出，或者由用人单位出，总之不应由求职者出。所以遇到此类情况，求职者也不必一味自认倒霉，而应当勇于伸张自己的合法权益。

2012年2月劳动争议典型案例解读 (2012-03-20 15:13:09)转载▼

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洗碗女私留剩菜被开除 检验工带伤上班遭身亡

——2012年2月劳动争议典型案例解读

周斌

五星级饭店洗碗女工留剩菜为儿子补营养遭开除

【案例回放】 47岁的李红在南京一家五星级酒店当了4年的洗碗工。她的职责就是清洁用过的餐具。“很多餐具送过来时，里面还剩着吃的。”李红说，酒店对自助餐食物管理的流程，是凡可再次使用的，会放回冰箱里。凡觉客人吃过剩下，不宜再售的，一律退到后台倒掉。

3个月前，她留下了客人吃剩的一些废弃食物，想给正在读大学的儿子补养身体，却被以盗窃酒店财物为由开除。酒店的依据是《员工手册》上规定：“不得蓄意破坏、偷窃、骗取或盗用客人、酒店或员工的财物”。这让李红接受不了。“那些东西是酒店扔掉不要的。再说谁没拿过？为这个就把我开除了，我觉得太重。把还能吃的东西扔掉就对了吗？”

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 酒店是否可以李红盗窃酒店财物为由解除劳动合同？

【法律解读】 为了确保酒店的品牌形象与服务质量，五星级酒店规定所有淘汰的食物都不允许重复使用，也不允许员工私自带走，这种规定无可厚非。但是李红拿的是客人已经付过钱的剩余食品而非酒店财产，这种行为即使有不妥之处，毕竟谈不上是什么盗窃，所以酒店以《员工手册》上规定的那条规定解聘李红，涉嫌违法解除劳动合同。

用人单位违法解除或者终止劳动合同的，《劳动合同法》第四十八条设定了两种救济方式：“劳动者要求继续履行劳动合同的”，用人单位应当使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。如果劳动者权衡利弊后，认为继续履行劳动合同实际困难太大或者没有意思，不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，而用人单位应当依法支付赔偿金。

关于赔偿金的标准，第八十七条明确作出了规定，即“第四十七条规定的经济补偿标准的二倍”，即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年，包括六个月以上不满一年的，按照两个月工资标准向劳动者支付赔偿金，不满六个月的，按照一个月工资标准向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

也许有人会问：如果酒店的规章制度中写明：“所有淘汰的食物都不允许员工私自带走，有违反者视为严重违纪，应解除劳动合同。”酒店是否可以上述规定为由解除李红的劳动合同？不是说绝对不可以，但是实践中一旦发生争议，有关部门将严格审查以下几点。

首先，该规章制度是否经过民主程序制定。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

其次，是否将该规章制度公示，或者告知劳动者。酒店应对李红进行“所有淘汰的食物都不允许重复使用，也不允许员工私自带走”的培训教育，并告知李红如果违反这一条会导致的后果。

此外，酒店对员工类似行为应当加强管理。从李红有关“再说谁没拿过？”的陈述看，酒店是疏于管理的。在这种情况下，李红的行为尽管有所不当，但尚不构成严重违反公司规章制度，酒店解除与李红的劳动合同缺乏依据。

女工为拿600元“全勤奖”带伤上班3天身亡

【案例回放】 杜娟生前在位于深圳龙岗的福X集团辖下工厂打工，工作内容主要是负责产品检测和数据记录，每天工作11个小时，收入随着最低工资标准的提高而提高。今年1月，她在厂房的卫生间里撞破头，因为事关600元“全勤奖”，她自服止痛药，忍痛工作了3天，坚持到休息日才去医院，检查后发现是脑出血。一周后，她停止了呼吸。

据介绍，杜娟提到的“全勤奖”的日期范围包含了春节，因此选择回家过年的工人肯定拿不到，而与此相反，没有回家过年的工人就会格外珍惜这个奖。“想请假去医院看是不是骨折了，我又考虑到600元全勤奖，就想等到星期日不上班再去拍片子。等到8号不上班，我开了转诊证明去医院检查，结果是脑出血，真没想到有这么严重。”杜娟在病床上口述的“事件说明”中这样描述。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 “全勤奖”的日期范围是否合适？

【法律解读】 所谓全勤奖，就是对于在制度工作日保持出勤的员工的奖励。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制。有条件的企业应实行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。该工厂一天的工作时间高达11小时，如实行标准工时制，超过的工作时间应视为加班。即只要员工一天做足8小时，即达到了“全勤”标准，公司就应支付全勤奖。

根据《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》：“综合计算工时工作制分别以周、月、季、半年、年为周期综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间应与总法定标准工作时间基本相同。”总法定标准工作时间为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，每天工作8小时即2000小时。即使该工厂实行综合计算工时工作制，只要员工一年工作时间达到2000小时，公司就应支付全勤奖。

至于春节等法定节假日，本来就应当放假，公司因员工在此期间不加班而克扣全勤奖没有法律依据。还有年休假、加班补休、探亲假、婚丧假等都是带薪假，职工按国家规定休假，用人单位应按照正常出勤处理，也不能因此克扣全勤奖。

总之，该工厂规章制度中把“全勤奖”的日期范围设定为包含春节、每日延长工作时间等并不合适。至于职工事假期间用人单位一般无法定义务支付工资，病假期间应按规定发放病假工资或病假救济费，但是对于请病事假，用人单位的确可以不支付全勤奖。不过，生命是无价的，该请病假时还是得请。有的劳动者为了一点全勤奖竟然弃生命于不顾，这种现象实在令人痛惜，同时也反衬出加强企业民主管理的重要性。

飞行员未履行完合同期限跳槽被判赔违约金154万

【案例回放】 2008年1月18日，某航空公司湖北分公司与年仅22岁的张某签订无固定期限劳动合同，到法定退休年龄之日止。公司出资对张进行专业培训，先后将他送入北京航空航天大学飞行学院等单位进行培训，交费172万余元。2011年7月24日，张某突然向航空公司提出辞职申请，被公司拒绝，但30日后张某离职。航空公司提起诉讼。近日，湖北省武汉市江汉区人民法院一审判决张某向某某航空公司支付违约金154万余元，双方解除劳动合同，航空公司转出张某的飞行档案。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 法院为何一审判决张某支付违约金154万元？

【法律解析】 劳动法充分保护劳动者享有辞职权，但是规定劳动者辞职在一般情况下需提前30日提出书面通知，飞行员尽管工作性质比较特殊，但是也受劳动法律法规调整。即使劳动合同未到期，或者签订了无固定期限劳动合同，只要履行了提前通知义务即可辞职，这并不需要征得原单位的批准。《劳动合同法》规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”所以此案法院审理后认为，张某递交辞职报告于1个月后正式离职，其解除劳动合同的行为符合法律规定，双方解除劳动合同，航空公司转出张某的飞行档案。

同时《劳动合同法》规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

问题是如果用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，但是双方未约定服务期和违约金的，用人单位是否可以要求劳动者支付违约金？原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付”。

据此，尽管双方未约定服务期和违约金，航空公司要求张某赔偿培训费用的请求合情合法，因双方签订的是无固定期限劳动合同，即相当于签订了合同终止日期为张某退休日期的固定期限劳动合同。张某达到法定退休年龄时服务期限为38年，即相当于签订了38年的劳动合同。

“没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。”张某现已服务4年，尚未履行的服务期限为34年，即按总培训费用172万余元除以38年再乘以34年等于154万余元，遂法院作出上述判决。

东莞一工厂搬新家　百余员工去留难

【案例回放】 “我们都工作十几年了，到时候搬入新厂，一切还得重新开始！”日前位于东莞市沙田镇齐沙村工业园的东莞住商益安金属制品有限公司，有150余名员工因担心企业迁移带来的诸多问题，联名抗议，并向厂方提出索要“三倍赔偿” ，即厂方根据员工的工龄长短，按照每年赔付3个月平均工资的方式作出赔偿。

住商益安金属制品有限公司是一家日资企业，1994年正式开厂至今，一直从事生产和销售金属制品，共有员工200多名。今年年初，企业的日资老板收购了位于常平镇的一家“顶峰”五金厂，并决定将产业全部转移到常平。而且“住商益安”公司将在今年8至9月注销，并被东莞顶峰公司吸收合并，最近厂方已开始着手将部分设备搬迁至常平。事发后，沙田镇政府多个部门介入调查处理，目前企业代表和员工代表还在进一步协商之中。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 工人们的索赔要求是否合理？

【法律解析】 工人们的索赔要求是否合理，涉及到两个问题，一是工人是否可以公司合并或搬迁为由要求经济补偿，二是如应支付经济补偿，是否可以提出“按照每年赔付3个月平均工资的方式”支付？

《劳动合同法》 第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但是公司合并并不属于客观情况发生重大变化。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”所以工人仅以公司合并为由要求主动辞职并要求经济补偿缺乏依据。当然公司也不能以此为由单方强行解除劳动合同，即使支付经济补偿也涉嫌违法解除。

至于企业搬迁是否属于客观情况发生重大变化，也要作出合理判断，关键在于是否影响劳动合同的履行。如是，则员工不愿意到新址上班，单位应与员工协商变更劳动合同，无法协商一致的可以解除劳动合同，但应支付经济补偿；如不是，则员工应当服从单位的安排到新址上班，不愿意到新地址上班的可以辞职，但单位可不支付经济补偿。

从东莞的沙田镇到常平镇，据说乘坐公共汽车需要2个多小时，对于家住沙田镇的职工来说，也许会影响劳动合同的履行；但是对于大部分外来工来说，只要工厂在新址安排住处；或安排班车（发放交通补贴），并相应缩短工作时间，一般就不会影响劳动合同的履行，员工不愿意去并要求经济补偿没有道理，员工愿意去还要求经济补偿更没有道理。

至于经济补偿的支付数额，《劳动合同法》规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一定要按照每年赔付3个月平均工资的数额支付，没有法律依据。

尽管部分职工的要求未必合理，但是“住商益安”公司在合并、搬迁的过程中，应充分尊重员工的知情权和参与权、决定权。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

员工食堂吃早餐突发晕倒身亡　法院两审认定工伤

【案例回放】 麦炽光生前是a公司的员工，2010年5月10日8时左右，麦炽光回公司打完考勤卡后，到公司二楼的食堂吃早餐。不料，在用餐时，他突发疾病晕倒，随即被送往医院，经抢救无效当日上午死亡。

麦炽光的家属随后向a公司所在的白云区人社局提出工伤认定申请。经过调查，同年11月，区人社局作出《工伤认定决定书》，认为死者在打完考勤卡上班后进餐时突然晕倒身亡的情形，符合《工伤保险条例》“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的”视同工伤的规定。

a公司对此不服，向广州市人社局提起行政复议，后被告知维持原决定。a公司仍不服，向白云区法院提起行政诉讼。近日，广州中院终审判决，认定麦炽光的死亡构成工伤。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 员工在公司食堂吃早餐是否属于在“工作岗位”上？

【法律解析】 根据国务院《工伤保险条例》的相关规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。至于员工在公司食堂吃早餐是否属于在“工作岗位”，应视具体情况而论，关键是吃早餐时间是否属于上班时间。

麦炽光死亡当日按考勤规定，按时打卡上班后来到公司附设的食堂吃早餐，进食早餐是职工的正常生理需要，也是在上班时间进行的。该公司在上班时间内为劳动者提供早餐供应，其主要目的亦在于为劳动者更好、更方便地从事生产劳动提供福利保障，进食是为工作进行准备活动与工作之间除存在时间上的顺延，亦存在必然的因果关系，不应割裂开来认定。

对《工伤保险条例》第十五条规定的“工作岗位”的界定，不应仅限于劳动者日常的、固定的工作地点，还应当包括满足劳动者生理需要的工作场所内的附属建筑范围。根据《工伤保险条例》的相关规定，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。

广东惠州一女工怀孕遭辞退　老板称是临时工

【案例回放】 惠州市民缪女士原本在惠城区河南岸冰糖村安奈施义齿有限公司上班，快4个月了，没签合同也没给投保，因怀孕竟被辞退。公司老板称其为临时工，辞退她是为了公司生存。“我现在怀孕两个多月。2月10日公司领导突然电话告知我，说过几天不用来上班了，原因是我干活不太方便了。”缪女士称，“第二天我在公司看到一个新来的技工已经顶替了我的位置，老板让我找会计结账走人”。经过交涉，该公司决定给缪女士1000元作为补偿。廖女士的老公找公司索要被辞工书，“老板告诉我，现在最后一次通知你，1000块钱你要就拿走，过了今天就不给了。”

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 公司是否可以缪女士是“临时工”为由解除她的劳动合同？

【法律解读】 其实现在法律上已经没有“临时工”的概念。缪女士与公司虽然没有订立书面劳动合同，但是形成了事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

公司不仅不能以缪女士是“临时工”为由解除她的劳动合同，还应承担未依法签订书面劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。缪女士到公司上班4个月未订立书面劳动合同，应支付3个月的双倍工资差额。

2012年3月劳动争议典型案例解读 (2012-05-02 16:30:06)转载▼

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诺基亚西门子裁员再起风波 比亚迪分流大批员工惹争议

——2012年3月劳动争议典型案例解读

周斌

诺西在华再裁350人 新协议要求“放弃仲裁”

【案例回放】 在诺基亚西门子通信大中国区去年裁员240人引发的纠纷尚未完结，该公司今年计划裁员350人一事又有新动向。为了避免纠纷，在去年裁员的基础上，诺西方面在相关协议上做了修改，增加了“放弃仲裁、以及法律手段争取权益”的内容。去年8月，诺西已经在中国区裁减240个岗位，涉及生产制造、服务、销售及职能部门。据员工透露，3月26日诺西方面已经就裁员一事通知了相关员工，并要求在3月31日之前签订 《双方解除劳动合同协议书》，如果逾期，则会被诺西单边强制性解除劳动合同。“诺西有专门的人来负责裁员的事情，每个被裁员工只有半个小时左右的时间与之商谈。”有员工表示，时间本身很紧张，且诺西方面很强硬，协议只能现场查看，不能带走。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 新协议中“放弃法律手段争取权益”等条款是否合法有效？

【法律解读】 应当说，诉讼权是宪法赋予公民的一项基本权利，也是民事诉讼法赋予民事主体的权利，属于公法上的权利，是不能预先放弃的，法院也不会因当事人之间的约定而不予受理或裁定驳回起诉，就是说法院对于民事案件的管辖权并不因当事人的“约定放弃”而消灭。

所以“放弃法律手段争取权益”的约定条款的法律效应值得质疑，但现实中许多所谓放弃诉权实际上是对实体权利义务的处分，当事人当然有权处分自己的实体上的权利，双方也可以通过约定放弃实体权利。一般来说，当事人对于诉权的约定涉及实体权利的处分应当是有效的，对当事人产生法律上的约束力，仲裁和审判机关也会尊重和维持这种约定。当然可以预先予以放弃的实体权利具可预期性，而不确定的权利，具不可预期性，则不能预先约定放弃，如“发生工伤不予赔偿”的约定是无效的。

案例中劳动者与企业双方签订的“放弃法律手段争取权益”的约定条款，可以理解为公司愿意与劳动者协商一致解除劳动合同并支付经济补偿，而劳动者也愿意在获得相应经济补偿的前提下，同意与公司协商一致解除劳动合同，而放弃继续履行劳动合同的实体权利。

这就是说，只要“放弃法律手段争取权益”条款是双方真实的意思表示，在协议签署生效后，尽管双方并不因此而丧失起诉权，却将丧失相关事项的胜诉权。但是“放弃法律手段争取权益”协议本身毕竟是无效的，可能引发争议。双方正确的做法是将协议中“互相永不诉讼”的表述改为：“在本协议签署生效后，如果当事人一方向另一方提起诉讼，本协议约定的有关补偿归零，根据有关法规重新计算。”这样的表述可能更加清楚。

另需指出的是，诺西方面要求员工签订 《双方解除劳动合同协议书》，如果逾期强制性解除劳动合同，可能涉嫌违法裁员。《劳动合同法》针对企业设置了特别的裁员程序，企业如一次性解除人数超过二十人或者虽不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行。人力资源和社会保障部门规定：“发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。”

对未经集体协商、未听取职工意见或听取职工意见距送达劳动行政部门少于三十日等不符合程序的裁员方案，有关部门可予以退回，要求企业履行相应程序后再次递交。上海市司法部门强调：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。”

比亚迪分流大批员工惹争议

【案例回放】 多名来自比亚迪股份有限公司龙岗宝龙第三事业部的员工反映，他们接到公司口头通知，整个事业部25%的职员要被分流至惠州大亚湾附近厂区，不愿意服从调配者将被视为自行离职，而留下的部分职员也面临绩效工资下降的情况。第三事业部至少有一万名职工，按照公司提出25%的比例来计算，具体被分流至惠州的职员有两千多人。比亚迪公关部门负责人回应说，员工反映调到惠州工厂没有明确的岗位，是因为两地厂区有些产品线不一样。

在员工们看来，比亚迪公司此举与变相裁员无异，已经有多位员工为此被迫离职。因为这次突如其来的调整愤而离职的任小姐说，工厂没有给他们商量和选择的余地，只说去也得去，不去也得去，而且从2月下旬开始就天天去跟他们说，搞得他们没法正常工作，无奈之下他们选择辞职。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 比亚迪分流员工的做法是否合理？

【法律解析】 比亚迪分流员工涉及劳动合同的变更。应当说，用人单位基于生产经营和企业管理的需要，经常会对员工的岗位进行调整，这是用人单位内部的一种正常管理机制，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利。但是调岗应有相应的法律依据。一是协商一致调岗。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是按照约定调岗，但是约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。

在现实生活中，企业处于管理者的主动地位，具有指挥调动员工工作的权利，而员工处于接受管理的被动地位，往往很难判断企业的调岗行为是否合理。有的企业甚至故意利用员工的这一弱点，达到“软裁员”的目的，对此员工一定要小心谨慎从事。劳动者在未有十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问应及时找有关部门咨询。

富士康被指克扣员工薪金　加班29分钟无加班费

【案例回放】 近日，美国非营利机构公平劳工协会(fla)发布报告称，苹果供应商富士康存在数十桩违反劳工权利的行为，如加班时间过长、“克扣”加班工资等，甚至存在违反中国劳动法的行为。调查发现，14%的富士康员工可能无法拿到被拖欠的计划外加班工资，原因是富士康以30分钟为增量来支付加班工资。也就是说，如果加班29分钟，那么就无法拿到加班工资；如果加班58分钟，那么就只能拿到30分钟的加班工资。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 富士康以30分钟为增量来支付加班工资是否合理？

【法律解析】 制定规章制度属于企业的用工自主权，但是企业制定的规章制度必须公平合理。一般来说，员工加班时间应该据实计算。如果富士康规章以30分钟为增量来支付加班工资，同时还规章了“四舍五入”的计算办法，即按照规定，如果加班29分钟，就无法拿到加班工资；但是如果加班31分钟，则能拿到60分钟的加班工资，那倒也比较公平合理。但是富士康的以上规定，则有克扣职工工资的嫌疑。《劳动合同法》第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

另外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

被炒员工状告微软终审胜诉：获赔100万余元

【案例回放】 2009年，赵先生担任微软公司区域商务经理。微软公司称，2009年7月，公司调查发现，赵先生存在严重的差旅和娱乐招待费用报销不实问题。公司曾多次要求他对这些费用进行澄清，并将不实费用的清单发给公司，但赵先生始终拒绝说明。微软公司认为，赵先生此举严重违反公司有关差旅和费用报销政策的规定。当年11月，微软公司作出解除赵先生劳动合同的决定。

赵先生对此不服，将微软公司告到法院，要求微软公司支付解除劳动合同的经济补偿金、拖欠的劳动报酬以及未支付的工资等共计509万元。一审法院经审理认为，依据微软公司的报销流程，赵先生在报销时已通过其领导和财务部门的审核，该公司并未充分举证证明赵先生的解释不成立且存在报销不实的情况。法院判决撤销微软公司与赵先生解除劳动合同的决定，还判决该公司向赵先生支付经济补偿金等共计100万余元。一审判决后，微软公司不服，提出上诉，日前被北京市一中院终审驳回，维持原判。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 北京市一中院何以维持原判？

【法律解读】 微软以严重违纪为由解除与赵先生的劳动关系。法律对何谓“严重违纪”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：劳动者的行为违反用人单位规章制度；劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应解除劳动合同的行为；规章制度合法有效并告知劳动者。

当然，规章制度对严重违纪行为的列举往往难以穷尽。对一些严重违反公序良俗和法律底线、破环正常工作秩序的行为，如员工存在严重的报销不实，即使规章制度中未将此列入应当解聘的行为，用人单位据此解除劳动关系，也可能得到法律支持。但用人单位对员工严重违纪的事实负有举证责任。微软公司的费用报告确认书和发票上均无赵先生签字，无法确定是他当时所提交的原始材料，换言之，公司完全可用其它发票替换。所以，微软公司提交的证据难以为法律所采信。

北京一中院判决赔偿赵先生的百万元中，大部分是微软公司自违法通知解除劳动合同至赵某找到另外工作期间的工资。实践中，对公司违法通知解除劳动合同至劳动者提起仲裁这段时间的工资是否应当支付，需注意各地的政策口径有所区别。考虑到部分劳动者为达到让单位多支付工资而故意拖延提起仲裁的时间，上海劳动人事争议仲裁部门明确：“依据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。如劳动者同时提出要求支付在调解组织调解期间工资的，仲裁机构在对事实确认后，对其请求可予以支持。”即用人单位可以不支付公司违法通知解除劳动合同至劳动者提起仲裁这段时间的工资。

深圳打工仔绕路上班途中受伤

【案例回放】 2月27日凌晨，鄢俊骑电单车搭载席某前往工厂，途经碧头百合旅馆附近的三岔路口时发生意外，撞上路边绿化带，电单车滑出20米，鄢俊当即昏迷不醒，席某倒地轻度受伤，拨打120，鄢俊被送往松岗人民医院紧急救治，手术中被摘除一个肾脏、一节小肠和半块肝脏。其后，转院至宝安人民医院，直到11天后才苏醒过来，至今未脱离生命危险。

就这一事故是否属工伤、赔偿金额大小等问题，家属厂方各执一词。家属认为，事发时鄢俊正在上班路上，理应算是工伤。厂方则称，鄢俊租住在距离工厂较近的朗下社区，而事故发生在较远的碧头社区，而且，工厂每天上午8点上班，而事故发生在7时50分，显然不在上班时间范畴。目前，双方依然没有达成共识。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 绕路上班途中受伤算不算工伤？

【法律解读】 《工伤保险条例》第十四条第六款规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。根据《工伤保险条例》的立法本意，这里的“上下班途中”应该从劳动者的立场出发做全面、正确的理解，应当理解为职工在合理时间内，为上下班往返与住处和工作单位之间的合理路径之中。依社会普遍观念，上下班的合理途径并非必经或唯一的路线，而应根据个案具体情况而定。该路径既不能机械理解为从工作单位到职工住处之间的最近路径，也不能理解为职工平时经常选择的路径，更不能以用人单位提供的路径作为职工上下班必须选择的唯一路径。对于绕道，则可考虑绕道的必要性和距离长短，并结合其他因素加以解释。从绕道的原因分析，实践中有因突发事件而绕道，因私事而绕道和因工作而绕道等多种情形。上下班途中因私事而绕道的情形较为普遍，如果该事务是日常生活的必须要求，从劳动者立场而言，绕道是上下班途中不得不经过的路线，具有必要性，可以认为该路径为合理路径。此案中只要鄢俊骑发生事故时确实是在上班途中，即使因故绕路上班仍可认定为工伤。

女子应聘前台变“坐台” 要求退押金遭拒

【案例回放】 钟女士在百姓网的招聘信息中，看到一条北京国玉大酒店招聘前台、收银、迎宾、话务人员的帖子，每月工资三到五千元不等，还提供住宿，而且对学历要求不高。钟女士觉得这份工作很难得，于是便拨通招聘人冯经理的电话，应聘酒店前台的职位。面试时，工作人员向钟女士收取了100元ic卡工本费，以及600元工作服押金，称工作一个月后公司会将工服钱退还。

第二天，钟女士拿着行李搬进宿舍，却发现宿舍的女孩全都浓妆艳抹，另一个新来的女孩小赵聊天时告诉她，这些人全都是坐台小姐。小赵本来是应聘经理助理，但交完钱后，ktv的工作人员却告诉小赵，她有时需要坐台，小赵听后坚决反对，想要回押金，可对方态度却非常蛮横，称工服可以拿走，押金不退。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 大酒店是否可向钟女士收取100元ic卡工本费和600元工作服押金？

【法律解析】 首先， ic卡工本费属于企业正常的招聘管理费用，理应由企业承担，大酒店向员工收取ic卡100元工本费是不妥当的。其次，根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。酒店向员工收取600元工作服押金也是违法的。《劳动合同法》第八十四条规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

当然，有关部门规定，在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。需注意，这里所谓“劳动者占有单位价值较高的财物”，主要是指集卡司机自行保管的车辆等，工作服一般不属于这个范围，用人单位不可收取押金，要求劳动者购买该工作服更是错上加错。

白领隐瞒婚姻怀孕后遭辞退

【案例回放】 2010年7月5日，张女士入职北京铭万智达科技有限公司，在入职前填写的《应聘人员求职登记表》和入职当天填写的《员工入职登记表》均为未婚。但2010年11月，张女士称自己已怀孕，并有流产征兆，向公司请假2周，同时还提交了医院的诊断证明。2010年12月，铭万智达公司向张女士发出《解除劳动合同通知书》，以张女士入职时提交的相关材料与事实不符为由，依据双方签订的《劳动合同》及《员工手册》与张女士解除劳动合同。

今年1月10日，张女士向朝阳区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求铭万智达公司继续履行劳动合同。公司代理人强调，公司辞退张女士并非因其怀孕，而是张女士的诚信有问题。“作为隐私我们允许员工‘隐婚’。如果你不愿意告知婚姻状况可以在求职表上填写拒绝回答，但是你不能撒谎。”张女士则表示，当时是担心如果告知对方已婚就有可能不被录用。后仲裁委员会作出裁决，铭万智达公司继续履行与张女士之间的劳动合同，并支付张女士工资损失。公司因不服裁决，起诉至北京朝阳法院。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 劳动仲裁委员会何以裁决公司继续履行与张女士的劳动合同？

【法律解析】 张女士已与公司建立了劳动关系，公司单方解除劳动合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由无非有三种。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但是录用条件应当合法，我国的劳动法明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。张女士在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。

第三，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除。张女士有不诚实行为可以批评，但根据《劳动合同法》规定，劳动者如实告知义务的内容通常理解为“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，而劳动者的婚姻生育状况一般被列为个人隐私。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意。所以劳动仲裁委员会作出裁决，公司继续履行与张女士之间的劳动合同，并支付张女士工资损失。

2012年4月劳动争议典型案例解读 (2012-06-25 15:15:16)转载▼

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“山间堂”为员工办外地社保 申通快递员工工资“负三百元”

——2012年4月劳动争议典型案例解读

周斌

佛山一鞋厂200名工人遭副总辱骂停工抗议

【案例回放】 强群公司是佛山市南海区一家台资制鞋厂，已在当地经营19年，现有员工270多名，多数员工的厂龄在10年以上。南海新轨道交通建设工程将于近期动工，强群公司处于拆迁范围内。4月14日下午，公司副总林某召集全厂员工开会，表示员工在拆迁后，可以到两公里以外、强群公司的子公司永利公司继续上班，并保证“工资不变、福利不变、待遇不变”。随即就有员工要求给予经济补偿。但随即林副总的一句话激起了员工的愤怒：“不想做就滚，你们的脑子里装的都是大便!”对此，不少员工称人格和自尊心受到伤害。

从4月16日开始，工人们停下了手中的工作，要求厂方道歉，并给予经济补偿。事情发生后，当地工会、人力资源社会保障等部门迅速到场了解情况，稳定员工情绪并组织调处，要求公司行政管理人员向全体员工公开道歉。据悉，林副总已向全体员工公开道歉，公司也对相关管理人员作出停职反省的处理决定。目前，当地工会及政府职能部门正组织劳资双方协商，对员工提出的各项诉求正在协商解决中。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 强群公司是否应向职工支付经济补偿？

【法律解读】 首先要搞清楚的是，拆迁后强群公司是迁至永利公司工作场所，还是把职工安排到永利公司工作？虽然永利公司是强群公司的子公司，但是这两家公司属于不同的法律主体。因此，如果强群公司是将员工悉数安排到永利公司，涉及劳动合同重新签订，那么员工有权不到新公司上班，强群公司应支付经济补偿。即使职工愿意到新公司上班，但是要求支付经济补偿的，强群公司也应支付经济补偿。当然职工同意暂不支付的，强群公司也可以暂不支付。《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

如果强群公司只是把厂址“搬”到永利公司，自己的营业执照、法人代表都不变，那只是一般的厂址搬迁，该事件中两厂的厂址不算远，在强群公司适当安置的前提下，无论职工是否到新址上班，公司都不必支付经济补偿。

其实，不管是由于什么情况，企业都应尊重职工的人格和劳动权利。根据《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。强群公司的教训值得汲取。

“山间堂”为员工办外地社保

【案例回放】 近日，在上海山间堂餐饮管理有限公司工作的马先生与同事们收到两份新的劳动合同，这份合同注明该合同期限都为2011年8月17日至2013年8月16日，员工通过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作。当马先生就这一问题质疑公司人事部门时，得到的回复却是“不签就得离开公司”。

这个新冒出来的劳务输出公司让大家联想到了另一个问题——社保卡。社保卡，上面明明白白地写着由东莞市社会保障局发行。“除了劳务输出公司，我跟东莞完全没关系，怎么会领到一张东莞的社保卡？”面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。“但我是湖北人，照人事的说法，也应该办理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的员工说道。

林小姐也收到了这样一张东莞社保卡，只不过在收到卡一个月后又领到一张《东莞市社会基本医疗保险参保人长期异地居住(工作)申报变更表》，但她拒绝填写这张表格。而另一名已离职的上海籍员工也证实了这一点:“在职期间，他们根本就没有替我缴社保。”

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 上海山间堂为职工在外地办理社保合法吗？

【法律解析】 去年7月1日《社会保险法》实施之后，本市“综保”、“镇保”转为“城保”后，一些单位的用工成本显著增加。部分用工单位选择异地劳务派遣的方式为劳务派遣员工在外省市参保，缴费成本和待遇水平明显低于本市。但这造成了同一单位内因用工方式不同带来社会保障方面新的不公平，也破坏了公平的劳务派遣市场环境。

今年2月20日，上海市就异地劳务派遣用工情况蔓延召开会议，并制订了《关于规范本市劳务派遣用工管理若干意见(试行)》，明确劳务派遣单位和用工单位应当按照《社会保险法》的规定，依法履行社会保险登记和缴纳义务。劳务派遣用工行为发生在本市的，劳务派遣单位和用工单位应当依法为劳务派遣员工办理社会保险登记，并按照本市标准，在本市缴纳社会保险。用工单位和外省市劳务派遣单位在本市注册设立的子公司或者分公司未按照本意见规定缴纳本市社会保险的，由社会保险行政部门、社会保险征收机构按照《社会保险法》的规定责令其限期改正；逾期不改正的，依法予以处理。

新政策出台后，像马先生与同事们即使劳动关系在外地，也应当在本市缴纳社保。如公司不愿意为他们在本市缴纳社保，可按情势变更情形解除劳动合同，同时须按《劳动合同法》的规定支付经济补偿；他们本人也可提出解除劳动关系，公司也应支付经济补偿。所以上海山间堂即使让职工“补签”了一份劳动合同，也不能继续一面在本市用工，一面为职工在外地缴纳社保费。

太平洋女性网女总编怀孕遭辞退

【案例回放】董小姐今年34岁，2011年2月底进入广州太平洋电脑信息咨询有限公司旗下太平洋女性网工作，月薪3万元，先后担任执行总编辑、总编辑。在这一年时间里，董小姐表现出色，太平洋女性网业绩飙升超过100%，成为公司2011年年报的最大亮点。

今年4月19日，董小姐确认怀孕了。4月24日，总公司高级副总裁李某某两次找董小姐谈话，以她怀孕不能胜任工作为由要求她主动辞职，董小姐明确表示不同意。4月26日，董小姐突然获悉公司经理层已宣布自己“离职”。她随后致电公司首席营运官张聪敏，张竟然回答说：“你已正式向我提过辞职，我现在同意你辞职。”原来在3月6日，她曾发短信给张聪敏提辞职。之后，公司高层一直找她谈话挽留。4月16日，她又发短信给上司同意留任。董小姐认为公司得知她怀孕后，蓄意把两件事混淆来规避辞退孕妇的法律责任。

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【争议焦点】 公司是否可以董小姐自己提出辞职为由解除劳动关系？

【法律解读】 根据有关规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同，但不包括女职工自己提出或单位以过失性原因解除等。

辞职权属于形成权。《劳动合同法》规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一般来说，劳动者提出辞职，用人单位如不同意，30天后就视为生效。同时，辞职行为一旦做出，在用人单位同意之前，劳动者可以变更或者撤回，但如果用人单位已经做出同意的决定，劳动者就不能再反悔了。

也许有人会问：手机短信可否作为辞职的证据？《合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。一般来说，法律诉讼的证据，应具备三个最基本的特征：客观性、关联性、合法性。根据我国《电子签名法》第7条：“数据电文不得因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”短信可成为案件事实认定的证据。

但由于电子证据有其特殊的高科技性、易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改，所以在实际操作中，要使之能顺利地作为证明案件事实的证据可能遇到一定困难。所以，通常情况下由于手机短信形式的特殊性，作为证据使用要进行公证，员工可将短信公证后作为劳动争议证据使用。

此案中如果董小姐有证据证明，她曾发短信给上司同意留任，而公司无证据证明在她同意留职之前，公司已经批准了她的辞职，那么她之前提出的辞职就失效，公司宣布她离职，属于公司单方面解除合同。

范冰冰工作室如此招聘受质疑

【案例回放】 “范冰冰工作室，经过5年的成长茁壮……现在，我们面对社会首次公开招聘。首先，我们需要你善良能关爱别人，热情能感染别人，需要你有相关行业尤其是媒体的从业经验，需要你有英语或者其他语言的优势，需要你有好的文字和创造力，需要你不怕工作起来比杜甫还忙……我们没有超过行业标准的待遇，也没有很轻松的工作环境，我们有的只是家人一样的包容和严厉……”

近日，这样一则招聘信息在网络上流传。范冰冰工作室的杨小姐透露这次只招聘一个人，而薪酬方面则会根据应聘者的个人能力来决定。“月薪3000—10000不等，先试用三个月，之后和其他正式员工享有同样的福利。”但是杨小姐信息中所透露出的试用期待遇，却受到人们的质疑。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 试用期员工是否应和其他正式员工享有同样的福利？

【法律解读】 试用期是方便用人单位与劳动者相互了解，然后自行选择的一个阶段。但是，很多企业让这个试用期“走了样”、“变了味”，使得许多求职者的试用期最终成了“白干期”、“廉价期”，不是享受不到应有待遇就是莫名其妙被炒。

《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

因此，试用期工资是可以在合理范围内打折的，但是，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”试用期包括在劳动合同期限中，同样属于劳动关系的存续期。因此，试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。试用期内未缴纳社会保险费的，原则上应当补缴。还有人问，试用期职工能否享受年休假、试用期职工是否享受医疗期等等，其实这里待遇与职工是否处在试用期都没有关系。

试用期属于劳动合同期的一部分，试用期职工和其他职工的唯一区别在于：作为试用期职工来说，随时可通知用人单位解除劳动合同，用人单位不得加以限制；而其他职工需提前30日书面通知用人单位才能解除劳动合同。作为用人单位来说，解除试用期职工的劳动合同比解除其他职工的劳动合同要多一条途径，就是在试用期内证明劳动者不符合录用条件。除此之外，试用期职工与其他职工的劳动权利义务都是一样的。

申通快递员工工资“负三百元”

【案例回放】 “负300多块！”申通快递广州市番禺区洛溪新城分区的快递员小杨怎么也想不到，自己2月份的工资会是负数。2月17日才入职的他，4月9日就离职。与小杨同一天离职的还有他的同事刘自强，2月份上了29天班，他领到的工资单上的数字是33元。包括刘自强和小杨，申通洛溪新城分区离职的员工一共有7个人，新老员工都有，他们都是因为公司扣款较多导致工资压低而离开。

刘自强2月份基本工资2300元，使用非番禺区快递单扣除300元、延迟发货罚款800多元，社保扣除250元，加上三月份才申请到公司的打卡器，押金900元。因此，在基本工资里扣除之后，仅剩33元。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 申通快递是否可对职工进行罚款？

【法律解析】 1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》第12条规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。

2008年1月15日，国务院明确规定《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替。《企业职工奖惩条例》中包括对职工罚款在内的内容因此而被废止。而《劳动合同法》等新颁布的法律法规，对于企业是否有权对员工罚款亦未作规定。《立法法》和《行政处罚法》规定：对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。用人单位不能仅仅为了处罚职工就订立规章制度，而应当依据劳动法依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动者如有一般性违纪情况，应主要通过批评教育等来解决。如职工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可依法解除其劳动合同。

上海、广东等地没有明确规定企业可对职工处予罚款，广州申通快递对职工进行罚款，是没有法律依据的。当然在部分地方性法律法规中，仍然可以找到企业罚款的依据。如根据《江苏省工资支付条例》第十二条，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，扣除部分不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十；根据《深圳市员工工资支付条例》第三十四条、《河北省工资支付规定》第十七条、《陕西省企业工资支付条例》第二十四条规定，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，每月扣除后的剩余扣除部分不得低于当地最低工资标准。

但需指出的是，即使在江苏、深圳等地，企业罚款也不应开“无轨电车”。首先，企业对于违纪员工罚款至少必须符合两个要件，一是处理的程序符合法律、集体合同、劳动合同以及用人单位规章制度的规定；而是处罚的内容、程度不得超过为维护用人单位正常生产秩序所必需的限度。此外，扣罚违纪员工工资的，还不能低于当地最低工资水平。

其次，尽管一般情况下，司法行政机构是不会干预企业的内部生产经营管理行为，但是鉴于一些单位往往以罚款为名行克扣劳动者工资之实，经济扣罚影响到劳动者基本生活。因此，法院在审理此类案件时，不仅会审查这种经济处罚的合法性，还会审查其妥当性、合理性。像职工“负300元”工资这种情况，是绝对不允许存在的。

技术总监请病假在外兼职被解雇

【案例回放】 2009年5月18日，王先生进入上海一家网络公司，双方签订了期限为5年的劳动合同，约定王先生在研发中心从事技术总监工作，基本工资为税前1.5万元/月。2010年10月14日起，王先生持续向公司递交病假单至2011年5月17日。2011年4月18日，公司以王先生“病休期间，仍从事经营性事务，并未在家休养，涉嫌欺诈”，对王先生已休“病假”按旷工处理，认定其构成“严重违纪”为由，解除了劳动合同。

事后，王先生向劳动仲裁委提出申请，后因双方均不服该裁决，先后诉至法院。近日，上海市浦东新区法院作出一审判决，驳回王先生要求网络公司支付相关期间病假工资的诉讼请求；网络公司不支付王先生相关期间病假工资2万余元、不支付违法解除劳动合同的赔偿金4.6万余元。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 法院何以不支持王先生的诉求？

【法律解读】 这是一起典型的职工病假期间在其他单位从事有报酬的劳动，又不按单位要求回厂上班，造成旷工而被除名引起的劳动争议案。疾病休假是公司给予员工的福利。为了保障这种福利的实施，各地政府对于疾病休假期间的工资待遇作出了规定。如果员工在疾病休假期间从事经营事务，可能存在着滥用福利的行为。

根据原劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会等于1992年联合发布的《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第四条明确规定：“伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。”

因此，员工在疾病休假期间不得从事有收入的活动。如果公司查实劳动者在外从事其他有收入的工作的话，可以停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期要求其返回单位复工。但由于此通知发布时间很早，现在医疗保险已由社会统筹，治疗期间的医疗费用不由公司负责，而是由医疗保险统一负责，停止疾病保险待遇恐怕难以实现。此外，《企业职工奖惩条例》已经废止。现在公司处理违纪员工主要以依法订立的规章制度为依据。据此如果员工旷工情节严重或拒不改正的，可以严重违纪为由解除劳动合同。

本案王先生一方面向公司申请病假，享受给予的病假待遇，另一方面担任他人公司的经理，从事经营性工作，严重违背其作为劳动者应当遵循的诚实信用原则。公司据此认定王先生已休的相应病假属于旷工，并进而认定其严重违纪而解除劳动合同的行为并无不妥。

2012年5月劳动争议典型案例解读 (2012-06-25 15:19:08)转载▼

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渣打银行招实习生要求先存款 滑翔伞运动员坠亡善后引争议

——2012年5月劳动争议典型案例解读

周斌

渣打银行招聘实习生要求先存款50万

【案例回放】 北京某大学金融专业大三学生杨惠去年11月在网上看到渣打银行“实习体验生”项目的招聘信息。按照要求填写网络简历，二十多天后，杨惠收到了面试通知，面试地点是广州。今年1月，杨惠来到渣打银行位于广州市荔湾区中山八路的支行。没多久，杨惠收到了渣打银行发来的电子邮件。在发给杨惠的“渣打银行体验生项目面试评估结果”上可以看到，经过简历筛选、笔试和面试环节，来自中山大学、广东外语外贸大学等大学的7名学生获得了实习机会，另有20名学生进入渣打银行“VIP客户或其子女优先录取通道”。据了解，成为渣打银行VIP客户的条件是到该行开立50万元定期存款户头。

后经渣打银行广州分行媒体公关部负责人确认：渣打银行确实在全国举办“金融体验生”项目，在同等条件下，VIP客户子女可优先录取。现在正在渣打银行实习的学生，不少是通过VIP客户渠道取得实习机会的。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 “VIP客户子女可优先录取”是否构成就业歧视？

【法律解析】 我国《就业促进法》明文规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。大学生怀抱希望渣打银行去面试，却没有得到公平待遇，渣打银行在招聘过程中涉嫌搭售产品、违规发展客户，严重违背其作为著名上市公司的社会责任。“VIP客户子女可优先录取”，也就是变相提高了“非VIP客户子女可优先录取”的录用标准，这难道不是就业歧视吗？

当然也不是说用人单位设立“优先录用”条件的，一律难免就业歧视的嫌疑？事实上，用人单位可以依法设立“优先录用”条件。如《劳动合同法》规定，用人单位依法裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。再如《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》第十六条规定：“被授予见义勇为先进分子荣誉称号的人员报考学校或者应聘就业时，在同等条件下，学校、单位应当优先录取、录用。”但是，对于没有法律依据的，用人单位不要随意设立“优先录用”条件，否则就有可能侵犯求职者正当的就业权利。违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

滑翔伞运动员杨小强意外坠亡不算工伤？

【案例回放】 富阳市常安镇永安山滑翔跳伞基地发生一起事故，年仅20岁的滑翔伞运动员杨小强在完成一个高难度技术动作时出现失误，结果从百米高空坠落，当120赶到事发地时，杨小强已停止呼吸。知情人还说，教练当时曾劝阻杨小强在陆地上空练习这一特技动作，不过后者没有听从教练的劝告，最终导致悲剧的发生。

中国航空运动协会在《关于滑翔伞飞行员杨小强发生飞行事故的说明》中声称，杨小强现为富阳铁匠铺文化传播有限公司滑翔伞飞行员，今年尚未入选国家队。他曾于2011年度入选国家滑翔伞集训队。2012年度国家滑翔伞集训队选拔赛尚未开始。来自国家滑翔伞队的知情人士透露，杨小强此次训练，并非是国家队组织的集训，而是他的个人行为。

据了解，当时他所做的空中360度旋转，即圈内俗称的“翻跟头”，并非是滑翔伞定点项目国际比赛中的规定动作，而是一个动作危险系数很高的特技。知情人士透露，“杨小强在公司的职责是双人伞带飞和教学，并不包括单人特技伞练习。”也就是说，杨小强在工作单位却干了职责之外的事情，所在公司也不存在赔付责任，“给钱，也只能算是人道主义安慰之类的。”

单位赔偿也没戏，商业保险呢？知情人士又给了一个意外，“遗憾的是，杨小强的商业险今年5月份到期，他并没有及时续保，所以……”

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 杨小强之死是否可以算作工伤？

【法律解读】 杨小强之死是否可以算作工伤，关键是两个问题。第一，杨小强是否与富阳铁匠铺文化传播有限公司存在劳动关系。《运动员聘用暂行办法》主要适用于政府全额拨款的事业单位，不适用于属于私人性质的俱乐部。国家滑翔伞集训队是根据国际赛事任务，每年选拔一次，国家滑翔伞队员身份当年有效。如果杨小强此次参加的并非国家队组织的集训，他与国家队之间的确不存在劳动关系。但是如果杨小强的日常工作都是在铁匠铺公司的安排下进行工作，并由铁匠铺公司按月支付工资，双方建立的就是一种劳动关系，应受劳动法调整。如果杨小强与铁匠铺公司只是挂靠关系，而非劳动关系，在国家队也不占编制，就难以认定为工伤。在这种情况下，运动员个人更应加强保险意识，积极参加商业保险。

第二，即使杨小强与铁匠铺公司存在劳动关系，还要看杨小强参加的此次训练完全是他的个人行为，还是受铁匠铺公司指派。如果杨小强是受铁匠铺公司指派的，在工作时间、工作地点、因工作原因发生事故伤害，就应当认定为工伤，即使他本人在训练中个人存在一些过错，如履行工作职责在一定程度上超越了授权范围、不听劝阻做危险动作等，也不能就此轻易地不认定工伤。单位未为他缴纳工伤保险费，更不是不承担赔付责任的理由。《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

北京交响乐团决定对奥列格予以除名

【案例回放】 5月14日晚，北京交响乐团俄罗斯籍大提琴首席奥列格在乐团休整期间外出度假。在乘坐的列车上，奥列格将双脚放在前排女乘客的座椅背上，引起前排女乘客强烈不满，要求他将脚放下。奥列格不但未改正行为，反而用汉语辱骂该女乘客。这一过程被其他乘客录下在网上播出后，引发公众强烈不满。据悉，奥列格2002年3月开始受聘于北京交响乐团，合同将于今年7月到期。事发后，北京交响乐团认为，奥列格的行为严重损害了乐团的声誉。该团依据剧团管理规定及聘用合同相关约定，对在列车上向中国女乘客做出不文明行为的俄罗斯籍大提琴首席奥列格予以除名。

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【争议焦点】 北京交响乐团何以解除或终止奥列格的劳动合同？

【法律解析】 奥列格度假时的粗鲁言行在社会上引起了公愤，这样的人如果继续留在响乐团的大提琴首席位置上，恐怕观众是不会买账的。但是从法律上讲，他的行为还够不上严重违纪，北京交响乐团为何可以解除他的劳动合同呢？同时，他于2002年3月开始受聘于北京交响乐团，今年7月合同到期时，在本单位的工作年限已经满十年。根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。就是说届时奥列格的劳动合同还可能不能终止。

不过，对于涉外劳动关系中的争议纠纷，在适用《劳动合同法》等相关法律上有其特殊性。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得许可证书后方可聘用。而就业许可证书是有期限限制的。所以一般认为，《劳动合同法》中的无固定期劳动合同有关条款，对于外籍职工未必适用。

《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。” 原上海市劳动局颁发的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第十六条规定，“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”

从上述两个文件中可以看出，原劳动部的规定，明确了外国人在中国就业时，在劳动权利义务方面的四项内容是必须按国家标准执行的，同时引申出，双方当事人对其它有关权利义务内容则可以通过合意确定。而原上海市劳动局的贯彻意见，更明确了劳动关系涉及的七项内容双方可以约定，比较清晰地指导了用人单位在与外国人签订劳动合同时，可以通过协商、合意来确定的内容范围，其中就包括了解除条件。

所以，北京交响乐团依据剧团管理规定及聘用合同相关约定，解除或终止奥列格的劳动合同，这个决定不但合理，而且有其特殊的法律依据。但不能据此得出结论：对于违反公德但未违法的内地籍职工，也可一律作出类似的处理。

珠海佳能宣布员工放大假 仅发80%基本工资

【案例回放】 一位珠海佳能员工近日在网上晒出了一张由该公司人事科发布的“一时归休通知书”，通知书称，该员工的“一时归休”期间是6月5日——8月26日，但根据公司的生产状况，“归休”时间有缩短或延长的可能，员工必须服从公司的安排。通知称，“归休”期间员工可获80%的基本工资。全员返回家里住宿，6月10日前须退出宿舍。公司支付员工户口所在地至公司的往返路费。

不用做也可得80%工资，通知看起来似乎很吸引人，但珠海佳能内部员工却不这么认为，发帖的员工抱怨称：“放假3个月，不给吃，不给住，解除劳动合同不可能，要走自己退职，就是不给你经济补偿金。一个月工资才能领到1000多块，自己在外面租房子，吃饭怎么够啊？”

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 “归休”职工如何维护自己的合法权益？

【法律解读】 《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。

所以用人单位不得无故让职工“归休”而只发基本工资。如果用人单位因故发生生产性停工的，根据《工资支付暂行条例》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 珠海佳能让职工在“归休”的第一个月就只拿80%的基本工资，显然是不合适的。

另外，“归休”职工主动提出辞职，也有可能获得经济补偿。因为用人单位违约在先，这种情形在法律被视为“推定解雇”。根据《劳动合同法》第三十八条规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

公司规定上班禁止讲方言 违者可能开除

【案例回放】 5月16日，苏州某论坛上一篇名为《在公司一不小心嘴里蹦出几个苏州话，饭碗就没了》的帖子，吸引了众多网友的眼球。网友“小酷家的兔子”在帖子里大吐苦水：“上周我们公司发了份脑残的公告，说是不准在公司办公场合讲苏州话，一经查到就要被开除，公告一出公司像炸开了锅。上年纪的大姐们还操着苏州话说谁想出来的这个馊主意，暗地里还偷偷地说，大家都以为这个规定是瞎说的。没想到中午一个同事在走廊和清洁阿姨说了几句话，不到5分钟全公司都收到这个同事被通报批评的邮件，邮件中说这个是全公司第一个违反的，接下来有人违反就直接开除。”帖子的下面该网友还贴了一张公司的通知，可以看到通知上明确指出：为了融洽同事间的沟通，禁止员工在上班时间用方言讨论公司事务，违反者公司将依据影响大小将予以通报批评或者是解除劳动合同！短两三天的时间，却已有5000多名网友浏览了该帖，留言上百条。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 公司可以开除讲方言的职工吗？

【法律解析】 按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为严重违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

用人单位提倡职工使用普通话没有错，但是因为职工讲方言就解除劳动合同，显然有滥用处罚权的嫌疑。《劳动合同法》规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这家公司对于讲方言职工的处罚规定，是否经过了以上民主程序？

另外，从解雇程序上看，以“严重违纪”为由解除劳动合同虽然可以不必提前通知，但做出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的签收手续。《劳动合同法》第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

深圳一员工因透露工资被开除

【案例回放】 周先生今年2月份到深圳市龙岗润鑫绿色能源有限公司上班，是一名领班。一天早上他突然接到公司通知，说由于他向同事透露了自己的工资数额，被辞退了，并处以3000元罚款。“自己当月工资拿不到不说，还要倒给公司几百元，这样的规定合理吗？”该公司负责人称，周先生是一个比较有行业经验的员工，公司给定的工资较高。公司从其他员工处了解到，他将有工资内容的信息向其他员工炫耀，其他员工见他不在一线还拿这么高的工资，致使部分员工心理不平衡，出现消极怠工现象。而且，公司一直有规定不能将自己工资透露给其他员工，且每次开会都会强调一下。不过，周先生表示不知道公司有此规定。近日，深圳横岗街道办劳动部门已介入协调。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 企业工资分配方案可否对职工保密？

【法律解析】 周先生仅因透露自己的工资数额，就被企业开除和罚款，企业的这种做法存在滥用处罚权的嫌疑。且不说对于周先生的处罚是否合适，企业内部分配方案原本就不应向职工保密。现在一些企业实行“保密工资制度”，并禁止员工相互打听工资，这种规定是否合理合法，一直存在争议。但有一点可肯定，就是员工对于企业制订工资分配方案，依法享有参与权和知情权。

《劳动法》颁布后，劳动部的《工资支付暂行规定》第十七条规定：“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制订内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报劳动行政部门备案。”

《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位，应在建立健全公开、公正、公平的内部分配机制上多做工作，依法保证职工及时了解和参与制订工资预算和分配方案，工资分配方案的落实情况也应向职工如实公开。

怕液氨爆炸 厂方强令职工签生死状

【案例回放】 5月10日，河南安阳市汤阴县瓦岗肉联厂的职工就被厂方要求在一份合同上签字，合同上写着，“厂区因生产需要储存易燃易爆原料，如果发生爆炸造成职工伤亡，厂方概不承担责任。”

厂里由于生产需要，储存15吨液化氨的两个金属罐，从去年七、八月份开始，一条即将修建的铁路使这两罐液氨变成了职工的心病。按规划，线路离肉联厂液氨储罐的直线距离只有12米左右。由于液氨储罐及关联设备都是焊接或者地下管道施工的，铁路线通车后，火车长期与铁轨接触产生的大幅度震动，有可能将储罐焊接管道震裂，引发液氨泄漏，进而引起爆炸。肉联厂厂长陈书印想到一旦发生事故，厂方可能将面临六、七十名职工的伤亡赔偿，就决定拟定一份“生死状”合同让职工签字，声明一旦发生事故厂方免责。

此事经媒体报道后，当地安全生产监督部门的调查小组已进驻该厂，企业董事长当众宣布了撤销陈书印厂长职务的“红头文件”，并让厂办工作人员将已签订的合同当众一一烧毁。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 “生死状”合同有关条款合法吗？

【法律解读】 液化氨属于易燃易爆的危险化学物，超过10吨即为重大危险源，保存期间应避免受热，严禁烟火，防止激烈撞击和震动。而据国家《建筑设计防火规范》标准和《铁路运输安全保护条例》，铁路周边200米内，任何单位和个人不得建造、设立、储存易燃、易爆等危险物品的场所、仓库。

《劳动合同法》第26条规定：以胁迫手段签订的以及违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》也指出，“工伤概不负责”的行为“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”所以，所谓“生死状”合同有关条款即使签署，也不具有法律效力，一旦发生事故，工厂对员工工伤的赔偿责任难辞其咎。

2012年6月劳动争议典型案例解读 (2012-07-15 11:12:20)转载▼

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单位扣押户口卡十余年终返还 留用职工未续合同赔双倍工资

——2012年6月劳动争议典型案例解读

周斌

喜之郎辞退乙肝携带员工被诉就业歧视

【案例回放】 30岁的凌绍峰是本市武清区人。2010年，他通过招聘成为“喜之郎”销售部驻津业务代表。“2010年6月30日签订的劳动合同，合同期限至2013年6月30日。在此期间，我的工作一直得到公司的认同和肯定。2011年6月，我因被查出是乙肝病毒携带者而住院治疗，在休假期间曾因公司要求，立刻恢复了工作。”凌绍峰说，2011年9月，他陪同公司王经理前往静海走访市场，其间王经理对他说：“小凌，公司考虑到你的身体原因，希望你主动辞职。”

此后，王经理又多次提出希望其主动辞职，但都被凌绍峰明确拒绝了。2011年10月，凌绍峰被迫离职，但拒绝在离职单上签字。“对我工作满意，肯定我的业绩，仅仅因为我是乙肝病毒携带者，就逼我离职，这不是明显的违法行为吗？我怎么能签离职单！”凌绍峰说。但公司人力资源部相关工作人员称，凌绍峰到公司工作及签订劳动合同等情况属实，之所以在聘用其一年多以后辞退，是因为其沟通和业务能力达不到公司要求，经培训和指导仍然不能改善，与“乙肝”无关。

凌绍峰想通过法律途径维权，并获得了法律援助。他首先向“喜之郎”所在的深圳市南山区劳动监察大队递交了投诉信，求依法处理“喜之郎”非法解雇乙肝携带者。他还提起民事诉讼，认为“喜之郎”以乙肝病毒携带为由强制解除劳动合同，严重侵犯了其平等就业的权利，要求法院判令“喜之郎”赔偿精神损害抚慰金4万元，并承担因此支出的律师维权费用6000元。

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【争议焦点】 喜之郎辞退乙肝携带员工凌绍峰是否属于就业歧视？

【法律解析】 2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”此后乙肝病毒携带者入学、就业环境的确得到了一定程度的改善，但仍然把部分职业乙肝患者的就业保护作为特例排除在外。如1995年10月公布实施的《中华人民共和国食品卫生法》规定，凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病者（包括病原携带者），不得参加接触直接入口食品的工作。在我国，这条规定针对的主要群体是厨师、配菜工、服务员等餐饮业从业人员，“喜之郎”是中国果冻食品领域的第一品牌，它要求参加接触直接入口食品工作的职工不能是乙肝表面抗原携带者似也情有可原。

随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展，一般接触不会造成乙肝传播已成医学界共识。2009年6月1日起《食品安全法》施行，原《食品卫生法》同时废止。随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”，还增加了一句“食品生产经营者应当将其调整到其他不影响食品安全的工作岗位”，从而进一步保障了相关劳动者的就业平等权。所以如果有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面抗原携带者而解除劳动合同，当事人可以提出民事诉讼。如2009年6月，由于是乙肝病毒携带者，22岁小伙被广州海洋馆辞退。为此，他把海洋馆所属的广州海洋生物科普有限公司告上法庭，广州越秀区法院一审判决，判令该公司书面道歉并支付精神抚慰金2000元。

如果没有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面抗原携带者而解除劳动合同，“喜之郎”也应说明单方解除劳动合同的法定理由，并承担举证责任。现“喜之郎”称凌绍峰不胜任工作，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是公司将承担三次举证责任：证明凌绍峰不胜任工作，证明公司已经对凌绍峰进行过培训或者调整工作岗位，证明凌绍峰经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。如果“喜之郎”缺少相关证据，就可能构成违法解除。对于违法解除，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位未续合同被判支付双倍工资

【案例回放】 乌鲁木齐市某果品公司于2009年4月8日与刘某签订劳动合同，确认刘某于2008年11月1日到该公司工作，合同终止期限为2009年12月31日。2010年3月24日刘某因病住院，同年5月26日病假期满后回单位上班。2010年6月11日，刘某因不同意变更工作，与某果品公司解除了劳动关系。后刘某向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某果品公司支付包括2010年1月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资。仲裁委驳回了刘某的请求。刘某不服诉至法院。一审法院对刘某的诉讼请求不予支持。刘某不服一审判决提起上诉。近日，乌鲁木齐中院二审判决，某果品公司应支付刘某2010年1月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资共计7710元。

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【争议焦点】 原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？

【法律解析】 按照《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于劳动合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及双倍工资罚则，目前法律法规及相关司法解释尚无明确规定，此案中仲裁和一审法院的执行口径是不适用双倍工资罚，二审法院的执行口径是适用双倍工资罚则，但不适用宽限期。

需注意，目前上海市劳动仲裁明确：“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”即上海明确对于“过期合同”，既适用双倍工资罚则，也适用宽限期。即此案在上海判决，某果品公司应支付刘某2010年2月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资。

原单位扣押户口卡10余年 离职雇员诉返还获支持

【案例回放】 李某在某公司工作时按公司要求将户口卡交给了公司人事部门，现李某已经离开了该公司，但却没有要到自己的户口卡，多次和公司索要未果后，李某将该公司告上法庭，要求其返还自己的户口卡。该公司则辩称：公司为了引进人才，付出了一定的费用，同时李某在该公司处服务未满5年，故该公司不同意李某的诉讼请求。最终法院判决被告公司将李某的户口卡交还给李某。一审判决后，被告公司对判决结果不服，申请上诉。日前，经二审法院判定维持了北京市顺义区人民法院已对此案作出的一审判决。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 为何李某可以要求公司归还户口卡，而公司却不反诉李某的违约责任？

【法律解析】 户口卡属李某所有，故李某要求公司返还户口卡，系基于物权的一种请求权，公司应当予以返还，以保证李某对其户口卡的正常使用。公司以引进人才付出了费用为理由扣押李某的户口卡，缺乏法律依据。但是该公司如提起反诉则不同，即使按照法律规定和双方的约定，李某违约离职应承担赔偿责任，但它体现的是一种财产关系，在法律上一般受到时效期限的制约。在2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施之前，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《劳动争议调解仲裁法》实施之后，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。由于公司没有在李某离职并拒付赔偿金后的六十日内提起劳动争议仲裁，放弃了主张自己权利的机会。此案也提示用人单位，即使员工违约离职，也应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续等，同时务必在有效期内向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，千万不要用卡住户口、档案等手段“制裁”员工违约离职。

另需注意， 2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除了以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

就业协议书不能约定劳动合同违约金

【案例回放】 2010年9月，某软件学院的学生小陈与软件公司院签订《实习协议书》，小陈承诺于实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元。2010年11月，软件公司将小陈派遣到另一家软件公司参与软件开发工作。其间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训。同月，软件公司、小陈又签订《就业协议书》，小陈在该协议备注栏内写下上述服务期及违约金的承诺。2011年6月30日，小陈办理离职手续，确认不与软件公司签订劳动合同。因双方交涉未果，软件公司诉至法院要求小陈支付违约金18000元。一审法院以协议中有关服务期承诺及违约责任等内容，有违公平原则，有损学生的自主择业权，不能作为追究违约责任的依据为由，驳回软件公司的诉讼请求。软件公司不服，提起上诉。市一中院审理后认为，双方的协议书未对小陈的工资待遇、工作岗位等最基本的条款作出约定。实习结束时，软件公司、小陈曾就建立劳动关系问题进行磋商，小陈对软件公司提出的工资标准不满意，致使双方未能签订劳动合同，最终缔约未成不能归责于任何一方，二审维持原判。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 软件公司追究小陈的违约责任为何得不到法院的支持？

【法律解析】 小陈曾与软件公司院签订《实习协议书》和《就业协议书》，但他当时作为高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份，实习协议书是大学生和实习单位约定实习有关事项的协议，就业协议书是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，并非劳动合同，而是一般的民事协议。

就业协议中可约定违约金，但大学生到用人单位报到后，原就业协议就算履行完毕，双方形成了劳动关系，应依法签订劳动合同。劳动合同受劳动法调整，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。

劳动合同中也可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。由此可见，虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。

软件公司与小陈签订的“实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元”的协议，已经超出了就业协议违约金的范畴，实质上属于劳动合同中约定的服务期和违约金的范畴。但是双方的劳动合同并未签订，况且在小陈参与软件开发工作期间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训，这也不符合劳动合同中约定服务期和违约金的条件，所以软件公司追究小陈的违约责任得不到法院的支持。

躺着也中枪 司机因同事打小报告被辞获赔3千元

【案例回放】 张师傅是一个老司机，2010年加盟了一家危险品运输的物流公司，帮助公司运货。他与公司签订了2年合同，合同截止日期是2012年年底，月工资4000元左右。今年4月，公司在没有任何征兆的前提下，突然解除张师傅的劳动合同，称其严重违反公司劳动纪律，而且罚扣了张师傅当初交给公司的3000元保证金。张师傅觉得非常纳闷，经过多方打听，有和他一起运货的同事向领导打了他的小报告，说他在危险品运货的交货地的厕所里抽烟，违反了公司的安全纪律。这下，张师傅不干了，因为他平时很少抽烟，在工作时从来不带，更不会抽，他知道自己运输的是危险品，哪敢拿自己的性命开玩笑呢？于是，法援律师帮助张师傅进行起诉，要求单位作出赔偿。本案开庭后，张师傅所在的公司拿不出任何张师傅当天在厕所抽烟的证据，那位打小报告的同事也没有到庭作证。随后，仲裁庭主持和解，最终公司无条件返还张师傅的保证金3000元，另外支付张师傅3000元补偿费。虽然获得赔偿的钱不多，但是张师傅着实是出了这口气。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 物流公司是否可以张师傅违规抽烟为由解除劳动合同？

【法律解析】 按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为严重违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

当然劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。就此案来说，严禁在危险品运货的交货地的厕所里抽烟，这是基本的劳动纪律和职业道德，作为老司机的张师傅是不应不知道的。但是物流公司以张师傅违规抽烟为由解除劳动合同，必须对张师傅的违规行为承担举证责任，否则就要承担不利的后果。

从解雇程序上看，以“严重违纪”为由解除劳动合同虽然可以不必提前通知，但做出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的签收手续。《劳动合同法》第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

由于此案是双方和解的，公司支付给张师傅3000元补偿费并非按照法定标准。如果公司的解除行为一旦被违法，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。张师傅月工资4000元左右，可以得到8000元左右的赔偿金。

另外，不管解除张师傅的理由是否成立，保证金3000元都应归还张师傅。

单位试业期间未签订劳动合同被判双倍工资

【案例回放】 孙某于2010年7月29日应聘到某公司担任办公室主任一职，工资为2500元/月；2010年10月16日，公司以孙某不能胜任工作为由解除劳动关系，孙某于当日办理离职手续，期间双方未签订书面劳动合同。孙某离职后，于2011年3月4日向江西省宜春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年8月2日仲裁委作出仲裁裁决公司支付包括未签订书面劳动合同双倍工资等。公司对仲裁结果不服，遂向宜春市中级人民法院提出申请，请求撤销仲裁裁定书，宜春市中级人民法院于2011年11月29日撤销了此仲裁裁定书。孙某不服，遂向宜春市袁州区人民法院提出诉讼。公司辩称：孙某入职公司时，公司尚未正式营业，未签订劳动合同责任在于孙某自己，且孙某是自愿申请离职。2012年5月29日，宜春市袁州区人民法院一审判决某公司支付给原告孙某解除劳动合同双倍工资、经济补偿金、代通知金合计7千余元。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 公司试业期间是否应依法签订劳动合同？

【法律解析】 《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

现在开办企业，一般都搞“试业”，工厂搞“试生产”，宾馆搞“试营业”。试业期间是否应依法签订劳动合同？答案是肯定的。如果试业期间已经依法办理了工商登记注册手续，成为具备经营主体资格的独立法人，就应依法签订劳动合同。如果尚未办理注册手续，但是这家筹备中的企业是以母公司的名义招聘的，其工作内容就是帮助母公司建立一个子公司，那么劳动者也应与母公司签订劳动合同，其薪资福利也都由母公司发放。等到子公司成立后，劳动者继续为子公司服务，原劳动合同依旧有效。但是如果招聘是以未来将建立的公司名义进行的，尽管按照公司法的理论，筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为；如果公司未能成立，发起人应该对筹备过程中的一切债务负责，但是由于筹备中的公司不具备法人主体资格，不能独立承担法律责任，所以未签订劳动合同，不适用《劳动合同法》关于双倍工资的罚则。

2012年7月劳动争议典型案例解读 (2012-08-21 19:23:36)转载▼

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暴雨中开车遭水淹 台风下送货被电击

——2012年7月劳动争议典型案例解读

周斌

北京特大暴雨灾害《阿阿熊》杂志主编遇难

【案例回放】 7月21日，北京特大暴雨如期而至。然而，《阿阿熊》杂志主编主任丁志健早已约好的公事，怎么可能因为一场大雨而取消。在他出门前，妻子邱艳还抱怨了一句，“怎么周末了还要谈事情，何况还要下雨。”夫妻俩约好了，16时左右打个电话，让丈夫早点回家。

午后，北京城区便有地区开始落雨，至15时左右，暴雨正式光临北京。豆大的雨点，由疏落迅速转为密集，倾盆而下。晚19时，北京市防汛办发布汛情橙色预警。此时，丁志健刚谈完事，朋友挽留吃饭，他却坚持推掉了。妻子如约已经打来电话催促回家。

于是，开着那辆今年4月才新买的黑色现代途胜，丁志健踏上了回家的路，但途中被广渠门桥下的积水里困住了，北京暴雨致广渠门桥下积水4米。不知道是外面水压太大，还是被什么东西挡住了，他打不开车门，也打不通报警电话，让妻子代为报警救他。等到消防员找到了被淹车辆位置，把车拉上来，里面的丁志健被救时已经奄奄一息最后经过一个多小时的抢救无效身亡。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 丁志健是否可认定为工伤？

【法律解析】 《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

丁志健如按照《工伤保险条例》第14条第6项的规定，即“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形认定为工伤，其前提条件之一是受到交通事故伤害。按照《道路交通安全法》规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。在车中溺水身亡算不算交通事故？对于这个问题，目前尚存争议。

《道路交通安全法》定义的交通事故，前提条件还是因车辆在行驶过程中造成的人身财产方面的伤害事故，而丁志健不幸遇难是由于车辆在雨水中停驶后由于雨水淹没过车辆进而溺水身亡，并不是由于车辆行驶本身造成的直接伤亡。退一步说，即使从宽理解法条，将此情形界定为交通事故，接下来也面临操作上的一些问题。比如，交警部门必须先依法勘查事故现场后出具交通事故认定书，且必须认定为丁志健对此事故负或者同等责任、或者次要责任甚至无责任。但是，显然，此次事故中无法将“大雨洪水”认定为事故的主要责任者，丁志健的事故责任认定还是主要的可能性居多。因此，7月21日，北京道路上被水淹的车辆有很多，交警部门是否都会认定为“非本人主要责任的交通事故”？如果不能认定，那么这些受害人就难以认定为工伤。

当然，如果丁志健不被认定为工伤，恐怕不仅是他的家属，很多人都不能接受，毕竟他是由于处理公事而不幸遇难。其实，对于丁志健能否认定为工伤的问题，我们不妨换一个视角来看。《工伤保险条例》第14条第5项规定，职工“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。

这里的“因工外出期间”，是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外或者为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。这里里的“外出”包括两层含义：一是指到本单位以外，但是还在本地范围内。二是指不仅离开了本单位，并且到外地去了。

第一种情况可以包括领导指派的情形，也可以包括为了更好地完成工作，自己到本单位以外的情形。第二种情况则必须是领导指派的情形。这里的“由于工作原因受到伤害”，是指在外出时间段内与本人所从事的工作任务有直接联系，或开会学习，或接洽业务，或完成一项具体工作。“伤害”包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。

丁志健是杂志的编辑部主任，他在休息天外出约谈公事是很正常的履行职责的行为，他的不幸属于因公外出期间由于工作原因遭受意外事故死亡。按照《工伤保险条例》第14条第5项规定认定为工伤，不仅符合情理，而且有法可依。

上海暴雨天气送外卖男子涉水遭电击

【案例回放】 8月8日傍晚18时30分左右，上海市共和新路4719弄小区内发生意外，一名送外卖男子涉水时被电击倒在水中。据事发小区居民称，可能是因为台风的关系，小区内一株树把一根电线挂断了，导致树木及周边水域带电。一位居民表示:“我之前看到电线悬了下来，就很小心地绕着走过去，没想到这名外来人员由于天色昏暗没有注意，最终被电击了。”最后，男子被送往附近医院救治，医生发现，男子电击伤较严重，需要留院接受进一步治疗。

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【争议焦点】 送外卖男子涉水遭电击受到伤害能否享受工伤待遇？

【法律解析】 现不知这位送外卖男子是在校生还是劳动者。如是在校生，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习是学校课堂教学内容的延伸，由于在校的实习学生不是《劳动法》意义上的劳动者，实习生受事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》调整，而作为一般人身侵权按《民法通则》及相关司法解释的规定处理。送外卖男子与外卖公司之间未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，虽然是在实习单位因实习受伤，但有关部门一般不予认定为工伤，其不能享受工伤保险待遇。但公司有义务为实习生提供安全的实习场地。送外卖男子可起诉到法院，请求判令公司、所在学校等承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

如送外卖男子是从业人员，根据《工伤保险条例》第十四条，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，职工应享受《上海市工伤保险实施办法》规定的工伤保险待遇。即使是非全日制从业人员，因工作遭受事故伤害或患职业病后，享受下列工伤保险待遇：1、按规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；2、由承担工伤责任的用人单位参照规定支付停工留薪期待遇，并不得低于全市职工月最低工资标准；3、致残1-4级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇；4、致残5-10级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤保险基金按照《上海市工伤保险实施办法》规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

如外卖公司未依法为送外卖男子缴纳社会保险费，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的，该期间的工伤待遇由用人单位按照相关待遇项目和标准支付费用。

8名患乙肝大学生已陆续回岗上班

【案例回放】 近日，中航工业成发公司乙肝病毒携带者员工事件受到媒体高度关注。经过成发公司多次沟通，8名乙肝病毒携带者员工中大部分当事人消除了与单位的沟通误会，已陆续回到岗位，选择边工作边治疗。

今年26岁的李军是南昌航空大学材料成型及控制工程专业的一名应届毕业生。去年10月底，中航工业成都发动机集团有限公司到南昌航空大学招聘，对李军很满意，招聘当天双方即签订了三方就业协议。今年7月初，李军按公司规定准时报到，和其他300多位新招人员一起接受军训和入职教育。报到后，新人们被叫去签劳动合同。李军注意到，企业并没有当场在合同上签字，而是将单方面签好的合同全部收回。

“11号上午，公司人力资源部的一位干事突然找我，通知说我是乙肝大三阳，让我回家治病休息，如果大三阳转成小三阳，才能回公司上班。”李军说。李军想起，7月2日，公司派车组织新招聘人员到成都新华医院做入职体检。当时，医院只做了一些常规检查，并未告诉他们抽血是为了做乙肝五项检查。体检后，8名被检出乙肝大三阳的大学生被要求“回家治病”。

【关注指数】 ★★★★★

【争议焦点】 成发公司是否可以乙肝病毒携带者为由解除与8名患乙肝员工的劳动关系？

【法律解析】 众所周知，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者，是一种涉嫌就业歧视的违法行为。但在实践中如何对于劳动者一方进行法律救济，要分两种情形。

第一种是以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用。《就业促进法》明确：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《就业促进法》还首次规定违规强查乙肝病毒血清学指标的法律责任：“由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”但由于用人单位和劳动者还未建立劳动关系，司法机关一般不会强令双方建立劳动关系，只是有过错方应承担赔偿责任。

第二种是以劳动者携带乙肝表面抗原为理由辞退乙肝表面抗原携带者。由于用人单位和劳动者已经建立劳动关系，用人单位的辞退行为就可能构成违法解除。对于违法解除，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

此“误会”经过沟通后，成发公司到底是不拒绝招用，还是不辞退乙肝表面抗原携带者？关键是公司是否与8名患乙肝大学生建立了劳动关系。而这不是以签订书面劳动合同为主要标志，而是主要看公司是否已经用工。《劳动合同法》第十条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

今年7月初，8名患乙肝大学生按公司规定准时报到，和其他新招人员一起接受军训和入职教育，即尽管还未到劳动岗位上工作，但是已经接受了成发公司的劳动管理，这意味着双方已经建立了劳动关系。所以8名患乙肝大学生可享受规定的病假和医疗期等待遇。

电信员工工资仅五毛 网友笑侃”史上最低”

【案例回放】 王女士是中国电信宁波分公司集士港营业厅的一名员工，工作已经4年。去年下半年新婚不久，王女士怀孕了。由于体质很弱，去年年底她向公司请了病假，除了今年2月上了几天班外，她一直在家保胎。从6月18日生产到7月底，她又休了产假。近日，正在坐月子的王女士收到了一张只有0.5元的工资单。哭笑不得的她将这张单子晒到了网上，被网友笑侃为“史上最低工资”。

王女士发了一条这样的微博，“史上最低工资来自中国电信有木有：王××二级考核后绩效0.00单项－596.56，扣0，工资610，津贴150；8月先预发150，推后8~9月发绩效50，应发合计363.44，个人承担养保等362.9，个人扣税0，员工实发金额0.54，飞天通信公司发送。我怀揣5毛的工资心情好激动”。

【关注指数】 ★★★★

【争议焦点】 王女士请“保胎假”期间只有五毛工资是否合理？

【法律解析】 按照《女职工劳动保护特别规定》，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

至于王女士请“保胎假”期间工资，根据原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》：“女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。 ”

根据劳动部门关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发［1994］479号)第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。同时，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。显然，王女士的收入与规定不符，王女士可向当地人力资源和社会保障部门投诉。

仲裁开庭 乐百氏提出管辖权异议

【案例回放】 2012年5月，刚刚辞职的乐百氏公司员工张先生、尚未辞职的张女士，就乐百氏公司拖欠保险费和加班费等事由，向北京西城区仲裁委申请劳动争议仲裁。庭审中，该公司代理律师在举证时称，公司的注册地在广东省中山市，双方所签劳动合同中明确约定，双方发生劳动争议，应在公司所在地劳动仲裁委申请仲裁，所以案件应在广东审理，西城区仲裁委无管辖权。

张女士说：“我负责房山的乐百氏销售点，但每周都要到位于半步桥的金泰开阳大厦的乐百氏北京办事处开会，那是公司北京分部的所在地，而且劳动合同中也明确注明了我们的工作地点在北京。”代理律师表示，劳动合同中工作地点包括北京，但不限于北京。因为员工经常出差，工作地点不固定，所以不能证明其合同履行地就在北京。“对于张女士等提交的半步桥有乐百氏北京办事处的说法，公司不予认可”。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 此案中北京市西城区仲裁委有无管辖权？

【法律解析】 虽然本案的双方当事人在劳动合同中有“双方发生劳动争议，可向公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁”的约定，但是《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”双方劳动合同中明确注明了张女士工作地点在北京，她也经常在北京工作，所以本案依法应由劳动合同履行地——北京市西城区劳动争议仲裁委员会管辖。

需注意，正在公开征求意见的《最高院关于劳动争议司法解释（四）征求意见稿》第一条规定：“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。”但是即使是第一条正式实施后，劳动争议仲裁委员会管辖还是适用《劳动争议调解仲裁法》第21条规定，只是基层人民法院管辖可由用人单位和劳动者在劳动合同中约定。

年逾六旬当门卫与单位构成劳务关系非劳动关系

【案例回放】 2008年3月，时年58周岁的原告李某进入被告公司工作，其职责是门卫，双方商定工资标准每月700元，但双方没有签订劳动合同。公司将李某登记在职工名单当中，李某在劳动的过程中，公司通过银行将每个月的工资汇至李某账户，但公司没有为李某办理社保手续。2010年4月1日，李某满60岁，没有提出退休申请，此后继续当门卫。2011年5月，公司辞退原告，当时公司尚欠李某两个月的劳务费未发，计1400元人民币。李某于2011年8月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付经济补偿等。劳动争议仲裁委员会以李某超过退休年龄、主体不符为由，决定不予受理。李某不服仲裁委该裁决，在法定期限内向法院起诉。7月19日，江西省万安县人民法院判决被告某物业公司给付原告李某劳务费1400元，对于李某的其余请求不予支持。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质如何认定？

【法律解析】 《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”如果用人单位使用已达退休年龄并办理退休手续人员，退休人员与单位之间不构成劳动关系，形成的是劳务关系，这个毫无疑问。问题是用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质如何认定？对此各地的执行口径有所差异。

本案中江西省万安县人民法院认为，原告在满60岁以后为被告做门卫，应认定为原告为被告提供劳务，所拖欠的1400元系劳务费，而不属于法律含义上的工资，故被告应支付拖欠的1400元而不应双倍补偿。

但是也有人认为，正式离退休人员受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系，但单位继续聘用已达退休年龄，本应由单位办理退休手续而未办理的人员，该人员仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的是劳动关系而非劳务关系。2008年6月３日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

上海法院和劳动仲裁对此没有明文规定，现实判例中既有认定劳动关系的，也有认定劳务关系的。在此提醒用人单位，为了避免劳动争议风险，当职工到达退休年龄时，一定要为其及时办理退休手续，也不要使用没有办理过退休手续的职工。

三 : 2011年 劳动争议案例分析 73

2011年1月劳动争议案例

目 录

2011年1月劳动争议典型案例解读..........................................................................................................................................................................2

上海家乐福员工工十二年未涨工资 .................................................................................................................................................................2

《财富名人》杂志被指欠薪不缴社保 .............................................................................................................................................................2

麦卡伦员工上岗第二天受伤，工作服证明身份 .............................................................................................................................................3

金宾馆装修承包人给农民工开假支票 .............................................................................................................................................................3

工资折成购物卡法院判决公司支付36.6万元 ................................................................................................................................................4

护工要节日三薪竟向病人家属索取 .................................................................................................................................................................4

2011年2月劳动争议典型案例解读..........................................................................................................................................................................4

百思买关闭全部门店遣散员工 .........................................................................................................................................................................4

雅戈尔收回“最61阅读友称为中国“最61阅读友“花花cyu”发微博称，在北京工作的女孩方言12月16日因急性胃溃疡导致失血性休克而去世，年仅23岁。有网友跟帖，“方言因长期加班熬夜，饮食不规律，最终导致急性胃溃疡”，更引起广泛关注。北京大唐移动通信设备有限公司相关负责人证实，该公司财务部门员工方言其在租住的房屋内死亡，目前死因正在进一步鉴定中。

方言曾于12月13日晚8点后，接连发微博：“陪我加班，给我送吃的”，12月15日，方言在微博中说：“现在觉得生病才叫那个悲惨。连假都请不出来。”对此，方言生前所在公司的负责人表示，财务工作赶到年底的确比较忙，但加班不是常态。12月15日下午，方言因身体不舒服请假看病，公司当时准假。据该负责人了解，方言当日下午是由男友陪同到医院就诊。12月16日，方言请假休息，公司也有准假。

【争议焦点】职工请病假是否需要用人单位批准？

【法律解析】病假是指职工因病或非因工负伤，经医生建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需经单位批准，但是基于用人单位对病假申请的审核一般仅能从形式上予以审核，至于病情是否严重，应否休息，作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上审核。如企业对病情有怀疑，可以调查，也可以申请权威机构鉴定，但是职工请病假，如手续完备的话，公司没有理由不予批准。

52岁“爷叔”盼按女性身份退休

【案例回放】罗晓青（化名）是个变性人，从男人变成了女人。最近，晓青一直为退休的事情纠结。她今年52岁，自称按照国家相关规定，已经超过女工人50周岁法定退休年龄。但她一直不敢向单位提出，因为在全单位上上下下所有人眼里，晓青是个男人，应该到60周岁才退休。变性后，晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。晓青说，这个手续不麻烦。凭着医院开具的性别诊断证明和公证处的证明，到派出所很快就办理了性别变更手续。晓青的社保卡至今没有换过，社保卡上的性别仍然是“男”。晓青说，退休是她离开原来生活圈子的唯一办法。她已下定决心，过完年后跟单位“摊牌”，期待变性后的生活能真正翻开崭新的一页。

【争议焦点】罗晓青能否按照年满50周岁的退休年龄退休？

【法律解析】城镇企业在职人员退休条件为，男性年满60周岁、女性从事管理和技术工作年满55周岁，直接从事生产服务工作年满50周岁（不包括事业单位在编的干部身份女职工。晓青直接从事生产服务工作，能否按照年满50周岁的退休年龄退休？在法律适用上，应该以当前性别为准。晓青换了身份证，户口簿上的信息也更新了。只要提供相应的材料，社保卡信息也可以变更。身份证、户口簿等有效证件上性别为女性的职工，就适用女性的法定退休年龄。

名表被盗店员该不该赔

【案例回放】近日北京东城法院开庭审理了一起名表城向员工索赔案。徐小姐原在王府井东方新天地一家名表城当店员，2008年进店工作后，曾和名表城签过一份手表丢失和损坏的内部协议，规定如有手表丢失，店员需承担10%的损失。2009年5月3日，徐小姐和另外两名店员当班，在一名店员上厕所时，恰好来了两拨客人，二人便分别接待。徐小姐接待的是两名男子。店内监控录像显示，当徐小姐拿出一块表向对面男子展示时，放置手表的抽屉半敞着，她身边的男子将手伸进了放名表的抽屉。此时店外又走进一名男子也要买表，前面的两名男子匆匆离去。徐小姐随后发现一块标价为21万余元的江诗丹顿名表不翼而飞，便跑出店寻找两名男子，但已不见踪影。后进来的另一男子也趁乱离去。名表城报警后，此案至今未破。案件发生后，名表城不仅与其解除了合同，还扣发了她的工资。徐小姐称，自己原来每月工资仅1300余元，如果赔偿的话，她在名表城打工一年多，相当于一分钱没挣，还赔了不少。

【争议焦点】徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失2.14万元？

【法律解读】徐小姐是否应赔偿名表城遗失手表损失，关键是她在工作中是否明显违反了操作规程。如劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任。因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作成果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。即使用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如损害是因劳动者过失行为所导致，则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

所以名表城要求徐小姐赔偿损失，必须首先证明她在名表丢失的过程中违反了商店规定的操作规程。另外，《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

中山美的回应称员工参保率达85% 未参保为新入职员工

【案例回放】刚刚陷入裁员风波的美的日电集团，因为旗下环境家电公司被曝七成员工漏保再次登上了舆论的风口浪尖。美的方面表示85%员工已经投保，同时承认可能极少数员工漏保。中山美的称公司员工总数为8692人，其中企业聘用员工4896人，劳务派遣员工3796人，中山美的的企业聘用员工目前已经参保人数为4160人。对于仍有部分员工未参保，美的方面解释称，这些员工是近期新入职员工，其社保手续将在本月末或者下月初办理。

【争议焦点】中山美的对于部分员工未参保是否存在过错责任？

【法律解读】《社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

美的方面表示85%员工已经投保，至于对于另外未参保的15%职工是否存在过错责任，要看他们入职是否超过三十日。如果未超过三十日，则美的方面并无过错；如果超过三十日，而且并非因为职工本身的原因未参保，则美的方面存在过错责任，职工可以依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，美的方面应当支付经济补偿。

求职隐瞒生育状况是否构成欺诈

【案例回放】小丁硕士学历，性格开朗，还吃苦耐劳，但就是因为三十好几了还没有生育，在求职应聘时经常被用人单位拒绝。这次她终于又有了一个求职机会，还是她一直向往的物流管理岗位。经过几轮笔试面试，主考官对她的专业能力非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。她在学历、工作经历等方面都如实填写了，但是在生育情况一栏却故意填写了“已婚已育”，尽管她注意到这份表格下面还有一行小字：“如果上述填写的个人信息存在虚假情况，公司可以立即解除劳动合同。”

她实在是太怕失去这个工作机会了。说实话，眼下她找工作是最重要的，生不生孩子这个倒是第二位的。如果没有工作，连自己的生计都会成问题，更不要说以后万一有了孩子，负担就更重了。无巧不成书。就在她到新单位上班后没几天，她突然发现自己怀孕了。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。小丁不愿辞职，但也自知应聘时确有不诚实的行为，不知该怎么办。

【争议焦点】像小丁这种情况，公司能解除劳动合同吗?

【法律解析】小丁尽管到公司上班没几天，但是已与公司建立了劳动关系，公司单方解除劳动合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由无非有三种。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但是录用条件应当合法，我国的劳动法明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。小丁在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。

第三，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除。小丁有不诚实行为可以批评，但是根据《劳动合同法》规定，劳动者如实告知义务的内容通常理解为“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，而劳动者的婚姻生育状况一般被列为个人隐私。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意。所以小丁可以与单位进行交涉或向相关部门寻求帮助。

四 : 案例评析：如何避免劳动合同续签争议？

如何避免劳动合同续签争议

文/洪桂彬

注：本文刊载于2011年11月《人力资源》杂志

劳动合同到期终止，是员工常见的离职形式之一，但由于《劳动合同法》新增了劳动合同到期终止用人单位在符合条件的前提下应付补偿的规定，这也为合同终止与续签争议埋下了伏笔。

根据《劳动合同法》的有关条文规定，劳动合同因期满而终止，用人单位无须支付经济补偿的情形只有1种，即在用人单位维持或提高原合同约定条件下劳动者仍拒绝续签的情形。此外，如用人单位直接决定不续签或用人单位降低待遇标准劳动者拒绝续签的情形，用人单位仍应依法支付经济补偿。尽管法律规定非常明确，但围绕“是否愿意续签”、“是否维持原待遇”等问题，却在实践中常发生争议。

案例1：“是否同意续签”引发的补偿金纠纷

宋某在某外资企业担任销售主管，双方签订的劳动合同至2010年11月30日到期。2010年11月中旬，公司总经理找到宋某了解续签意向，并称愿意与其续签劳动合同，原待遇保持不变。宋某先表示不愿意续约，后又表示“即使续签也不会努力工作”，由于宋某态度消极，最终双方不欢而散。

2010年11月30日，该公司为宋某办理了离职手续但未支付经济补偿。12月初，宋某申请仲裁要求单位支付合同到期终止的经济补偿金4万余元，该案最终以用人单位无法举证谈话内容而败诉。

案例点评:

根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致、诚实信用原则。续签合同也不例外，应当侧重考虑当事人的内心真意。本案谈话内容中宋某首先表示“拒绝续签”，而后又表示“即使续签也不会努力工作”，从字面意思理解，似乎是“愿意续签”，但其态度左右不定，又明确表示出“不会努力工作”，隐含着某种不满和消极态度，由于劳动合同订立必须以以双方信赖关系为前提，而宋某的表示显然是在破坏这种信赖关系，笔者认为应判定劳动者拒绝续签合同，用人单位无须支付补偿。可惜的是，该用人单位并未以书面方式进行沟通取证，导致最终承担败诉后果。

管理提示:

员工拒绝续订合同是1个“消极行为”，用人单位应当通过相关“积极行为”的加以证明：如向员工送达续签劳动合同的通知、劳动合同文本等。如员工未在指定期限内回复或签署，则可以证明员工存在“拒签合同”的行为，用人单位此时无须支付经济补偿。

案例2：用人单位有无维持“原劳动合同约定条件”？

李某于2008年10月17日进入某企业管理咨询公司从事法务工作，双方签有2年期劳动合同一份，合同到期日为2010年10月16日。

2010年9月9日，该公司向李某发出合同到期员工意见征询函一份，内容为：“您的劳动合同将于2010年10月16日到期，您是否愿意续签合同？请于2010年9月20日前将本意见函交至行政人事部。”该征询函并未谈及劳动报酬。李某于2010年9月27日在员工意见栏内注明不予续签，后于合同到期日离职。李某后申请仲裁，要求该单位支付合同终止的经济补偿8000元。

案例点评：

按通常理解，在未写明待遇的情况下发送征询函，应指以原合同待遇询问员工是否愿意续签合同。而李某在收到该征询函后如对合同待遇问题有疑问，理应先与公司沟通后再给出是否续签的决定，但其在收到征询函后并未提出询问或异议，反而直接标注“不予续签”。显然，李某不予续签的表示是指即使公司不变更原合同待遇，李某也不愿意再续签合同。该案人民法院最终以上述理由判决员工败诉。

管理提示：

未明确报酬的前提下续签合同易引发争议，而劳动报酬又关涉员工切身利益，笔者建议用人单位加以明确。当然，劳动者在续签过程中亦有必要的注意义务。

案例4：加薪未经书面确认，劳动合同“原约定条件”的理解？

王某2008年进入某地产公司工作，劳动合同约定工资为2500元每月，2009年3月王某工资调整至4500元每月，但未有书面确认。2010年10月31日合同到期前，公司找到王某问是否愿意续签合同，待遇与原合同记载的工资标准即2500元一致。王某当即表示，应该按调薪后的工资标准执行。双方未能就完成续签，后公司亦未支付经济补偿。王某随即申请劳动仲裁要求[www.61k.com)单位支付合同到期终止的经济补偿。

案例点评：

本案庭审中双方的争议焦点为“单位是否已经维持原劳动合同约定的待遇”？根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采取书面形式。但是用人单位“加薪”常无书面确认，且加薪并不会对劳动者产生不利的影响，此时劳动合同约定的变更应当优先考虑其实质要件即“协商一致”，而不能以缺乏“书面”的形式要件而加以否定。本案中用人单位以2500元标准续订合同，未满足“维持或提高原合同约定待遇”的条件，应当向劳动者支付经济补偿。

管理提示：

劳动合同法所规定的“维持或者提高劳动合同约定条件”应指合同到期前最后一次约定的工资标准，而并非合同初始订立时约定的标准。工资标准调整后未书面确认但已经实际履行的，应视同约定了新的工资标准。用人单位不能机械的理解法律条文，刻意回避经济补偿的支付。

案例4：拒绝续订以完成一定任务为期限的劳动合同是否应支付补偿？

郑某在某营销公司从事某食品项目的促销工作，双方签订了以完成一定任务为期限的劳动合同。2010年11月8日，该项目终止。公司人事部主管遂找到郑某，称公司现承接了另一促销项目，问是否愿意在维持待遇的前提下续签合同。郑某明确表示不愿意再签合同，但要求单位支付经济补偿，后由于公司拒付经济补偿发生争议。

案例点评：

本案庭审中，公司以“单位维持原待遇员工拒绝续订合同”为由辩称无须拒绝支付经济补偿。然根据《劳动合同法实施条例》规定，以完成一定任务为期限的劳动合同因任务完成而终止，用人单位应当依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿。由于该条例并未规定无须支付经济补偿的例外情形，故用人单位应当支付。

管理提示：《劳动合同法》第46条关于劳动者拒绝续订合同无须支付经济补偿的规定是针对固定期限合同而言的，不包括以完成一定任务为期限的劳动合同。用人单位应当注意劳动合同类型的选择，平衡用工灵活性与补偿成本的支付。

在劳动合同终止、续签过程中，用人单位应正确理解法律，诚实地与员工积极沟通，注意合同终止的意见征询、通知送达、证据取得与保存等工作，如应支付经济补偿的，应积极履行义务，避免终止劳动合同产生的争议。

本文标题：劳动争议案例-劳动争议案例:“同工同酬”不等于“同岗同酬”
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