一 : 《人身损害赔偿司法解释》第十四条理解与评析（上）

第十四条　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

[主旨]帮工人因帮工活动遭受损害的赔偿

一、释义与评析

（一）规范对象

本条司法解释所规范的对象是帮工人在帮工的过程中遭受了人身损害的损害赔偿（或补偿）。根据本司法解释第13条的规定，所谓帮工人，就是指“为他人无偿提供劳务”的人。

具体说来，该条确立了在以下三种情况下的损害赔偿（或补偿）规则：

第一，帮工人在帮工活动中，非因第三人的侵权行为而遭受人身损害的赔偿。这就是第一款前段的内容。根据第一款前段的规定，“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”虽然本条没有明确帮工人是非因第三人的侵权行为而遭受人身损害，但是，我们通过该条第二款的规定，可以明确此处所说的“因帮工活动遭受人身损害”就是指非因第三人的侵权行为而遭受人身损害。

第二，在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，如果帮工人因帮工活动遭受人身损害的损害赔偿。这就是本条第一款后段的内容。根据第一款后段的规定：“被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本条也没有明确规定，帮工人遭受损害的原因，即没有明确帮工人是因第三人的原因，还是非因第三人的原因而造成的人身损害。但是，结合第一款前段的规定，我们就可以明白，此处与第一款前段所指相同，即都是指在帮工活动中，非因第三人的侵权行为而遭受人身损害的赔偿。但是，司法解释的起草者认为，在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，被帮工人不承担赔偿责任。同时，为了给予帮工人一定的救济，司法解释的起草者又在此处设定了一个公平责任，即帮工活动中，帮工人非因第三人的侵权行为而遭受人身损害的赔偿，被帮工人可以在受益范围内予以适当补偿。

根据司法解释起草者的说法，本条解释规定“可以由被帮工人予以适当补偿”。从条文的文义内容理解，可以不是应当，被帮工人可以补偿也可以不补偿，是否给予补偿的权利不在被帮工人而是在人民法院，由人民法院根据案件的具体情况确定是否给予补偿。

第三，帮工人在帮工过程中，因第三人侵权遭受人身损害的损害赔偿。这就是本条第二款规定的内容。根据本条第二款的规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。” 本款实际上将帮工人因第三人侵权遭受人身损害的情况，归入一般侵权行为予以调整。

第四，帮工人在帮工过程中，因第三人侵权遭受人身损害而第三人不能确定或者没有赔偿能力的情况下的补偿。出于更周全地救济遭受损害的帮工人考虑，第14条第二款后段又确定了一个公平责任，即第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

基于和上面同样的理由，我认为，此处所说的“可以由被帮工人予以适当补偿”，应当理解为“应当由被帮工人予以适当补偿”。

（二）构成要件和法律后果

在分析本条司法解释的构成要件和法律后果时，我们同样不得不将该条文分为四个部分，分别进行分析：

1，帮工人在帮工活动中，非因第三人的侵权行为而遭受人身损害的赔偿。

该司法解释第14条第一款前段所规定的构成要件为：

（1）帮工关系的成立。帮工关系的成立是构成帮工风险责任的基础。帮工的形式多种多样。帮工，可以是单纯提供劳务，也可以附带工具、设备并同时提供劳务。帮工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式。二是非预先协议式，即他方主动去帮工，受益人事先既没有向特定的帮工人求工，也未对帮工人予以谢绝的方式。

（2）帮工人遭受了人身损害。所谓人身损害，就是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其它损害。 另外，由于本条第一款前段是关于损害赔偿的规定，有基于所谓“无损害即无赔偿”的原则，我们可以得出结论，即此处所说的“损害”是指实际已经发生的损害。

（3）帮工人是因帮工活动所遭受的人身损害。为被帮工人提供劳务的活动应是帮工人遭受损害的必要条件，而且是一个决定性的要件。是否具有与被帮工人权益的相关性，是否具有因果关系，要以帮工人正在为受益人进行帮工为根本标志。尚未开始帮工，或者帮工中去办个人私事，或者帮工终了，或者帮工中被第三人违法侵权行为侵害，均不具备因果关系，不具有相关性，因而不构成这种风险责任。 当然，如何认定“因帮工活动遭受损害”还需要深入研究，对此容后详述。

（4）帮工人非因第三人的原因而遭受了人身损害。根据体系解释的方法，我们可以推定，本条第一款前段的规定，应当不包括因第三人的原因而遭受损害的情形。

另外，帮工人遭受的损害也不应当是因为如下原因造成的：第一，被帮工人的故意或者过失行为造成的。如果帮工人遭受的损害是因为被帮工人的故意或者过失造成，那么，我们就可以直接适用《民法通则》第106条第二款的规定，让被帮工人承担一般侵权的民事责任，不能构成该种风险责任。 第二，被帮工人应当对其承担责任的物件或者第三人的行为造成的。如果帮工人因为被帮工人应当对其承担责任的物件或者第三人的行为造成的，那么，就应当适用《民法通则》关于特殊侵权的规定让被帮工人承担责任。

所以，损害事实的发生，一般是因为不可抗力或不可预见的原因，或者帮工活动本身造成的。

在符合上述构成要件的情况下，帮工人在帮工活动中，非因第三人的侵权行为而遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。

2，在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，如果帮工人因帮工活动遭受人身损害的适当补偿。

该司法解释第14条第一款后段所规定的构成要件为：

（1）被帮工人明确拒绝帮工。已如前述，帮工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式。二是非预先协议式，即他方主动去帮工，受益人事先既没有向特定的帮工人求工，也未对帮工人予以谢绝的方式。 在非预先协议的情况下，如果受益人虽没有向特定的帮工人求工，而帮工人主动去帮工且被帮工人予以谢绝，那么，就构成此处所说的“被帮工人明确拒绝帮工”。

（2）虽然被明确拒绝，帮工人仍然坚持实施了帮工行为。在帮工人被受益人拒绝后，帮工人如果没有实施帮工行为，显然也不会因帮工活动而遭受损害。因此，要适用第14条第一款后段，必须是帮工人虽然被拒绝仍然进行了帮工活动。

（3）帮工人遭受了人身损害。

（4）帮工人是因帮工活动所遭受的人身损害。

（5）帮工人非因第三人的原因而遭受了人身损害。

其中（3）（4）（5）三个要件与前述相同，故从略。

在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。此处显然属于公平责任原则的适用，根据学者的看法，在决定如何“适当补偿”时，应当考虑的因素主要包含以下几个：

其一，受害人的损害程度。损害程度直接决定着当事人分担损失的必要性。损害的事实，是指财产上的损失。损害程度应当是达到相当的程度，不分担损失则受害人将受到严重的损害，且有悖于民法的公平、正义观念，因而必须对受害人的损失采取分担损失的方法予以补救。

其二，当事人的经济状况。这是确定公平责任所要考虑的基本因素。当事人的经济状况，主要是指当事人双方的经济状况，即实际的经济负担能力。在考虑当事人双方的经济状况时，实际上不能不有所侧重。应当侧重考虑的，是加害人的经济状况，即加害人的经济负担能力究竟达到什么程度。负担能力强的，可以多赔；负担能力弱的，可以少赔。当然，受害人的经济状况也应当予以考虑。经济状况好，承受能力强的，可以让加害人少赔；经济状况不好，承受能力弱，则令加害人多赔。

其三，被告从事活动的性质和当方案事人的受益因素以及损失发生的其它特殊情况。 公平责任作为一种责任分配方案，其所依据的既不是行为也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念——公平。 因此，只有综合考虑各种因素才能公平合理地确定损失分担的比例。

3，帮工人在帮工过程中，因第三人侵权遭受人身损害的损害赔偿。

该司法解释第14条第二款前段所规定的构成要件为：

（1）帮工关系成立。已如前述，帮工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式，二是非预先协议式。此处帮工关系成立，是否包括被帮工人明确拒绝的情形，本司法解释并没有明确规定。但是，结合本司法解释第14条第一款的规定，我们可以推论，此处应当不包括被帮工人明确拒绝的情形。因为本司法解释第14条第一款已经明确提出了“被帮工人明确拒绝帮工”的情形，可见，司法解释的起草者已经预见到“被帮工人明确拒绝帮工”的情形。在本司法解释第14条第二款中，没有明确指出此种情形，显然是不欲包括此种情形。

（2）帮工人在帮工过程中遭受了人身损害。此处所说的人身损害与前述相同，此处不赘。

（3）帮工人因第三人侵权遭受人身损害的损害赔偿。此处所说的第三人侵权，应当包括一般侵权和特殊侵权。至于第三人应当承担的责任，究竟为过错责任、推定过错责任、无过错责任，应不影响本条第二款前段的适用。唯值得探讨的是，若第三人承担的是公平责任，是否有此条第二款前段的适用？此处容后详述。但我的观点是不包括公平责任。

（4）侵权行为人可以确定，且具有一定的赔偿能力。本条第二款后段规定：“第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”按照体系解释的方法进行解释，我们不难得出结论，即要适用本条第二款前段，必须满足是侵权行为人可以确定，且具有一定的赔偿能力。此处所说的一定的赔偿能力，应当包括两种情况：其一，侵权行为人具有完全的赔偿能力。其二，侵权行为人具有部分的赔偿能力。

在符合上述条件的情况下，应当由第三人承担赔偿责任。当然，如果第三人没有足够的赔偿能力，还应当适用本条第二款后段，即由帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由被帮工人予以适当补偿。

4，帮工人在帮工过程中，因第三人侵权遭受人身损害而第三人不能确定或者没有赔偿能力的情况下的补偿。

该司法解释第14条第二款后段所规定的构成要件为：

（1）帮工关系成立。基于前述理由，此处所说的“帮工关系”成立也不应当包括“被帮工人明确拒绝帮工”的情形。

（2）帮工人在帮工过程中遭受了人身损害。3

（3）帮工人在帮工过程中遭受了人身损害。与前述相同，此处所说的第三人侵权，应当包括一般侵权和特殊侵权。第三人应当承担的责任，可以为过错责任、推定过错责任、无过错责任，但不应当不包括公平责任。

（4）第三人不能确定或者没有足够的赔偿能力。本条第二款后段规定：“第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”此处并没有明确“没有赔偿能力”的具体含义，故关于“没有赔偿能力”的具体含义值得探讨。事实上，本条的立法目的在于，在第三人不能给予帮工人完全赔偿的情况下，让被帮工人承担适当的补偿义务，从而给予帮工人充分的救济。所以，从本条的立法目的考虑，我们认为条文所规定的第三人“没有赔偿能力”应当包括如下两种情形：其一，第三人没有任何的赔偿能力；其二，第三人没有全部赔偿的能力，而仅仅有部分的赔偿能力。

在符合上述条件的情况下，即帮工人因第三人侵权遭受人身损害而第三人不能确定或者没有足够的赔偿能力，被帮工人应当承担适当的补偿义务。需要指出的是，本条第二款并没有向第一款那样规定了“在受益的范围内”这一限制性条件，因此，被帮工人承担的补偿义务并没有最高额限制，即不以受益范围为限。“之所以这样规定主要是考虑，前一种情况被帮工人已经明确拒绝了帮工人的帮工请求，主观是无任何过失，补偿是出于人道考虑。后一种情况不以‘明确拒绝’为前提，补偿的数额可以适当超出受益范围，当然也可以少于受益范围，补偿多少属法官自由裁量权范畴，由法官根据案件具体情况确定。” 与前述相同，此处也是关于公平责任的规定，因此，在确定“适当补偿”时，应当应当考虑的因素主要包含以下几个：其一，受害人的损害程度；其二，当事人的经济状况。其三，被告从事活动的性质和当方案事人的受益因素以及损失发生的其它特殊情况。

（三）帮工人与被帮工人之间法律关系的认定

根据本司法解释第十三条的规定，帮工人，就是指为他人无偿提供劳务的帮工人。可见本司法解释所说的帮工人就是指民间所谓的“义务帮工人”。

帮工关系是广泛存在于我国民间社会的一种社会关系。在农民建房、种地、打场等生产劳动过程中，帮工是一种极为普遍的现象。 家里有事，邻里来帮忙，这也体现了助人为乐这一中华民族的传统美德。

但是“帮工”这一生活用语所表征的当事人之间的法律关系究竟应当如何认定，确值得探讨。

首先必须予以明确的是，帮工人和被帮工人之间形成的是一种合同关系。已如前述，帮工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式。二是非预先协议式，即他方主动去帮工，受益人事先既没有向特定的(www.61k.com]帮工人求工，也未对帮工人予以谢绝的方式。 可见，在前一种方式中，帮工人和被帮工人通过明确的要约承诺方式，已经达成了合意。在后一种方式中，帮工人主动去帮工，而受益人没有予以谢绝，实际上就等于是以行为的方式作出承诺。根据我国合同法第22条的规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”此时可以认定，受益人是根据交易习惯而通过行为作出承诺。所以，非预先协议式中，我们也可以认定帮工人和被帮工人之间达成了合意。但是，帮工合同究竟属于哪种合同值得探讨。下面我们通过帮工合同与几种有名合同的比较来认定帮工合同的性质。

1，帮工关系与雇用关系

雇用，又叫雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。（瑞债319条1项、德民611条、日民623条） 雇用契约的双方当事人为雇用人和受雇人。雇用人，俗称雇主，是指受领他方劳务给付并支付报酬的人，可为自然人或者法人；受雇人，又叫雇工、雇员，是依照契约提供劳务给付的人。

在罗马法中，雇用契约被包括在租赁契约之中。当时租赁的含义远比现代法上的租赁的含义要广泛，按标的不同，租赁可分为物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种，分别相当于现代民法中的租赁、雇用和承揽。 及至《德国民法典》的颁布，雇用契约才从租赁契约中正式独立出来。

我国合同法中并没有关系雇用合同的规定，只是在劳动法中有关于劳动合同的规定。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。事实上，雇用合同和劳动合同在产生的历史、受国家干预的程度、合同订立的主体、纠纷解决等各方面都存在着区别。 因此，在我国雇用合同成为了无名合同，其具体法律适用较为模糊。

根据大陆法系各国法律的规定，雇用关系的特征在于：

第一，雇用为一方于一定或不定期限内为他人服劳务的契约。雇用是以服劳务为标的的契约，因此，与承揽、委任一样，同属于广义的劳务供给契约。雇用以劳务提供为已足，至于劳务的种类如何，法律一般不设限制，如《德国民法典》第611条第二款规定：“雇用合同的标的可以是任何种类的劳务。”

第二，雇用是他人给付报酬的合同。雇用是一种交易行为，受雇人提供劳务与雇用人支付报酬构成对价关系。劳务的报酬通常表现为金钱支付，但并不以金钱为限，给付他物或提供物之使用均可成为给付报酬。 根据各国法律规定，雇用合同必须为有偿合同。若当事人订立了无偿的“雇用合同”，则不应当视为雇用。

关于委任与雇佣之区分，我国台湾地区“最高法院”表示：雇佣系以给付劳务为契约之目的，受雇人服劳务，须绝对听从雇用人之指示，无任何裁量余地；而委任则系以处理事务为目的，受任人处理一定目的之事务，有独立之裁量权。 所以，雇用和委任的区别之一在于，受任人有裁量权，而受雇人无裁量之空间。

帮工关系与雇用关系具有很大程度上的相似性。在帮工关系中，帮工人大多是依照被帮工人的指示实施帮工活动，而没有自由裁量权。在这一点上，帮工关系十分类似与雇用关系。

但是，帮工关系与雇用关系有存在着明显的区别：

第一，帮工合同是无偿的，而雇用合同是有偿的。在我国农村普遍存在的帮工活动，都是以无偿的形式表现出来的。而雇用合同都是有偿的。雇主负担给与报酬之债务属于雇佣之要素。 所以，就帮工的无偿性而言，帮工合同与雇用合同有有着明显的区别。

第二，帮工合同是单务合同，而雇用合同是双务合同。所谓单务合同，就是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，或者双方的给付并不构成对待给付的合同。帮工活动中，帮工人为被帮工人提供劳务只是单方地给付，被帮工人虽然可能要提供饮食等，但是，被帮工人的给付并不构成对待给付，所以，帮工合同属于单务合同。而在雇用合同中，受雇人须依约提供劳务，雇用人须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均须付出代价。所以，雇用合同是双务合同。

2，帮工关系与负条件的赠与关系

根据我国合同法第185条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

根据我国合同法第190条的规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这就是关于附负担的赠与（又叫负义务的赠与）的规定。所谓附有负担之赠与，系指赠与契约附有约款，使受赠人负担应为一定给付之债务者言。

附负担的赠与的特征在于：

第一，受赠人的负担是附加于赠与的。赠与合同所附的义务，是赠与合同约定的受赠人应负的给付义务，是赠与合同的一部分，而不是另外一个附随于赠与合同的从合同。

第二，赠与人的给付义务与受赠人的负担并不构成对待给付。负担与对待给付不同之处在于：负担必须于赠与人先为给付之后，才有履行负担之义务，而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值。 赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此，赠与合同为单务合同。 因此，赠与人不能以受赠人不履行负担而为履行赠与义务的抗辩。原则上，除当事人有另外的特别约定外，只有在赠与人履行给付义务后，受赠人才发生履行其负担的义务。

第三，受赠人所负担的义务，可以是对赠与人本人的义务，也可以是对第三人的义务。这并不影响受赠人履行其义务。如果不履行其义务，不管是对赠与人的义务，还是对第三人的义务，赠与人有权侵权其履行。

帮工合同和附负担的赠与合同具有相同之处，这主要表现在：第一，两者都是单务、无偿的合同。在帮工合同中，帮工人无偿地为被帮工人提供劳务，而被帮工人不需要支付任何对价。虽然，被帮工人一般需要为帮工人提供饮食等，被帮工人的此种义务与帮工人的给付之间并不具有对价性。附负担的赠与也是如此，赠与人向受赠人履行无偿给付财产的义务，而受赠人只是履行并不具有对待给付性质的义务。所以，就单务、无偿性而言，帮工合同与赠与合同是相同的。第二，两者都要求受益一方履行一定的并不具有对待给付性的义务。在帮工合同中，被帮工人一般应当提供一定的饮食等；而在附负担的赠与中，当事人可以约定受赠人向赠与人或者第三人履行一定的义务。

帮工合同和附负担的赠与合同的区别在于，二者的客体不同。在赠与合同中，赠与的客体为“财产”。根据我国合同法第185条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”兹所“财产”谓财产上之权利。给与财产，谓减少自己之财产而增加受赠人之财产（应减少而未减少者，亦包括在内）不独让与既存之权利，设定用益物权（例如无偿设定地上权）或为无因债务之承担，亦为财产之给与。免除债务，亦得为赠与契约之内容。无偿提供劳务，虽增加相对人之财产，然不因而减少自己之财产，不包括在内。 所以，赠与的客体不包括无偿提供劳务。而帮工合同的客体恰恰就是提供劳务。

3，帮工关系与无偿委托关系

委任，谓当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。其为处理事务委任之人，称为委任人。允为处理之人，为受任人。 需要指出的是，我国大陆地区称“委任”为委托，称委任人为委托人，称受任人为受托人。我国《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”可见，我国大陆关于委托的规定，与我国台湾地区的规定相同。

委托合同的特征在于：

第一，委托合同的订立是以委托人与受托人的相互信任为前提。委托人之所以选定某人作受托人为其处理事务，是以他对受托人的办事能力和信誉的了解、相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的。而受托人之所以接受委托，也是出于愿意为委托人服务，能够完成受托事务的自信，这也是其基于对委托的了解和信任。没有当事人双方相互的信任和自愿，委托合同关系不能建立，即使建立了合同关系也难以巩固。因而在委托合同关系成立后，如果任何一方对另一方产生了不信任，都可以随时终止委托合同。

第二，委托合同是以处理事务为目的的合同。所谓处理事务，凡适于债之客体之一切事项均属之。处理事务得为法律行为（如代为租赁）或事实行为（如代为剪草）。但违法行为（如委托他人购买赃物）、性质上不得由他人处理之事务（如订婚及结婚等）及单纯之不作为则不得为委任之标的。 从我国合同法的规定来看，法律并没有将委托事务限于法律行为。无论是法律行为（如买卖、借贷、债务保证等行为）或是有经济意义的行为（如账簿或财产的整理），还是单纯的事实行为（如代为慰问病人、于开学典礼上代读祝词），均可以委托他人处理。

第三，委托合同是为他人利益而处理事务的合同。处理事务必须是为委任人或第三人之利益为之，其间并得兼具受任人之利益，但不得纯为受任人自己之利益。为他人利益为委任契约之特质之一。处理委任事务既为他人利益，受任人乃不应因此而受有利益或不利益，故受任人因处理委任事务所取得之金钱等应交付让与委任人，受任人使用该金钱应付利息及损害赔偿义务，委任人应返还受任人为处理事务所为之财产付出。

第四，委托合同可为有偿合同，也可为无偿合同。我国《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”可见，受托人依委托人委托处理事务，是否应获取报酬，应依据当事人的协议而定。当事人在合同中未作约定的，应当视为有偿委托，委托人应当支付报酬。凡委托人应支付报酬的是有偿的委托合同，相反则是无偿的委托合同。

第五，委托合同是诺成的、不要式的合同。委托合同自双方达成一致的协议时即成立，不以物的交付或者当事人实际履行行为作为合同处理的要件。因此，委托合同为诺成性合同而非实践性合同。委托合同原则上为不要式合同，合同采用何种形式，由当事人双方自行约定。但是，如果法律对委托合同的形式有特别规定的，当事人应遵守法律的规定。

委托合同与雇用合同都属于提供劳务类的合同，这是二者的相同之处，但二者是不同的，其区别主要表现在：（1）雇用合同的订立目的在于由受雇人向雇用人提供劳务，而不在于实现雇用人的预期利益，这种劳务一般表现为受雇人利用自己的劳力为雇用人提供一定的劳动；而委托合同的订立目的在于由受托人为委托人办理事务，实现一定的预期利益，受托人提供劳务不过是满足这一目的的一种手段。（2）受雇人依据雇用合同提供劳务，必须服从雇用人的指示，自己一般不享有独立的酌情裁量的权利；而受托人虽然须依委托人的指示处理事务，但一般却享有一定的独立裁量的权利。（3）雇用合同为有偿合同，不存在无偿的情况；而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

帮工合同与无偿委托合同的相同之处颇多，主要表现在：

第一，帮工合同和无偿委托合同都是无偿合同。在帮工关系中，帮工人向被帮工人提供劳务，都是无偿的。而无偿委托合同中，受托人为委托人处理事务也是不得向委托人请求支付报酬的。

第二，帮工合同和无偿委托合同都是为他人处理事务的合同。“帮工”一词的字面含义就是帮助别人进行一定的工作。实际上，帮工往往表现为帮助别人建房、收割等，显然属于为他人处理事务。而委托合同是为他人处理事务的合同，此事务包括法律行为、事实行为。

第三，帮工合同和无偿委托合同都是为他人利益而处理事务。帮工合同中，帮工人实施帮工活动，就是为了被帮工人的利益。而在无偿委托合同中，受托人处理事务也必须是为委任人或第三人之利益为之，其间并得兼具受任人之利益，但不得纯为受托人自己之利益。

第四，帮工合同和无偿委托合同都是诺成、不要式的合同。在帮工合同的订立中，帮工人和被帮工人之间往往是达成口头协议，也不需要实际履行或者交付标的物。而无偿委托亦为诺成和不要式的合同。

第五，帮工合同和无偿委托合同都是基于当事人之间的信任而缔结的合同。在帮工合同中，被帮工人一般都相信帮工人能够做好一定的事务，并且不会有意给被帮工人带来损害。如果被帮工人对帮工人不信任，就不会请他来帮工，或者会拒绝其来帮工。无偿委托亦是建立在互信的基础上的。

4，小结

“帮工”一词实际上并非法律术语，而仅仅是一种生活用语。其所描述的事实就是，在我国农村较为普遍存在的一方为另一方无偿提供劳务的活动。由于“帮工”一词并不具有十分清楚的内涵，所以，我们很难将其与某种类型的有名合同等同起来。

通过前述分析我们可以看出，帮工关系与雇用关系和赠与关系都有类似之处，但又不尽相同。虽然有学者提出，对于当事人双方之间订立的一方为另一方提供劳务，而另一方不必支付报酬的合同，应当类推适用赠与与雇用的规定。但是，我认为，将帮工合同视为无偿委托合同更为妥当，理由在于：

第一，帮工合同不能认定为附负担的赠与合同，因为二者的客体不同。虽然帮工合同于附负担的赠与有相似之处，但是，在赠与合同中，赠与的客体为“财产”。无偿提供劳务，虽增加相对人之财产，然不因而减少自己之财产，不包括在内。 所以，赠与的客体不包括无偿提供劳务。而帮工合同的客体恰恰就是提供劳务。

第二，帮工关系也不能认定为雇用关系，因为帮工合同是无偿的、而雇用合同是有偿的。在我国农村普遍存在的帮工活动，都是以无偿的形式表现出来的。而雇用合同都是有偿的。雇主负担给与报酬之债务属于雇佣之要素。 所以，帮工合同难以视为雇用合同。

第三，帮工合同具有无偿委托合同的基本特征。如前所述，帮工合同具有无偿委托合同的基本特征，如无偿性、以处理他人事务为目的、为他人利益而处理事务、诺成性、非要式性、基于信任关系而缔结。

第四，帮工合同虽然有颇类似于雇佣合同之处，同时亦符合无偿委托的基本特征，根据学者的见解“于有疑义时，应解为委任”。委任契约与雇佣不同之要点，为雇佣在于有以一定期间或不定期间被雇佣的关系，于雇用人监督之下，而服劳务，在委任则依受任人之独立裁量，处理一定目的之事务。自由劳务给付之人，得立于被雇关系，然多有委任之存在。最难区别者，为委任与雇佣。于有疑义时，应解为委任。

在此还需要探讨的是，帮工关系与施惠关系的问题。在认定帮工关系为无偿委托时，我们必须强调此种无偿委托关系与施惠关系并不相同，否则帮工关系将逸出法律之外，而成为道德规范的对象。

根据学者的看法，施惠受托行为当事人并无受法律拘束之意思表示，因此当事人间虽有合意，但无委任契约之成立。例如，请托同学购买便当或代送礼物等皆应如是。 委任契约与施惠关系之区别实益主要在于，委任契约之受任人有处理事务之义务，须就成立事务义务负债务不履行责任，施惠关系之受托人则无处理事务之义务，原则上仅就侵权行为负责。 个别行为究为施惠关系或无偿委任契约，端视当事人有无受法律拘束之意思表示，但有时易生争议，此时须衡诸当事人之利益及斟酌各项情事加以认定。

我认为，帮工关系并不等同于施惠关系，理由在于：第一，帮工关系中，帮工人和被帮工人之间有受法律拘束之意思表示。虽然在帮工关系中，帮工人有时可能有自己的事务而临时不能帮工，但是，我认为，此时可以根据习惯认为帮工人具有“任意撤销权”。第二，帮工关系的重要性也要求其必须纳入法律的调整范围，而不能视为施惠关系而交由道德调整。在我国，因为帮工关系而产生的纠纷日益增多，这也是此次司法解释专门对其进行规范的原因。根据学者的一般看法，道德和法律的区分就在于，法律调整比较重要的社会关系。既然帮工关系已经显现出其重要意义，我们把它交给法律来规范实属当然。

总之，我认为，应当将帮工关系理解为无偿委托关系。

周友军

二 : 人身损害赔偿司法解释第十一条适用

雇员受伤人身损害赔偿典型案例
（陕西人身损害赔偿网余伟安律师工作室案例选，余伟安律师交流电话：18966826186）
【当事人】原告韦某，男，壮族，1981年6月2日出生，籍住广西大化瑶族自治县大化镇//村10号，现住西安市雁塔区鱼化寨村//号。委托代理人，陕西仁和万国律师事务所余伟安律师。
被告陕西长兴环保科技有限公司，住所地西安市雁塔区高新路25号1-802号。
法定代表人娄//，该公司董事长。
委托代理人娄///，男，汉族，196/年//月//日出生，住陕西省咸阳市秦都区人民中路//号。
被告辛某，男，汉族，1977年//月//日出生，住西安市莲湖区劳动一坊//楼//号。
委托代理人刘某，陕西//律师事务所律师。
【案件事实】2008年9月原告韦某受雇于被告辛某在神木县锦界新元热电厂进行固硫剂自动控制系统调试工作，每月工资1100元，最后一个月工资1400元。10月13日，原告左手环、小指被电机皮带轮拉伤，10月14日，原告被送往第四军医大学附属医院手术治疗，10月14日至22日，原告入住西安高压开关厂职工医院治疗，10月14日至22日，原告入住西安高压开关厂职工医院治疗，经诊断为：左手环、小指离断伤。住院期间原告的医疗费由被告辛某支付，原告由辛某的父亲护理。原告所从事的固硫剂自动控制系统调试，系陕西腾龙煤电集团新元综合利用发电有限公司发包给陕西长兴环保科技有限公司的固硫剂自动添加工程。该公司承接该工程后，又将“固硫剂自动计量装置中软件制作及安装调试事项”发包给了辛某。2010年6月3日，经司法鉴定，原告的伤残等级为十级。后原告聘请陕西仁和万国律师事务所余伟安律师依法向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求辛某赔偿经济损失，要求长兴公司承担连带赔偿责任。经法院查明并认可，除医疗费已经完全由辛某支付外，原告其余经济损失如下：
1、 误工费：373元（1400元/30天*8天）
2、 住院伙食补助费：240元(30元/天*8天)
3、 残疾赔偿金：28258元（14129元*20年*10%）
4、 精神损害抚慰金：1000元
5、 鉴定费：800元
6、 营养费：160元
以上事实有承包合同、病历、医疗费、鉴定费票据、司法鉴定书、庭审笔录等证据证明，并经当庭质证。
【法院判决】西安市雁塔区人民法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告韦某受雇于被告辛某，受雇期间，被告辛某对原告负有管理和安全保障义务。因被告辛某未尽管理和安全保障义务，故对原告的人身损害应承担赔偿责任。被告主张，原告左手环、小指被电机皮带拉伤，系原告违规操作机超出工作范围所致，因双方未签订书面合同，原告所从事的工作内容不明，原告也没有必要为着雇主的利益，超出工作范围，违规操作，被告的主张，证据缺乏证明力，不予采信。原告要求被告辛某承担赔偿责任，依法予以支持。陕西长兴环保科技有限公司将“固硫剂自动计量装置中软件制作及安装调试事项”发包给了没有施工资质的辛某个人，故应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告的误工期以住院8天为准，按最后一个月月工资1400元计算，误工费计373元；精神损害抚慰金酌情认定1000元，营养费酌情认定160元。其余经济损失按相关标准赔偿。原告的其余诉讼请求无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九、第一百三十条之规定，判决如下：
一、 被告辛某应于本判决生效后十日内赔偿原告韦某误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、营养费等共计30831元。
二、 被告陕西长兴环保科技有限公司对以上赔偿费用承担连带责任.
……
【案例点评】余伟安律师：雇员受伤赔偿诉讼，司法实践中被告常用的三个辩解理由：1、雇员过错雇主不承担赔偿责任；2、发包人并非实际雇主不承担赔偿责任；3、被告与原告为承揽关系并非雇佣关系。本案中被告辛某选择“雇员过错”认为原告违规操作超出工作范围，因此不应该承担赔偿责任。而被告长兴环保公司选择“发包人非雇主不担责”，认为自己和原告无雇佣关系，原告从事的工作系发包给辛某的工作范围，自己不承担赔偿责任。那么在司法实践中如何来认定呢？第一，“雇员过错”，主要是一个举证责任的问题。作为原告证明雇佣关系即可。而作为被告需证明“雇员过错”。本案中被告辛某认为原告韦某超出工作范围，则首先需证明有明确的工作范围，否则不能妄谈超出工作范围。其次，被告应该证明原告确有私自超出工作范围的过错行为。本案法院判决对于这一点采纳余伟安律师代理意见论述到位“被告主张，原告左手环、小指被电机皮带拉伤，系原告违规操作机超出工作范围所致，因双方未签订书面合同，原告所从事的工作内容不明，原告也没有必要为着雇主的利益，超出工作范围，违规操作，被告的主张，证据缺乏证明力，不予采信。”值得肯定。第二，“发包人非雇主不担责”，必须满足一个条件即发包人尽到谨慎选任承包人义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陕西长兴环保科技有限公司将“固硫剂自动计量装置中软件制作及安装调试事项”发包给了没有施工资质且不具备安全生产条件的辛某个人，故应对原告的损失承担连带赔偿责任。另外要解说的一个问题是鉴定标准，目前法院系统鉴定标准并不统一。人身损害赔偿案件伤残鉴定标准的选择上，很多法院选择鉴定标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T 16180-2006》，本案同样如此。采纳的规定为标准BB1分级系列j）十级6）之规定。而余伟安律师认为自最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005）公布实施后应首选该鉴定标准，该鉴定标准无规定的，可以选《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T 16180-2006》鉴定标准。
附：人身损害赔偿司法解释
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T 16180-2006》
j）十级
1）符合中度毁容标准之一项者；
2）面部有瘢痕，植皮，异物色素沉着或脱失＞2 cm2（注：2为平方）；
3）全身瘢痕面积＜5%，但≥1%；
4）外伤后受伤节段脊柱骨性关节炎伴腰痛，年龄在50岁以下者；
5）稚间盘突出症未做手术者；
6）一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失；
7）指端植皮术后（增生性瘢痕1 cm2（注：2为平方）以上）；
8）手背植皮面积＞50 cm2（注：2为平方），并有明显瘢痕；
9）手掌、足掌植皮面积＞30％者；
10）除拇指外，余3～4指末节缺失；
11）除拇趾外，任何一趾末节缺失，
12）足背植皮面积＞100 cm2（注：2为平方）；
13）膝关节半月板损伤、膝关节交叉韧带损伤未做手术者；
14）身体各部位骨折愈合后无功能障碍；
15）一手或两手慢性放射性皮肤损伤II度及Ⅱ度以上者；
16）一眼矫正视力≤0,5，另一眼矫正视力≥0. 8 ;
17）双眼矫正视力≤0. 8 ;
18）一侧或双侧睑外翻或睑闭合不全行成形手术后矫正者；
19）上睑下垂盖及瞳孔1/3行成形手术后矫正者，
20）睑球粘连影响眼球转动行成形手术后矫正者，
21）职业性及外伤性白内障术后人工晶状体眼，矫正视力正常者；
22）职业性及外伤性白内障，矫正视力正常者；
23）晶状体部分脱位；
24）眶内异物未取出者；
25）眼球内异物未取出者，
26）外伤性瞳孔放大，
27）角巩膜穿通伤治愈者；
28）双耳听力损失≥26 dB，或一耳≥56 dB;
29）双侧前庭功能丧失，闭眼不能并足站立；
30）铬鼻病（无症状者）；
31）嗅觉丧失；
32）牙齿除智齿以外，切牙脱落1个以上或其他牙脱落2个以上；
33）一侧颞下颌关节强直，张口困难I度；
34）鼻窦或面颊部有异物未取出；
35）单侧鼻腔或鼻孔闭锁；
36）鼻中隔穿孔；
37）一侧不完全性面瘫；
38）血、气胸行单纯闭式引流术后，胸膜粘连增厚；
39）开胸探查术后；
40）肝外伤保守治疗后；
41）胰损伤保守治疗后；
42）脾损伤保守治疗后；
43）肾损伤保守治疗后；
44）膀胱外伤保守治疗后；
45）卵巢修补术后；
46）输卵管修补术后；
47）乳腺修补术后；
48）免疫功能轻度减退；
49）慢性轻度磷中毒；
50）工业性氟病I期；
51）煤矿井下工人滑囊炎；
52）减压性骨坏死I期；
53）一度牙酸蚀病；
54）职业性皮肤病久治不愈。

三 : 人身损害赔偿司法解释释义 第一编（3）

三 共同侵权行为

[条文]

第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

[主旨]

本条规定的是共同侵权行为的赔偿责任。

该条文可以区分为四个内容，即：

1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为，承担连带责任。

2.“共同过失”的侵权行为，也是典型的共同侵权行为，承担连带责任。

3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为，也认为是共同侵权行为，承担连带责任。

4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为，承担按份责任。

[释义]

（一）共同侵权行为

1.共同侵权行为的概念和特征

该条第一款规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。根据该款的规定，可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为，和共同行为的侵权行为。

共同侵权行为具有以下法律特征：

第一，共同侵权行为的主体须为多人。

共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成，单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为。这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。

第二，共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合，具有共同关联性。

“共同性”应为共同侵权行为的本质，但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定，学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难。关于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意，也包括共同过失。 三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 四是关联共同说。该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。 前两种观点认为，共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面。共同行为说强调数个加害行为的紧密性和不可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说。

根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共同侵权行为的本质应为“共同行为”，而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性。客观共同性是指，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。客观共同性的理论依据在于，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”。 由于民事责任侧重于填补受害人的损失，因此，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合，具有客观的共同性，就应使其负连带责任，这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性。主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同的过错而致人损害，如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。

值得注意的是，该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。也就是说，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。 各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体，各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开。

例如何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案 .1990年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器，价格34.10元。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果，只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案的损害后果。因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识，不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失。但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款的规定，二者构成共同侵权。

第三，数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。

共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的损害结果，则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此。

第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。

在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。

2.共同侵权行为的法律后果

我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。

共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：

第一，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。

共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。

第二，受害人有权请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。

正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失。

第三，共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额。

共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内，应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属，一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时，须确定各自的责任份额，对外连带负责；另一方面，当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿。

第四，连带责任是法定责任，不得改变。

共同侵权连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中，共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力。

连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益，使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。

3.连带赔偿责任的实现

实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：

第一，确定整体责任。

共同侵权行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任，应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则进行。对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等，适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品责任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任。确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的不同要求，确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。

第二，确定各行为人的责任份额。

共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。

需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时，应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用的要求。若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任，则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中，是不能确定行为人的过错程度的。第二，考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用，以及各行为人的利益得失。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人，可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分担赔偿数额。 第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力，以便于责任分担判决的执行。

第三，对外承担连带责任。

确定各共同行为人责任份额的基础，是连带责任。因而，共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担总的责任。各个行为[www.61k.com)人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。

第四，共同侵权行为人之间责任的追偿。

根据《民法通则》第八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定。追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿，从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权行为人。

追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。

（二）无过错联系的共同致害

1.无过错联系的共同致害的概念和特征

无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，间接结合而共同造成同一个损害结果。“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说，受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形。

无过错联系的共同致害的法律特征在于：

（1）各行为人无过错联系。

各行为人在主观上没有共同过错，在他们之间，不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。无过错联系的共同致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间，无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别。

（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。

由于数人在主观上无过错联系，只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。 因为数侵权行为人之间通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。

2.无过错联系的共同致害的责任承担

无过错联系的共同致害结果的发生，是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但是，无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提，若各人的损害部分不能单独确定，那么责任的承担额就很难确定。尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定，就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任。此时，只要确定各行为人的过错程度，就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任。

由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看，是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第十三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。第十六条规定：（1）二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。因此，对于无过错联系的共同致害，人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的连带责任。综上，可以得出下列结论： （1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权，可能承担连带责任，也可能承担按份责任。

无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任，应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定，区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合，也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，承担按份责任。

由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一，数个加害人没有共同故意和共同过失，而是分别实施数个加害行为。第二，前述数个侵权行为间接结合，发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果，则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要。第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定。

确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。因而，这种民事责任的形式，是典型的按份责任。第三，对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力，适当分割份额，仍按份额承担责任。由于此种侵权人间不实行连带责任，因此，无论在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任，既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系。

[问题]

本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”，把侵害行为直接结合的无过错联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任，把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来。

人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端，不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第一款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害。我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出规定，由侵权人承担按份责任。因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。

杨立新

本文标题：人身损害赔偿司法解释-《人身损害赔偿司法解释》第十四条理解与评析（上）
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