一 : 对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的定性

【61阅读 家庭暴力】根据现行婚姻法规定，人民法院判决离婚的条件是“感情确已破裂，调解无效”，并在该法第三十二条中采取列举的方式规定了感情确已破裂的判断标准，其中之一就是“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”，也就是说，夫妻一方只要有“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”情形，经调解无效，法院就应当以该情形判决离婚，并且该夫妻中的无过错方还可依据该法第四十六条的规定要求对方给予损害赔偿，至于夫妻一方对家庭中哪一人实施家庭暴力或虐待、遗弃行为，没有规定。笔者对婚姻法这一情形的规定有不同认识，本文就此进行粗浅分析。
一、婚姻法关于家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的实施者与被实施者的范围宽泛

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”即虐待家庭成员是指行为人持续性、经常性的对其家庭成员实施家庭暴力的行为。至于家庭成员的范围，根据我国婚姻法规定，家庭成员包括夫妻、子女（含非婚生子女、养子女、继子女）、父母（含养父母、继父母）、祖孙（含外祖父母、外孙子女）、兄弟姐妹等。按照我国传统习惯和家庭的实际情况，有的家庭还包括共同生活的叔伯姑姨、岳父母、侄甥等家庭成员。

从《解释（一）》对婚姻法规定的“家庭暴力”和构成虐待行为的解释中，我们可以看出，这一解释没有指出家庭中哪个人对谁实施家庭暴力，这表明，我国婚姻法中所称的家庭暴力或虐待家庭成员的行为，不仅指发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间的家庭暴力或虐待行为，而且指发生在夫妻一方与家庭其他成员之间以及发生在家庭其他成员之间的家庭暴力或虐待行为。家庭暴力或虐待家庭成员行为的实施者和被实施者（受害者）不仅指夫妻，所有共同生活的家庭成员都可成为实施家庭暴力和虐待家庭成员的行为主体，即实施者；所有共同生活的家庭成员同样都可成为家庭暴力和虐待家庭成员的受害者，即被实施者。

遗弃家庭成员的实施者和被实施者范围又是哪些呢？在回答这一问题之前，先要了解什么是遗弃家庭成员？婚姻法和《解释（一）》对遗弃家庭成员均未作出解释或界定。但是婚姻法第四十四条第二款作出了这样的规定：“对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”这里的扶养、抚养、赡养三个词是有区别的，其中“扶养”用于夫妻、兄弟姐妹平辈之间；“抚养”用于父母对子女、长辈对晚辈的供养；“赡养”用于晚辈对长辈的供养。根据这一规定和婚姻法中家庭关系的规定及刑法关于遗弃罪的理论，笔者认为，遗弃家庭成员是指有负担能力的行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有抚养、扶养或赡养义务而拒绝抚养、扶养、赡养的行为。所负有的抚养、扶养或赡养义务，是指婚姻法所规定的义务。遗弃家庭成员的表现形式是不作为的行为，即不履行其负有的抚养、扶养或赡养义务。对于将婴儿放在街头或其他公共场所或别人家门口，让人抱养的行为，严格来说，也属于遗弃家庭成员的行为。

因而，我认为，婚姻法中所称的遗弃家庭成员行为不仅指发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间的遗弃行为，而且指发生在家庭中互有抚养、扶养或赡养权利义务的成员之间的遗弃行为。家庭中所有对家庭成员负有抚养、扶养或赡养义务的人都可成为遗弃家庭成员的行为主体，即遗弃人，家庭中所有享有法定抚养、扶养或赡养权利的成员都可成为遗弃家庭成员行为的被遗弃人。这些遗弃家庭成员的行为主体（实施者）和受害者（被实施者）的范围，从婚姻法第四十四条第二款的规定中得到充分证明。

综上可见，婚姻法中所称的实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员行为的实施者和被实施者的范围很宽泛。

二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员并非都导致夫妻感情破裂

所谓感情，是受外界刺激而产生的爱、憎、喜、怒、哀、乐等心理反应，是对人或事物关切、喜爱的心情。人对外界刺激表现什么样的心理反应，要以该外界刺激是否满足人的需要有关，同人的需要毫无关系的事物，人对它是无所谓感情的。凡能满足人的需要的外界刺激，会引起积极的心理反应，如快乐、满足、爱等，凡不能满足人的渴求的外界刺激，或与人的意向相违背的外界刺激，则会引起消极的心理反应，如愤怒、哀怨、憎恨等。对于夫妻感情，笔者认为就是丈夫和妻子之间相互被对方的生理、心理和行为的刺激而产生的心理反应。夫妻感情是婚姻关系的基本要素，良好或深厚的夫妻感情能使婚姻关系稳固。如果夫妻一方的生理、心理和行为发生变化，并且与夫妻另一方的意向或需要有关，就会使另一方的心理反应发生变化，从而影响到夫妻感情的变化。那么，夫妻一方实施了家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的行为或者受家庭成员的暴力、虐待、遗弃是否都会导致夫妻感情破裂呢？对此，笔者持否定态度。因为这种行为的实施者和被实施者不局限于夫妻双方，且夫妻一方实施这种行为是否导致夫妻感情破裂还与另一方对这种行为的意向或需求有关。如果意向和需求即追求的目的同一，则不可能导致夫妻感情破裂。

例如有一案件，王某为教育自己一个道德品质败坏，又有偷盗抢违法犯罪行为的儿子而多次以殴打、捆绑等手段对该儿子实施家庭暴力，其妻李某对王某这一家庭暴力行为不但不制止，相反还支持王某对该儿子如此严加管教，后来，李某与王某因其他原因产生离婚纠纷，李某以王某实施了家庭暴力为离婚理由之一。在这一案件中，该儿子是家庭暴力的受害者，李某并未受到身体上、精神上的伤害，说不上是因王某对该儿子实施家庭暴力的行为而导致李某与王某夫妻感情破裂，相反，对王某这一家庭暴力行为李某表现为积极的态度。对于夫妻一方对自己的父母（养、继父母）或共同生活的兄弟姐妹实施家庭暴力，一般因该实施者与他自己的父母（养、继父母）或共同生活的兄弟姐妹之间产生了矛盾或纠纷，这类家庭暴力与该夫妻的另一方的追求目的或是无关或是同一，不会导致该夫妻感情破裂。即便是另一方反对该家庭暴力行为，一般也不会导致夫妻感情破裂。例如，刘某性情怪癖，常因家庭琐事殴打其父，其妻反对刘某这一殴打父亲的行为，但刘某对其妻却关爱有加，夫妻感情融洽。对于发生子女对自己年老、患病又没有生活来源或独立生活能力的父母拒绝履行赡养义务的遗弃行为，同样不会都导致夫妻感情破裂，尤其在父母有几个有履行赡养义务的子女家庭，有的甚至为了夫妻的共同经济利益对自己的配偶这一拒绝履行赡养义务的遗弃行为表示支持，因而还加深了夫妻感情。

二 : 民法总论常识：家庭成员及近亲属间盗窃的认定

家庭成员和亲属间盗窃，是指夫妻之间、父母子女之间、同胞兄弟妹妹之间以及共同生活的其他成员间的盗窃。近亲属之间盗窃能否构成盗窃罪，各国刑法的态度并不一样。从世界各国的刑事立法来看，在法律中直接规定亲属盗窃的国家还很多。如美国、英国、德国、法国、日本、加拿大、奥地利、韩国、罗马尼亚等。如美国模范刑法典规定：“不得以对配偶犯盗窃罪为理由。但对家庭用品，个人用品或配偶双方经常接触的其他财物的不正当占用，以配偶双方已分居后所犯者，才以盗窃论处。”

但也有相当多的国家在刑法典中没有涉及到有关家庭和亲属间盗窃的问题。如巴西、西班牙、意大利、印度、泰国、前苏联、阿尔巴尼亚、蒙古等。我国的刑法也没有关于家庭成员和亲属盗窃的规定。但从我国的有关司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。我国司法解释机关最早对亲属盗窃作出反应的，是1985年3月21日最高人民检察院《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复。该《批复》指出：“近亲属'是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属财物；也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物。对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会作案的有所区别”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中，再次对亲属盗窃作出了规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》有关处理亲属盗窃的规定，与《解释》和《批复》的精神基本是一致的，即都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理的，即使需要作犯罪处理的，在处理上也应与一般盗窃有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。但由于《解释》和《批复》都只提出了处理家庭成员及亲属盗窃的原则性意见。对哪些是“一般可不按犯罪处理”的，哪些是“确有追究必要”的，没有作出具体解释。因而，如何划分家庭成员及亲属间盗窃的罪与非罪界限，还有待重新探讨。

首先应当明确的是，根据《解释》精神和家庭成员及亲属间盗窃的特殊性，对于家庭成员及亲属间盗窃犯罪的构成，不适用于普通盗窃罪构成标准。也就是说，不能按照普通盗窃罪所确定的数额标准和次数标准来衡量家庭成员及亲属间盗窃是否构成犯罪。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃虽然达到了普通盗窃数额较大或巨大的规定标准，但没有其他严重情节的，一般可不作为犯罪处理。“确有必要”追究刑事责任的，必须是盗窃数额较大或巨大，同时又具有其他严重情节[www.61k.com]，引起家庭成员和亲属愤慨，要求追究刑事责任的。如多次盗窃家庭亲属财产，经教育不改，引起家庭成员和亲属不安的；盗窃无生活来源的亲属财产，造成其生活困难，或造成其他严重后果的；盗窃数额特别巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员和亲属造成重大损失的；盗窃主观恶性深，多次在社会上盗窃，因种种原因限制而盗窃数额不大，而又转为盗窃家庭亲属财产的；因盗窃造成家庭成员和亲属关系劣变和其他严重后果的，等等。总之，对盗窃家庭成员和亲属财产是否有必要追究刑事责任，要以盗窃数额、盗窃次数、主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。应当指出的是，家庭成员和亲属的态度也是决定是否追究刑事责任应当考虑的一个重要因素。一些对于盗窃家庭和亲属财产，作为盗窃犯罪处理的国家，一般都是采取自诉原则，即告诉才处理。如1976年修正的联邦德国刑法典第247条规定：“对亲属或监护人犯盗窃或侵占之罪或被害人与盗窃者同属于一家团体内时，非经告诉不得追诉。”1971年修正的瑞士刑法典第137条规定：“对于亲属或同居人犯盗窃者，须告诉乃论。”我国刑法对盗窃家庭成员和亲属财产的，并没有规定告诉才处理。但从《解释》和《批复》关于盗窃家庭和亲属财产追究刑事责任的用语来看，家庭成员和亲属的态度，是应否追究刑事责任，必须考虑的一个重要因素之一。《解释》和《批复》对盗窃家庭和亲属财产是否追究刑事责任都没有使用“情节严重”或“情节恶劣”或“数额巨大”（比普通盗窃高一个档次）等用语，而使用了“确有追究……必要”一语，我们认为，《解释》和《批复》的用语是有讲究的，是经过了认真推敲的，是非常严谨的。《解释》和《批复》之所以没有简单地用情节和数额来划分家庭成员和亲属间盗窃的罪与非罪界限，我们体会到：这主要是考虑到家庭盗窃的特殊性，不宜单纯用情节和数额划分罪与非罪，还应考虑其他因素，即被盗亲属的态度。因而，这里使用“确有追究……必要”，也应包括被盗窃亲属的态度，作为综合考虑的一个重要因素。我们认为，尽管我国刑法没有规定对家庭成员和亲属间盗窃采用自诉原则，但根据《解释》精神，参照有关外国的立法惯列，在处理家庭成员和亲属间盗窃时，一般应当考虑被盗亲属的态度。也就是说，行为人盗窃数额较大或巨大，并具有其他严重情节，被盗窃亲属坚持要求处理的，才宜作犯罪处理。对被盗亲属不要求处理的，可作为不属“确有追究刑事责任的必要”的情形，一般可不作犯罪处理。这种处理方法，在前苏联曾采用过。如前苏联最高法院1946年3月3日在撤销少年库兹涅佐夫因偷窃母亲的九件衣服而被判处有罪判决的裁定中指出：“法院并未考虑到，对于家庭内所发生的许多违法行为，不能按一般评定的方法来处理定罪问题，不能撇开这样一个事实，即家庭成员间存在一种特殊关系。从属于同一家庭的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所生的违法行为，是具有特殊的性质的。”1948年2月17日前苏联最高法院全体会议在《关于对未成人适用苏联最高主席团1947年6月4日各项命令》做指导性决议中又指出：“未成年人对其父母或与其住在一起的家庭其他成员实施偷窃的，不得判刑，但受害人本人请求有关机关对这个未成年人依照刑事程序提起刑事案件的时候，不在此限”。这对我们今天处理家庭成员和亲属间盗窃，仍具有借鉴作用。

在司法实践中，处理家庭成员和亲属间盗窃，还应该注意如下几个问题。

1.要正确划定家庭成员和亲属的范围。

在外国刑事立法中，对亲属盗窃的范围，规定的并不一样，大致有“亲属之间”、“配偶之间”，或“同财共居亲属”、“家庭成员”等提法。我国刑法没有亲属盗窃的规定。因而，就说不上规定亲属相盗的范围问题。我们认为，依据我国刑事诉讼和其他有关规定，我国亲属盗窃的范围，应以“家庭成员和近亲属”为准。家庭成员是指共同在一起生活的成员。近亲属，一般是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这里父母子女，包括已形成抚养、赡养关系的养父母和养子女。家庭成员和近亲属之间相互交叉重叠。但家庭成员中较上述近亲属的范围要广一些。在一起共同生活具有血缘和姻亲关系的其他亲属，也应作为家庭成员对待。如共同生活的祖母和孙子女、叔伯和侄子女等，也属家庭成员范围。如果孙子女盗窃了祖父母的财产，也应按家庭成员盗窃处理。但对以佣人身份在一起生活的血缘关系和姻亲关系较远的人，盗窃雇主亲属财产的，一般应按普通盗窃处理，不按家庭成员盗窃处理。对于不具有血缘关系或姻亲关系的生活在一起的其他佣人盗窃的，应按普通盗窃处理。

2.要正确划分家庭成员和亲属财产的范围。

家庭成员和亲属财产，是指家庭共有财产和家庭成员及近亲属所有的财产。家庭成员财产，情况比较复杂，可根据其财产的归属将其分为三种情况，一是属于行为人个人所有的。二是属于其他成员个人所有的。三是属于家庭成员共同所有的。而家庭成员盗窃，一般是指盗窃其他成员所有或者家庭共有的财产，不包行为人个人所有的财产。对于盗窃家庭共有财产的，在计算盗窃数额时，应剔除本应属于行为人个人所有的份额财产，不应将行为人个人所有的那份财产也计算在盗窃数额中。

这里还有一个值得研究的问题是，他人持有的家庭成员和亲属的财产，或家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产，是否属于家启成员或亲属财产？家庭成员和亲属将其盗窃后，能否按家庭成员和亲属盗窃处理？对这个问题，日本前大审院时期的判例曾认为：行为人侵害现非亲属持有亲属所有物（参照大正4年大审院刑习判决录1368页），或侵害非亲属所持所之归亲属所有之物（参回昭和12年审院刑事判决集16卷485页），均非属于亲属盗窃之范围，惟迄于最高法院裁判所时期之判例，因认财产罪之规定系对于财产事实上占有之保护（参照昭和24年最高裁判所刑事判决第3卷1785页），故是否亲属盗窃应以犯罪直接被害人之犯罪客体之持有人与行为人有无亲属关系为断（参照昭和24年最高裁判历刑事判决集第3卷858页）我们认为，刑法惩治盗窃罪的目的，是为了保护财产的所有权关系，不是保护财产的占有关系。因此，以直接持有财产者的身份，是否与行为人存在亲属关系，来划分是否属于亲属盗窃的观点，是不科学的。我们认为，应当以财产所有权关系来划分是否亲属盗窃。这样，才能反映盗窃罪的本质和特征，而且也与盗窃所造成的实际损失相一致。如行为人盗窃他人持有近亲属的财产，被盗亲属可以免除持有人承担赔偿责任，不会给他人造成损失。其损失最终还是被盗亲属。而行为人盗窃亲属有的他人财产，则往往会因原物不能追回或损失无法赔偿，使财产所有人受到损失，而不是亲属受到损失。因而对行为人盗窃他人持有的亲属财产，按亲属盗窃处理，盗窃亲属持有他人财产的，按普通盗窃处理。如前不久报道的“丈夫偷妻子营业款”，即不能按亲属盗窃处理，应按普通处理。但是，如果亲属已为他人挽回损失的，对行为人可以适当从宽处理。

3.对家庭成员及亲属盗窃构成犯罪的，在处理上要与普通盗窃区别开来。

对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也是如此。如唐、宋律都规定：盗窃缌麻、小功财产减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。明清律也规定：凡各居太宗、外姻亲属相互盗窃财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺字（凡人盗窃要在臂或脸上刺字）我国现行司法解释也提出，要把家庭成员及亲属间盗窃与普通盗窃区别开来，但如何区别现行司法解释没有规定。我们认为，对家庭成员及亲属间盗窃构成犯罪的，不能完全按照现行刑法规定的量刑幅度和数额标准量刑，一般应当从轻或减轻处罚。这里又有一个问题值得注意，即对于没有法定减轻情节的，适用减轻处罚，要报最高人民法院批准。尽管在司法实践中操作时比较麻烦，但该减轻处罚的仍应减轻，依程序上报最高人民法院。

三 : 因遗弃家庭成员离婚的具体法律适用指引

因遗弃家庭成员离婚的具体法律适用指引

2001 中华人民共和国婚姻法

第四十四条对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。[www.61k.com)

对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

2011 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

2001 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）

第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

1987 最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见

１３．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

2005 上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南

第十三条以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。

[说明]

遗弃，一般是指婚姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。

遗弃家庭成员 因遗弃家庭成员离婚的具体法律适用指引

2009 江苏省律师办理婚姻家庭案件业务操作指引

第六十二条涉及感情确已破裂的情形，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人原有合法婚姻关系存在及合法婚姻关系的当事人有重婚的事实；

（二）以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明有配偶者与他人婚外同居的事实及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（三）以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；施暴行为人具有过错及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（四）以婚姻关系当事人有虐待、遗弃家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待、抛弃家庭成员的事实；

（五）以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习；

（六）因分居而主张离婚的，应当举证证明夫妻双方因感情不和而分居已满两年并且夫妻关系确无和好可能。［www.61k.com］

2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。“实施家庭暴力”往往是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃是指对其家庭成员负有扶养、抚养、赡养义务而拒不履行，给受遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。当然家庭成员间偶尔的吵、打、闹非家庭暴力。

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