一 : 王建学：地方各级人民法院宪法地位的规范分析

【摘要】地方各级人民法院均由我国宪法直接创设并具有宪法机关地位，这在比较法中是个特例。（www.61k.com）作为宪法设定的“国家的审判机关”，地方各级人民法院是非地方、非中央的法律性机关，它与最高人民法院构成了行使审判权的整体，而不像各级国家权力机关和各级国家行政机关那样在纵向上划分各自的事权，因此，“审判权的中央事权属性”应进行谨慎限定。宪法第3条第4款规定的中央和地方国家机构职权划分的原则，即“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”，主要是对国家权力机关和行政机关的要求，并不适用于人民法院。审判权一体性是基本原则，而审判组织地方性只是具体制度，二者之间的冲突应当也只能通过限缩后者得到解决。

【关键词】地方各级人民法院 审判组织地方性 审判权一体性 司法改革

一、问题的提出

尽管宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但长期以来，地方各级人民法院一直不具备抵御地方党政权力干涉的能力，地方保护主义成为其审判权行使中的痼疾，审判的独立性、公正性和权威性受到损害。党的十八届三中全会和四中全会在全面深化改革和推进依法治国的过程中，将弱化审判的地方性作为建构“公正司法”的必要措施。[1]最高人民法院最新提出“彰显审判权的中央事权属性”，[2]并将其作为“尊重司法规律，体现司法权力属性”这一基本原则的组成部分。针对地方各级人民法院的改革措施，逐渐呈现一个基本方向，即弱化地方性和强化中央性，并以后者实现前者。其实中央化早已被提议为纠正司法地方保护主义的改革方案，[3]最高人民法院的最新表述也曾在2013年以半官方形式露出端倪。[4]但中央化在出现之初就受到了批评，“‘司法权中央化’的提法更多地含有中央集权的涵义，有上下级等级隶属的涵义，会更加加剧原有的司法权行政化的弊端；而‘司法权国家化’则体现了司法权属于国家的理念，较准确地表达了司法权的国家属性”，[5]司法改革因此被认为应以“司法权国家化”为主线。但国家化同样遭到反对，“司法观的国家主义倾向，以及由此产生的司法改革中的国家主义思路”是我国司法改革的误区，应当在承认司法权是社会权力的前提下遵循“社会主义”的司法改革思路。[6]法律界在司法改革方向上聚讼纷纭，从未取得过共识。

分歧既在于司法改革的措施与策略选择，也在于地方法院及其审判权的规范地位。前者是改革本身试验性的必然结果，只要不超出规范许可的范围尚可容忍，但后者则可能导致规范上的误区，使“重大改革于法有据”的根本要求遭到背弃，因此亟需检讨。规范误区的形成在根本上是由于相关讨论脱离了宪法文本，即使有所涉及也简单停留于违宪论或修宪论的层次，[7]缺少贯通宪法条文整体的法学[8]论理，从而形成了“宪法虚无主义”这一颇值忧虑的状态。诚如学者在分析法检公三机关宪法关系时所断言，“如果不以宪法价值和宪法规范为根据”，则相关讨论“很难形成令各方信服的共识”，实践中的相关调整“也无法从根本上获得正当性与合理性”。[9]因此，必须通过教义学方法准确阐明有关地方各级人民法院的宪法规范整体，从而为司法改革提供规范指引。[10]《论语·子路》所谓“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成”，在规范上为地方各级人民法院正名根本地决定着改革成败。

这种学术努力并非从宪法虚无主义的极端走向“言必称宪法”的宪法沙文主义极端，因为我国宪法对地方各级人民法院进行了极为完整的定位。现行宪法第3条、第101条和第128条的规定表明，在县级以上各行政区域中，原则上必须由地方人大产生同级人民法院并对其进行监督。就此，宪法几乎未给法律留下自主裁量空间。正是宪法直接将地方各级人民法院创制为我国司法体系的构成要素和国家机构的组成部分，使其成为宪法机关（constitutional organ），因此，针对地方各级人民法院的改革必然直接涉及宪法本身。在比较宪法中，我国宪法的此种设置实属特例，联合国193个成员国有140个（占73%）都在宪法中授权议会以法律创设地方或下级法院，后者因此只是法律机关（legal organ），典型代表是美国宪法第3条，“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”。将地方法院设为宪法机关的共49部宪法（占25%），但绝大多数只规定地方法院的种类和层级，仅中国宪法和朝鲜宪法对地方法院进行完整定位。[11]

二、地方各级人民法院的宪法属性及其演变

（一）《共同纲领》时期

地方各级人民法院最早由1951年《人民法院暂行组织条例》第2条创设，包括“县级人民法院”和“省级人民法院”。各级人民法院是同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督（第10条）。作为对比，最高人民法院则由1949年《中央人民政府组织法》创立。可见，地方各级人民法院的规范地位低于最高人民法院。1949年组织法是由中国人民政治协商会议（制宪机关）制定的宪制性规范，与1949年《共同纲领》共同构成过渡宪法，因此，最高人民法院是宪法机关。而1951年条例是由中央人民政府委员会（立法机关）根据1949年组织法第30条授权制定的法律，因此，地方各级人民法院是法律机关。1951年条例对地方各级人民法院的属性界定简单而笼统，地方各级人民法院同时受上级法院和同级人民政府委员会的“领导和监督”，因此兼属审判机关和地方机关，但考虑到它是同级地方政府的组成部分，地方性在整体上略胜一筹。

（二）1954年宪法时期

1954年宪法开创性地将地方各级人民法院提升为宪法机关，并且改变了1951年条例的属性界定。其国家机构章的第六节（人民法院和人民检察院）规定了地方各级人民法院，首先在第73条将地方各级人民法院与最高人民法院、专门人民法院一起设定为“行使审判权”的机关。第78条的“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定，显然也适用于地方各级人民法院。但1954年宪法使地方各级人民法院的独立性受两方面制约：一方面，其审判工作受到最高人民法院和上级人民法院的“监督”（第79条），另一方面，它要对本级人大“负责并报告工作”（第80条），正如最高人民法院须对全国人大负责并报告工作。

从以上条文中可以提炼出地方各级人民法院的三项属性：第一，国家性，地方各级人民法院规定于宪法的国家机构章，因此是“国家”的审判机关；第二，地方性，地方各级人民法院须对本级人大负责并报告工作；第三，审判权一体性，地方各级人民法院与最高人民法院一起独立行使审判权，只服从法律，且其审判工作受最高人民法院监督。1954年宪法赋予地方各级人民法院的三项属性，成为此后历部宪法尤其是现行宪法的基础。

（三）1975年宪法和1978年宪法时期

1975年宪法和1978年宪法均为特殊政治背景下的产物，总体上体现着文革时期特殊的宪法观念，其中对地方各级人民法院的定位具有特殊意义。1975年宪法关于人民法院的内容极为简单，直接专门的规定只有第25条，该条出现在国家机构章的第五节（审判机关和检察机关）。根据该条规定，地方各级人民法院与最高人民法院和专门人民法院一起行使“审判权”，也须对本级人大及其常设机关“负责并报告工作”。但1975年宪法既未继续规定最高人民法院和上级人民法院监督，也未涉及审判的法律性与独立性。

1978年宪法基本继承了1975年宪法，稍有变化的是：所在节标题恢复为“人民法院和人民检察院”；勉强恢复了依照法律规定，即“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”（第41条）；恢复了最高人民法院和上级人民法院监督（第42条）。

（四）1982年现行宪法时期

1982年宪法以1954年宪法的框架为基础，在国家机构章的第七节（人民法院和人民检察院）确定了地方各级人民法院的地位，并有新的发展。第123条首次明确“中华人民共和国人民法院”为“国家的审判机关”，这是历部宪法中首次强调审判机关的国家属性。第124条进一步规定“中华人民共和国”设立人民法院，这表明地方各级人民法院是国家（通过宪法）设立的。第126条恢复了1954年宪法关于审判独立的规定，但表述方式相对软化，“依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。此外，如同1954年和1978年宪法，1982年宪法规定了最高人民法院和上级人民法院的“监督”。至于与本级人大的关系，1982年宪法采取了“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”的表述，同时去掉了“报告工作”。

（五）国家性、地方性与审判权一体性的演变

纵观宪法文本的历史变迁，地方各级人民法院自1954年取得宪法地位以来，其三项宪法属性的演变趋势如图1所示，国家性增强，地方性减弱，审判权一体性在经历低潮之后基本恢复到原点。在文本变迁中亦可归纳出下列具有参考价值的规律和启示。

第一，三项属性在1954年宪法和1982年宪法中展现得最全面。其原因在于，这两部宪法是经过最精心准备而制定的，且1982年宪法又继承了1954年宪法的基本精神。相比之下，在共同纲领时期，制宪者尚无精力涉及地方各级人民法院，因此只能委之于法律；1975年宪法和1978年宪法的制定较为仓促且文本篇幅较短，其相关条款较为简略自属意料之中。然而无论条款详略，相关的制宪准备材料均无法充分说明宪法设计及其变迁的意图，就连参与制宪的个人也鲜有在回忆录中涉及此问题，因此，宪法设计的历史演变及其内在逻辑只能在条文铺陈的基础上进行教义性解释。[12]

第二，地方各级人民法院自1954年以来一直规定于国家机构章，当然这一内容只能安放在该章，因此，国家性必定是一项较为稳定的属性。在此基础上，1982年现行宪法开始特别强调地方各级人民法院是“国家的”审判机关，且由“中华人民共和国”设立，这种意蕴值得特别关注。

第三，地方性在宪法中的呈现是地方各级人民法院成为宪法机关的关键。若该属性在宪法中消失，则地方各级人民法院必然落回到《共同纲领》时期的法律机关地位。在1954年取得宪法地位时，地方各级人民法院不再是地方政府的“组成部分”，也不再受其委员会“领导”，因此地方性大为减弱，但它从未消失。1975年和1978年宪法虽较1949年《共同纲领》和《中央人民政府组织法》更为简略，却保留着地方性设置。可见地方性是一项顽强的属性，也被有意无意地视为人民代表大会制的本质内容。1982年现行宪法取消了“报告工作”的要求，使得地方性在字面上有所弱化，也值得特别关注。

第四，三项属性中唯独审判权一体性经历了大起大落，其内涵也在历史沉浮之中不断变化。1954年和1982年宪法赋予的完整内涵包括“审判权及其独立行使”、“服从或依照法律”、“受最高和上级人民法院监督”三项。在1975年只剩下“行使审判权”，1978年增加了“依照法律规定”以及“最高和上级人民法院监督”。这一变化与新中国法治历程[13]大体相符，整个社会的法治状况直接决定了该时期的宪法完备程度，又由此影响审判权一体性的内涵。因此，1982年宪法恢复审判权一体性的三项内涵也意味着法治共识的重新确立。

最后，三项属性在演变中存在一定交织关系，如1982年宪法中的“审判权独立行使”之所以没有完全恢复到1954年“只服从法律”的水平，显然是为了给人大监督留下空间。(点击此处阅读下一页)

因此，必须以现行宪法文本为中心综合地理解三项属性及其相互关系，不仅参照历史演变及其规律，也解答历史解释中的疑问。

三、空洞的国家性

对于现行宪法赋予地方各级人民法院的国家性，韩大元所代表的通说认为，“人民法院是‘国家’的审判机关。它表明人民法院行使权力代表了国家，是以国家的名义对各类纠纷进行裁决的……人民法院是国家的法院，而非地方的法院，人民法院行使权力代表了国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。”[14]王贵松也认为，“法院是国家的或者说是中央的，而不是地方的”，[15]这不仅将国家与地方并列，且混同国家与中央。宪法中的国家与地方是并列关系吗？人民法院的国家性是否必然排除其地方性？只有先阐明国家与地方在宪法中的逻辑关系，才能理解地方各级人民法院的国家性。

（一）国家与地方并列的关系模式

在单一制国家，[16]国家与地方的宪法关系包含多种不同模式，较为常见的是国家与地方并列。如法国宪法第13条[17]和第十二章（地方公共团体）的规定表明国家与地方公共团体是并列的。更引人注目的是意大利宪法，其第114条在2001年修正后由“共和国分为大区、省、市”变为“共和国由市、省、特大城市、大区和国家（Stato）组成。根据宪法所规定的原则，市、省、特大城市及大区是有其条例、权力和职能的自治单位。”[18]不仅国家与各种地方单位并列，而且其排列顺序也改为由小到大，此外，地方单位取得独立于国家的法人资格。这些宪法为何将地方与国家并列？最主要原因是地方自治原则在现代宪法中的普及，随着传统集权型国家走向消亡，国家内部结构向分权转变，地方单位与国家之间的法律关系由“隶属”转化为“平等”，[19]而这种平等关系的塑造需要借助适当的技术手段。一方面，地方自治以法人化形态出现，从而与国家具有明确的法律界别，[20]地方自治团体是附着于一定领土的人民的集合体，在其事权范围内自我负责地处理当地公共事务，通常包含国家领土之一部、住民、自治权和法人机关四项要素。另一方面，国家自身也有法人化的需求。尽管宪法学说中围绕国家本质历来争论不休，但在法律关系中总需要赋予国家在法律上可触摸的形体，[21]以便当国家在其相互之间发生国际法律关系或者与自然人和地方单位等其他主体发生国内法律关系时，有效界定相互间的权利义务。在此情形下，国家也被视为公法人。[22]权威的《达鲁兹法律术语辞典》对国家的法学定义非常简单：“拥有主权的法人。”[23]更具体地说，国家是由领土、人民、主权和统治机构四要素构成的法人。

在国家与地方并列的宪法结构中，司法权和法院只能是国家的。司法权是主权的派生物，司法机关必然与议会、内阁等一样构成国家法人的机关。在此条件下，可以说法院既属国家就必非地方。

（二）国家包含地方的关系模式

关于国家与地方的关系，我国宪法提供了另一种模式，即国家包含地方。现行宪法中存在“最高国家”（第57条和第85条）和“地方国家”（第96条和第105条）的表述，此外，“中央国家（机关）”是约定俗成的术语，因此，最高、中央和地方均可属国家。尤其是结合宪法第3条第4款的规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，国家机构显然包括中央的国家机构[24]和地方的国家机构。除我国外，朝鲜、哈萨克斯坦、吉尔吉斯坦、乌兹别克斯坦、越南、乌克兰、斯洛伐克等亦属此种模式，典型表现是宪法中存在诸如“地方国家（权力机关或行政机关）”的表述。那么，这种模式的形成原因是什么？

前述宪法具有一个共同点，都受到或曾经受到马克思主义的影响。马克思对国家的政治经济学定义是众所周知的，即“一个阶级镇压另一个阶级的机器”，[25]但它如何影响宪法中的国家概念与范围却鲜有分析。这种影响至少体现在三方面。第一，国家与国家机关混同。马克思主义国家观不区分国家与国家机关，列宁在此方面的表述更为明确，“国家一直是从人类社会中分化出来的一种机构，是由一批专门从事管理、几乎专门从事管理或主要从事管理的人组成的一种机构。”[26]诚如刘连泰所言，“革命导师一直在国家机器、国家机关的意义上使用‘国家概念’，一直在国家权力体系的意义上使用‘国家概念’。”[27]由此，我国公法实践与理论中存在将国家与国家机关、公法人与公法人机关混同的现象，所谓“机关法人”这种原本错误的法律术语也随之出现。第二，国家在范围上泛化。一切具有统治功能的机关和组织都被纳入国家的范围，中央国家机关、地方国家机关都是国家机关的正常存在方式，甚至基层群众性自治组织也规定在国家机构部分（第111条），由此可以解释国家一词在宪法中频繁出现的原因。[28]第三，国家性构成所有公权力机构的共性。马克思主义国家观在政治经济学意义上强调统治功能，因此，所有具有统治功能的机构都是国家的，反过来说，所有国家机构也都具有统治功能。三方面内容的公式化表述为“国家＝国家机构＝所有具有统治功能的机构＝中央国家机关+地方国家机关+？”。

（三）地方各级人民法院的国家性

地方各级人民法院是国家机构的宪法定位，只能表明它是政治经济学意义上统治机器的构成部分，无法说明其作为审判机关的本质特征。基于现行宪法，国家的人民法院在形式上包括最高人民法院和地方各级人民法院（以及专门人民法院）。由于我国宪法特有的国家观使国家包含中央与地方，因此它一方面并不支持将国家与地方并列的观点，不能根据国家性排除地方各级人民法院为地方之法院的可能，同理，它另一方面也不支持将国家与中央等同的观点，不能根据国家性将最高人民法院或地方各级人民法院当然地视为中央之法院。

究其根本，我国宪法中的国家极度泛化，与国家机关混同，不具有可触摸的法人形体，因此反而形成了空洞（既无褒义亦无贬义）的国家性，它可以说明包括地方各级人民法院在内的所有机关都是统治机器，但却不能说明某个机关的特性以及不同机关的本质差别，因此国家性对特定机关而言是空洞的。正如庄子的“道”无所不在，“道在蝼蚁，道在屎溺”之说固然不错，但它只能说明道的普遍性，却无法说明蝼蚁和屎溺的本质及其区别。

那么，如何理解现行宪法第123条和第124条对国家性的特别强调？如果说国家性表明地方各级人民法院是统治机器，宪法不可能再去表达地方各级人民法院“更是”统治机器的语义。考虑到国家在我国宪法中具有特殊的神圣性，[29]宪法对人民法院国家性的特别强调只能理解为：人民法院行使统治功能（即审判权）具有神圣和庄严色彩。但神圣和庄严仍不能说明地方各级人民法院的本质特征。因此，为探明地方各级人民法院的宪法地位，在承认其国家性的前提下，仍需继续分析其他属性。地方各级人民法院一方面由地方同级人大产生，对它负责，受它监督，另一方面在最高和上级人民法院的监督下依照法律规定独立行使审判权。

四、作为具体制度的审判组织地方性

地方各级人民法院的“地方性”主要是指其人事、组织与责任制（统称为“审判组织”）的方面，也就是宪法上的一项原则和两项具体规定。其中，原则是指“审判机关由人大产生，对它负责，受它监督”（第3条第3款）；[30]两项具体规定是，县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级人民法院院长（第101条），以及地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责（第128条）。通常认为，这些制度设计赋予地方各级人民法院强烈的地方性，尤其是结合现行法院财物管理体制，地方性更为显著。对于审判组织地方性，应当对宪法条款进行综合考量。

（一）地方性的弱化与独立性的增强

“报告工作”的表述在现行宪法中消失了，但这一做法在法律规定和实践中一直延续至今，[31]其是否构成违宪，学者们至今争论不休。解决这一问题必须回到宪法的文义。首先，“报告工作”与“负责”在宪法文本中是并列表述的，因此，不能将“报告工作”解释为“负责”的组成部分，不能将删除“报告工作”解释为以“负责”涵盖“报告工作”从而去除冗余文字。其次，现行宪法只取消了人民法院对人大“报告工作”的要求，但却维持着各级行政机关对国家权力机关（第92条和第110条）、各级国家权力机关常设机关对国家权力机关本身（第69条和第103条）、下级行政机关对上级行政机关（第110条）报告工作的要求。因此，“报告工作”的删除只能解释为现行宪法专门试图弱化地方各级人民法院的地方性，即宪法表达了明显的否定意图，报告工作不是必须的。再次，地方各级人民法院对同级人大的负责，可以类比于中央军委对全国人大及其常委会的负责。宪法第94条要求中央军委主席对全国人大及其常委会负责，但无报告工作之要求。实践中，中央军委主席从未向全国人大或其常委会作过工作报告。相同的宪法条文应当对应大体相同的宪法实践，因此采用类比解释的方法，也应认为现行宪法不要求地方各级人民法院报告工作。最后，审判机关和军事机关对人大的责任制在密度上显然低于行政机关，原因在于权力属性的差别，对人民法院，宪法更强调其审判的独立性，对军事机关，宪法更强调军事领导工作的机密性，而对国家权力机关、其常设机关和行政机关这三者，宪法则更关注其事权的联系。[32]

因此，现行宪法试图弱化地方各级人民法院在责任制方面的地方性，考虑到最高人民法院也适用宪法第128条，毋宁说宪法在强化法院整体的独立性。就实践经验来看，法院向人大汇报工作的传统做法必然导致“审判权的行政化和地方化”。[33]在此意义上，法律中的“报告工作”要求具有与宪法不一致的嫌疑。当然，在审判组织地方性中，报告工作只是侧面之一，即使抛开这一要求，地方各级人民法院仍由地方同级人大产生并受其监督，因此，还必须深入分析审判组织地方性的其他方面。

（二）审判组织地方性不等于“地方的”法院

地方各级人民法院在审判组织上具有地方性，并不等于法院是“地方的”。任何司法机关都必须通过特定方式经由其他国家机关来实现自身的审判组织，但却不意味着法院就是其他国家机关的法院，正如身体发肤受之父母绝不意味着子女不具有独立人格。在多数国家宪法中，包括下级法官在内的几乎所有法官都由中央机关（议会、元首或全国性委员会）任命并监督，但这不意味着法院和法官是中央的，也不意味着法官代表中央的意志与利益。如美国联邦法官由总统提名经参议院同意任命，其弹劾则由众议院提出、参议院通过，但法官并非联邦的代表而单纯地捍卫联邦和反对各州，相反，他们基于宪法条款中立地裁决联邦与各州之间的权限争议，任何一方的行为都可能被裁定违宪，[34]在此意义上，联邦法官不是联邦的法官。再如，法国最高行政法院虽然与中央政府存在紧密的组织联系，但自2002年以来承担起通过基本权速审程序救济地方自治权的职能，防止其受政府（即内阁）等机关的侵害。[35]随着中央与地方关系的法治化，通过司法裁判调节中央与地方权限争议具有特定优点，[36]已经成为常态，而这些裁决中央与地方纠纷的法官多由中央机关任命。

因此，法官由中央任命和监督并不意味着法官代表中央。同理，我国地方各级人民法院由地方同级人大产生、对它负责、受它监督也不意味着其代表地方意志或利益。

（三）审判组织地方性只是特殊的具体制度安排

多数国家宪法都将下级法院的审判组织托付特定的中央机关或国家机关，为何我国宪法却将地方各级人民法院的审判组织托负给地方同级人大？韩大元将这种制度设计归因于“实行民主政治的具体性和可操作性”。[37]诚如斯言，(点击此处阅读下一页)

在理解地方各级人民法院的地位时，必须注意到一个基本事实，即世界上没有任何一个像我国这么辽阔的国家采取了单一制国家结构形式，若将地方各级人民法院的审判组织委托给全国人大或其常委会，这必将导致后两者难担重荷。因此，宪法第3条中审判机关由人大产生、对它负责、受它监督的原则，在宪法第101条和相关法律中落实为地方各级人民法院由地方同级人大而不是上级人大产生、对它负责、受它监督，一种特殊的具体制度安排由此形成。若进一步注意到这种制度安排形成于《共同纲领》时期，初创的民主体制面临很多限制性因素，则其现实合理性更为显著。 审判组织地方性既然只是具体制度安排，当然也就不构成人民代表大会制的本质内容，更不是关于政权组织形式的不可变更的基本原则。同时，在理解审判组织地方性时，也必须考虑到宪法第126条设置的审判权独立性保障。即使是在地方性审判组织体制中，地方各级人民法院也受到特定保障，如法官不受无理由的罢免。《各级人大常委会监督法》第5条点明了审判组织地方性的限度，即以“促进公正司法”为目的。因此，地方人大应当是理性化的权力机关，其监督法院的措施应以促进公正司法和审判独立为目的并遵守比例原则。

（四）人民法院亦非“中央的”法院

既然不能因地方各级人民法院具有审判组织地方性而将其视为是地方的法院或体现地方意志与利益的法院，那么由此申述，最高人民法院在审判组织上受制于全国人大及其常委会并因此在审判组织上具有中央性，也并不意味着最高人民法院是中央的法院或体现中央意志的法院。相应地，地方各级人民法院在审判业务上受最高人民法院的监督也并不使地方各级人民法院获得从属于中央的性质。因此，在否定地方各级人民法院审判权地方性的同时，也必须否定其由于服从最高人民法院的监督而具有中央性。既然如此，在国家整体与局部关系的角度来看，地方各级人民法院和最高人民法院就构成一种既具有“非地方性”也具有“非中央性”的另一类国家机关，此类机关最根本的性质是什么？依照宪法规定它们共同依照法律规定独立行使审判权，是国家的审判机关，这对于理解地方各级人民法院的地位具有核心意义。

五、作为基本原则的审判权一体性

在我国宪法中，同种类国家机构均在纵向上各成系统，如人大系统、政府系统和法院系统等。各级人民法院构成行使审判权的单一整体，那么，这一系统具有何种特殊性？

（一）宪法之审判机关条款的单一结构

与各级国家权力机关或行政机关相比，最高人民法院和地方各级人民法院的宪法条款具有颇为特殊的结构。在现行宪法中，全国人大和地方各级人大并立为两节，国务院和地方各级人民政府也并立为两节，最高人民法院和地方各级人民法院却同处一节（同样适用于人民检察院）。学界对此特殊结构熟视无睹，宪法教材多按宪法第三章各节顺序按部就班地介绍国家机构，值得注意的是许崇德曾主编的一本教材，其中将“最高人民法院和最高人民检察院”作为中央国家机关章的一节，与全国人大、全国人大常委会、国家主席、国务院、中央军事委员会并列，然后再以专章介绍审判制度和检察制度。[38]这是否意味着作者将最高人民法院和地方各级人民法院作中央与地方分层化的理解，而最高人民法院在性质上更适宜与全国人大等中央国家机关——而不是地方各级人民法院——作为一个整体？笔者2010年曾当面请教许先生，他明确否定了这种理解。那么，应当如何解释人民法院部分的单一结构？

首先必须承认宪法的形式问题包括章的设置“有独特价值，不可忽视”，[39]节的设置同样如此，而且必须假定章节是慎重而非随意确定的。[40]理解宪法第三章的各节安排，必须注意各节的主旨及相互关系。国家机构章实则包含三部分，第一至四节为中央国家机关，第五、六节为地方国家机关，而第七节则为审判机关和检察机关。至此，前文所述公式可确定为“国家机构＝中央国家机关+地方国家机关+国家的审判机关和检察机关”。中央和地方国家机关之所以分节，除便于合理分布篇幅外，还因为第3条第4款在原则上确立了中央和地方国家机构的职权划分，这一划分需要在制度上具有明确范围。因此，宪法分别列举了各级国家权力机关和行政机关的事权，如第62条、第67条规定全国人大及其常委会的事权，第89条规定国务院的事权，二者均集中在全国性的重大公共事务，而第99条和第107条则分别规定地方各级人大和地方各级人民政府的事权。相比之下，最高人民法院和地方各级人民法院并不具有事权的分层性，宪法赋予人民法院的权限只是一个整体，即“依照法律规定独立行使审判权”。由此可见，人民法院作为审判机关既不具有中央性也不具有地方性，审判权是具有一体性的权力形态。

在比较宪法中，只存在单独规定地方（代议和行政）制度的现象，而没有任何一部宪法分别规定最高司法机关与下级司法机关。在此意义上，我国宪法中的审判权一体性不存在任何例外，历部宪法从未考虑将最高人民法院置于中央国家机关序列，而将地方各级人民法院合并于地方各级人大和人民政府一节。尤值注意的是，现行宪法第112条将地方人大和人民政府作为民族自治地方的自治机关，而民族自治地方的人民法院则不在其列。

（二）审判依据范围大小与法院地位高低成反比

1954年宪法和现行宪法都确认了人民法院的审判独立服膺于“法律”，现行宪法的表述较为温和，“依照法律规定”。该“法律”的含义与范围直接决定着审判权的性质与范围，也决定着审判机关与其他国家机关的关系。学者们多专注于界定“法律”的范围，但其所列举者又大相径庭，从全国人大及其常委会的法律（此为狭义理解），到包括宪法，到包括行政法规和军事法规，甚至包括地方性法规、行政规章等。分歧如此巨大是因为宪法条文自身语义不明，因此任何一种解释方案都得不到宪法的排他性支持。继续进行标新立异的列举毫无意义，不如透过审判权的本质来分析审判依据。审判权的本质在于适用抽象规则于具体纠纷从而作出裁判，审判者只是用裁判说出法律，是“法律的代言人”。[41]而且法官说出的法律必须是融贯的整体，这不仅是“依法治国，建设社会主义法治国家”的逻辑结果，也是在审判过程中“尊重和保障人权”的必然要求。因此，审判权的本质职能是围绕宪法第126条塑造融贯的法体系，在此意义上，审判权是单一整体，不同于其他权力形态。

当审判依据由层级不同的规范构成时，由于下位法可能抵触上位法，审判者能够如何处理规范冲突就会决定审判者的地位。基于比较法，法院在法适用中的地位可分为三种：地位最高者如美国联邦法院，有权对宪法之下的所有规范进行合宪性审查，这不仅保证整个法体系具有宪法意义上的融贯性，而且使法院附带成为国家整体与局部关系的宪法调节者；地位次高者如法国的普通法院（行政法院和司法法院），仅有权对法律之下的规范进行合法律性审查，法律与宪法之间的融贯性则交给专门的宪法法院，普通法院既保证了法律意义上的融贯性，也通过审查政府条例和地方条例附带成为国家整体与局部关系的法律调节者；地位较低者为我国法院，只对具体行政行为享有审查权，[42]更谈不上以审判调节中央与地方的权限争议。[43]我国法院地位低下是由于法律[44]极大扩张了审判依据范围，司法审查权同时遭到排除。

分析地方各级人民法院的地位尤需引入国家结构形式的视角。我国是单一制国家，单一制的本质定义是“一个单一政治意志施加于公民全体从而使全体公民在所有领域服从于相同的法律”。[45]将地方性法规和地方政府规章纳入审判依据，无疑会导致审判的地方性和多样化，若其抵触法律，不仅陷地方审判于尴尬，也减损法体系的融贯性和单一制原则。目前，地方性法规主要适用在行政和民事审判，最高人民法院不得不发明选择适用权予以应对。在行政审判中，最高人民法院在1993年提出“对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”，[46]《立法法》设置法规范冲突的处理程序后，最高人民法院进一步将地方性法规作为“选择适用”的对象。[47]在民事审判中，最高人民法院则将地方性法规作为选择性依据。[48]极少数地方法院不满足于选择适用这一消极方式，如在著名的2003年河南种子案中，洛阳市中院在判决中宣告地方性法规与法律“相冲突的条款自然无效”，河南省人大常委会则认定该判决“对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重的违法行为”。[49]该判决妥当与否终无定论，但颇值玩味的是，全国人大常委会得益于洛阳市中院对其《种子法》的维护，最高人民法院对洛阳市中院的判决享有监督权，但二者均未就洛阳市中院的“自然无效”认定发表正式见解。[50]该案的真正尴尬在于，人民法院尤其是地方各级人民法院在法律适用中的地位低下。“‘法律’的范围越大，包含的法规范性文件的种类越多，法院无权对之进行合法性审查的法规范性文件就会越多，法院行使职权受到的限制也会越大，反之亦然。”[51]因此，在解释宪法第126条的“法律”时，应尽可能限于层级较高的规范，排除层级较低的规范，其最低要求是排除地方性法规和地方政府规章等地方规范，其理想状态是只包括全国人大及其常委会的法规范性文件（甚至包括宪法在内）。在理想状态下，可以认为洛阳市中院的判决符合宪法第126条，而河南省人大常委会的监督忽视了促进法院依照法律独立审判的目的，因此在措施上有违合目的性原则，所谓违背人民代表大会制度的指责也无法成立。审判依据的范围若受到限制，则可进而考虑赋予人民法院适当的司法审查权，“法院至少可以对地方性法规进行审查，通过司法判决个案累积的方式对地方保护主义的打击则是彻底的、是方方面面细致无遗的”，[52]地方各级人民法院将由地方保护的人质转化为摧毁地方保护的堡垒。人民法院在法律适用中的地位得到提升，在建设法治国家、保障人权方面的作用也会相应增强。

（三）最高和上级人民法院的监督

审判权的本质既然在于通过裁判塑造融贯的法体系，审判者之间的关系就必然不同于行政系统的科层制，法官必须独立地解释和适用法律，并且在相互之间进行“自发和平等的（也就是随意的，而不是科层式的）交流”，[53]从而不断发现更合理且融贯的法律适用方案。在宪法第127条中，最高和上级人民法院的监督也只能是经由审判对审判的监督，而非行政上的领导。最高人民法院的监督必不可少，因为最高人民法院可以由此将其裁判理念贯彻于地方各级人民法院，成为地方各级人民法院适用法律的范例，这是法体系成为单一融贯整体的必要保证。由于宪法第126条的法律应当尽可能排除低级规范，最高人民法院的监督也应当警惕地考虑下级规范的合法性与合宪性。在《立法法》第99条框架下，最高人民法院对违宪违法的法规享有要求审查权，这一权力的积极行使有助于促进宪法第126条的充分实现。

（四）宪法第126条是审判权的基本原则

综上，地方各级人民法院是宪法创制的国家审判机关，它依照法律独立行使审判权，是既非地方也非中央的特殊国家机关，这一属性也适用于最高人民法院。它们共同构成行使审判权的单一整体，[54]最高人民法院处在这个整体的中心，地方各级人民法院则是其必要组成部分。宪法第126条的“依照法律规定独立”正是关于人民法院行使审判权的基本原则。同时有必要进一步明确，宪法第3条第4款关于中央与地方国家机构职能划分的原则不适用于人民法院，其理由在于：一方面，中央与地方的区分主要适用于国家权力机关和行政机关，二者具有事权分配关系，而人民法院则不分中央与地方的事权，它的纵向层级只具有审级的意义；另一方面，第4款原则在本质上“乃是政策式的，并非真正的法律性规定”，[55]它可以用来要求代议和执行，却不能适用于审判，人民法院是“依照法律规定独立行使审判权”的法律性机关（court of law），(点击此处阅读下一页)

在宪法第126条如此定性时，地方各级人民法院就无所谓“主动性”、“积极性”或“能动性”，更不是政治性机关。也正因为是法律性机关，地方各级人民法院受法治状况影响最甚，审判权一体性在三项属性中对法治状况最为敏感，由此可以理解审判权一体性在宪法文本变迁中经历大起大落的原因。

结语：司法改革的宪法省思

在三项宪法属性中，具有实质意义的是审判权一体性和审判组织地方性，前者是基本原则，后者是具体制度安排。国家性虽在总体上失之空洞，但其增强审判庄严性的内涵对审判权一体性中的审判独立不无助益。显而易见，两项实质属性之间存在张力。在调和二者的过程中如果必须作出取舍，则应当突出审判权一体性，因为在审判权一体性和审判组织地方性各居一端的天平上，国家性会是加重前者的砝码，而且，前者作为基本原则在效力位阶上高于作为具体制度安排的后者，二者之间的冲突应当也只能通过限缩后者得到解决。由此可见，审判权一体性是关于地方各级人民法院的宪法主旨。这种教义性的解释方案也能够顺应时代背景和历史潮流，我国正处于法治上升期，审判权一体性必须得到强调和凸现。在此意义上，如果在大历史中解释宪法，可以将图1改为数学意义上的非闭合函数，随着宪法轴向右推移，审判权一体性将成为主旋律。

然而，规范命题并不必然对应现实状况。实践中的司法地方保护主义说明，审判权一体性没有充分贯彻到法院实践中，而审判组织地方性则被无限放大甚至歪曲。由此，司法改革的方向应当是向宪法主旨回归，尤其是发扬依照法律的审判独立性。当前司法改革虽如火如荼，却未完全准确认识三项属性及其相互关系，诸多误解亟待澄清。

第一类误解是对宪法主旨认识不清，因此可能使改革方向背离宪法主旨。比如“中央化”的司法改革主张与宪法主旨不符，“审判权的中央事权属性”也须谨慎限定。审判权自身不具有中央性，应当得到彰显的是审判权一体性，尤其是既非中央亦非地方的法律性。否则，审判权依附于中央政权会导致审判受中央机关的干涉，这是另外一种形式的审判不独立和司法不公正，既违背审判独立，也是对比较法的误解。因此，中央事权属性只能是针对审判组织的，即将地方各级人民法院的审判组织与地方政权脱离，从而在相当程度上排除地方政权机关对审判权的干扰，促进审判独立。

第二类误解是对宪法具体制度的位阶认识不清，因此可能将原本符合宪法主旨的改革措施指摘为违宪。比如现行宪法明确规定了审判组织地方性，这种地方性成为一条极易触碰的红线，使相关改革措施受到违宪指摘。[56]在此意义上，地方各级人民法院反而成为其具有宪法地位的牺牲品，宪法在审判组织方面规范密度过高。但通过综合释义可以说明，以限制甚至减损审判组织地方性之方式促进审判权一体性的司法改革措施并不违反宪法。[57]

第三类误解是对宪法主旨认识不清，因此使本可促进宪法主旨的改革措施未能发挥作用。比如最高人民法院设立巡回法庭[58]的尝试，对弱化审判组织地方性毫无作用，因为巡回法庭仅仅分流了由最高人民法院自身审理的案件，若未设巡回法庭，案件也由最高人民法院在跨行政区域的意义上审理。而且巡回法庭的判决若被视为最高人民法院本身的判决不能上诉，则可能出现巡回法庭之间的判决差异，造成法律适用结果的多歧化，这会违背审判权一体性的宪法主旨。因此，若试图达到司法管辖制度与行政区划适当分离的效果，巡回法庭的未来只能有一种出路，即逐渐以巡回法庭取代设在省级行政区域的高级人民法院，或者至少与后者分享审判权，且其判决可以向最高人民法院上诉。

【注释】

王建学，厦门大学法学院副教授，法学博士。

[1] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：推动省以下地方法院人财物统一管理，探索建立与行政区域适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件；探索设立跨行政区划的人民法院，办理跨地区案件。这些措施均旨在使审判与地方脱钩。

[2] 《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》，2015年2月4日发布，法发〔2015〕3号。

[3] 参见王旭：《论司法权的中央化》，《战略与管理》2001年第5期。

[4] 中央政法委书记孟建柱早在2013年就提出，“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日，第6版。

[5] 刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期，第94页。

[6] 周永坤：《司法权的性质与司法改革战略》，《金陵法律评论》2003年秋季卷，第36、40页。

[7] 违宪论认为相关改革措施抵触宪法，修宪论认为应先修改宪法再推进改革，二者实为同一主张。

[8] 指法教义学，即“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，引论。或者如凯尔森所说，“从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价”，参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第I页。

[9] 韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，《法学研究》2011年第3期，第3页。

[10] 本文只在规范上解释宪法，而不评判改革政策和措施的优劣或有效性，如联邦最高法院判决所言，“应当放弃对国会有意选择的特定过程的聪明与愚蠢作出评估。一旦制定法的含义被查明，其合宪性被确定，司法过程就终结。”See TVA v. Hill, 437 U.S. 153 (1978).

[11] 另有4个国家未在宪法中规定法院或司法机关。以上数据统计均依据自孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》（全四卷），中国检察出版社2012年版。后文所引外国宪法条文均源自该书，恕不逐一注明。

[12] 这也符合宪法解释的基本准则，即必须首先依其用语按其上下文并参照目的及宗旨所具有的通常意义解释宪法条文，只有在条文本身的意义不明、辩难，或仅解释条文本身所得的结果显属荒谬或不合理时，才得将制宪准备材料和制宪背景情况作为补充资料。

[13] 该过程可以概括为创建新法制、停滞与毁灭、重建与发展三个阶段，参见蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版。

[14] 韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第382页。

[15] 王贵松：《法院：国家的还是地方的？》，载于韩大元主编：《中国审判制度的宪法基础》，中国人民大学出版社2013年版，第356页。

[16] 为阐明我国宪法中的国家与地方关系模式归属，只需列举单一制国家的情形即可，联邦制国家的情形在逻辑上与本文主题无关。

[17] 该条第2款规定“总统任命国家（état）文武官员”，其中不含地方公共团体的机关和人员，因为后者根据第十二章所确认的自治原则以地方民主方式产生，参见法兰西第五共和国宪法（1958年9月28日通过）。

[18] 此次修正的意蕴可参见冷霞：《意大利地区自治制度的宪法变革》，载于何勤华主编：《20世纪西方宪政的发展及其变革》，法律出版社2005版，第384-403页。

[19] 王建学：《作为基本权利的地方自治》，厦门大学出版社2010年版，第82页。

[20] “法人资格（la personnalité juridique）使地方自治团体可以被视为区别于国家和其他团体的实体，并且成为权利义务的主体，财政自治的主体”，而在此之前，“它们一直只是国家的子集（sous-ensemble）。”Cf. Michel Verpeaux, Droit des Collectivités Territoriales, Paris: PUF, 2005, pp.XIX & XXIII.可见法人外形对地方自治极为必要，关于此点，我国学界至今未能有准确认识。

[21] 围绕国家本质至少存在神学国家论、契约国家论、伦理国家论、国家有机体论、国家法人论等各种学说，但人们总不否认国家具有某种实体性，“最一般的用法也许是把国家等同于政治实体或政治共同体。”参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学2002年版，第793页。这种实体外型恰好为法律技术上将国家法人化提供了便利。

[22] 国家法人这种法技术也可能受到国家法人说理论的影响（参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，《法学研究》2012年第5期，第99页），但将“国家法人”这种法技术概念作为发源于德国的国家法人说的历史遗产是存有疑问的，即使没有受到国家法人说熏陶的法域也存在国家法人技术。

[23] Raymond Guillien & Jean Vincent, Lexique des Termes Juridiques, Paris: Dalloz, 2007, p.286.

[24] 国家与中央的关系值得进一步说明。除包含关系外，国家在特定条件下会表现出与中央相同的外延，如宪法第118条规定，“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。”学者据此认为国家在我国宪法中另具一种含义，即“与地方相对意义上的‘国家’，有时与地方相对应，在与地方有关的领域使用，这时其涵义主要是指中央。”参见韩大元：《中国宪法文本中“法治国家”规范分析》，《吉林大学社会科学学报》2014年第5期，第71页。此外，全国人大在特定法律中亦将国家解释为中央，如刑法第96条的“国家规定”系指特定中央国家机关的规定（全国人大及其常委会制定的决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令）。这种情形并不影响宪法国家机构章中所展现的包含关系，因为在特定情形中只有中央能够代表国家，二者虽外延时有重合，但内涵并不一致。

[25] 《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1977年版，第336页。

[26] 《列宁选集》（第四卷），人民出版社1955年版，第30页。

[27] 刘连泰：《宪法文本中的征收规范解释——以中国宪法第十三条第三款为中心》，中国政法大学出版社2014年版，第12页。

[28] 除章节标题外仍有149次之多，其中，序言16次，总纲60次，公民的基本权利和义务章33次，国家机构章40次，如此高频率在比较宪法中是个特例。“国家”一词在1936年苏联宪法出现63次，(点击此处阅读下一页)

法国宪法59次，日本宪法20次，1946年中华民国宪法44次。 [29] 在1949年以来的宪法观念中，国家承载着无数的信任、褒赞和期望同时也被神化。“神圣”一语一旦在宪法中出现必与国家具有联系，或者与国家本身联系，如序言中的“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”和第12条中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，或者与个人对国家的义务联系，如第55条的“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”。

[30] 该款只抽象地表明审判机关与国家权力机关的关系，其落实具有多种可能性：“产生”既可以是直接也可以是间接产生；“人大”既可以是同级也可以是上级人大。相应地，现行宪法第128条“对产生它的国家权力机关负责”的表述，也不同于此前三部宪法的对“本级”人大负责。

[31] 1979年7月1日五届全国人大通过的《人民法院组织法》第17条规定了“报告工作”，这是为与1978年宪法保持一致。但在现行宪法颁布后，《人民法院组织法》仍然保留了原有规定，且虽经1983年和2006年两次修正仍未作相应调整。不仅如此，十届全国人大于2006年制定的《各级人民代表大会常务委员会监督法》在第二章再提“报告工作”的要求。在实践中，各级人民法院均向本级人大提交工作报告并需由其通过。

[32] “国务院是国家最高权力机关的执行机关，它是具体执行人大、人大常委会原则上决定的东西，所以执行情况必须报告。法院、检察院的工作性质不同，可以作工作报告，也可以不作工作报告。”参见张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第359页。

[33] 具体包括“同一法院内部的行政化”、“上下级法院之间的行政化”和“法院辖区内审判权的行政化和地方化”，参见张泽涛：《法院向人大汇报工作的法理分析及其改革》，《法律科学》2015年第1期，第63-66页。

[34]联邦法院主要通过解释宪法第1条第8款的“州际贸易条款（interstate commerce clause）”来调整联邦与州的关系，这涉及到大量宪法判例。大体情形可归纳为，1819年的合众国银行案首次奠定了联邦权力的基础，其后联邦权力一路膨胀，进入20世纪，联邦政府甚至利用贸易条款对非贸易领域和宪法未明确授权的事项进行调控。在大萧条时期，最高法院曾限制联邦权力扩张（同时也动用了正当法律程序条款），但1937年以后，法院又改变了态度，几乎放任联邦政府通过贸易条款对州内事务进行广泛干预。20世纪90年代末以来，最高法院又试图在一定程度上限制联邦权力，一些明显与州际贸易无关的事项（如以州际贸易为由进行枪支管制）不再被认为是州际贸易管理权。感谢芝加哥大学法学院罗森博格（G. N. Rosenberg）教授的帮助。

[35] Cf. Louis Favoreu & André Roux, La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? in Cahiers du Conseil Constitutionnel, 2002, n.12, p.139.

[36] 参见刘海波：《中央与地方政府间关系的司法调节》，《法学研究》2004年第5期，第41页以下。

[37] 韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第382页。

[38] 参见许崇德主编，何华辉、魏定仁副主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版（许崇德撰写）。

[39] 邓联繁：《我国宪法中“章”的设置研究》，《政治与法律》2009年第12期，第58页。

[40] 如1982年宪法经慎重讨论和审议后将公民基本权利章移至国家机构章之前，以便突出公民基本权利及其保障的重要性，参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第355页以下。

[41] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第193页。

[42] 1989年《行政诉讼法》将受案范围限定为具体行政行为，2014年修正后虽然取消该限制且增加规范性文件的附带审查程序，但这并非真正的审查，法院不能予以撤销，若认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

[43] 行政诉讼实践中偶有下级政府起诉上级政府的案件，均涉及土地等自然资源权属，与上下级权限争议无关，如：城关镇人民政府诉郸城县人民政府、周口市人民政府案（河南省周口市中级人民法院2006年一审判决），该案及分析可参见秦前红、叶海波：《基层政权建设的若干思考——基于“下级政府状告上级政府第一案”的分析》，《暨南学报（哲社版）》2007年第3期；三仙湖镇人民政府诉南县国土资源局、南县人民政府案（湖南省益阳市南县人民法院2014年一审判决），参见《湖南“镇政府告县政府”一审胜诉》，，2015年7月8日访问。

[44] 《人民法院组织法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都确认了“依照法律规定”的宪法表述，甚至以法律为“准绳”。但1989年《行政诉讼法》第3条将“依照法律规定”置换为“依法”，且第52条将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例作为行政审判的“依据”，第53条将行政规章作为“参照”。

[45] Bernard Chantebout, Droit Constitutionnel, Paris: Dalloz, 2007, p.56.

[46] 《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，1993年3月11日发布，法函〔1993〕16号。

[47] 《最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第30条第1款规定问题的答复》，2003年4月29日发布，法行〔2000〕36号。

[48] 《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，1986年10月28日，法研复＜1986＞31号；《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，2009年7月13日通过，法释〔2009〕14号。

[49] 参见田毅、王颖：《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，《21世纪经济报道》2003年11月17日，第5版。

[50] 河南省高院在二审中请示了最高人民法院，后者于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。据此，河南省高院维持洛阳市中院的原判。但这只是延续了“选择适用”的模式，没有回应洛阳市中院的审查本身是否成立。

[51] 童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察》，《中国法学》2009年第6期，第165页。

[52] 刘海波：《中央与地方政府间关系的司法调节》，《法学研究》2004年第5期，第42页。

[53] [法]米海依尔·戴尔玛斯－玛蒂：《从法官间的对话到法官的地位提升》，王建学译，《北大法律评论》2011年第1辑，北京大学出版社2011年版，第293页。

[54] “单一整体”的定性是关于审判权而非审判组织的，并不产生学者所担心的法院内部垂直领导损害审判独立的后果。宪法第126条的“审判独立”包含“法官依法独立办案”的基本要求，参见韩大元，《论审判独立原则的宪法功能》，《苏州大学学报法学版》2014年第1期，第7页。

[55] 冯舟：《论宪法第三条第四款——也读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《政法论坛》2007年第5期，第72页。

[56] 莫纪宏表示，诸如设立跨行政区划人民法院、办理跨地区案件等改革措施与现行宪法和法律相抵触，如果不修改宪法和组织法就没法做到。《专家：全会决定的部分改革措施与现有宪法法律相抵触》，，2015年3月20日访问。

[57] 张千帆在分析地方试验时曾提出类似主张，“虽然不符合宪法和法律的某些具体规定，但是完全符合民主、法治和人权的宪法精神”的改革措施，“不应该算作‘违宪’”。参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期，第73页。这种观点与本文不谋而合，但不同的是，本文的结论主要通过解释方法在规范上证成。

[58] 2015年1月28日和1月31日，最高人民法院第一、第二巡回法庭分别在广东省深圳市、辽宁省沈阳市设立。

二 : 数学建模层次分析购买个人电脑

作业二

一、 组内分工

组员：11数据2011042236郑慧慧、11数据2011042128罗锐

分工：本次作业全程都在两人的相互讨论与合作下完成，没有太明确分工。（www.61k.com］

二、问题说明

用层次分析法解决如下实际问题：你要购买一台个人电脑，考虑性能、价格、质量三个因素，如何做出决策

三、数据收集

假设需要购买一台笔记本，结果粗略的筛选得到以下三种电脑联想ThinkPad X240(20AL001GCD、华硕S56X3337CB-SL、宏基TMX483G-SMB，以下是电脑的一些性能数据。

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宏基 4499 i5-3337U

第三代智能英特尔酷睿i5处理器 1.8GHz主频, 睿频可达2.7GHz

5400转/分钟

500GB 独立显卡 独立1GB

NVIDIA GeForce GT640MLE

3GB

四、层次分析法的基本步骤

1、将决策问题分为3个层次，最上层为目标层，既选择一台个人电脑，最下层为方案层，有P1,P2,P3 3个选择点，中间层为准则层，有功能、价格、性能3个准则，其中性能有包含CPU、硬盘、显卡、内存4个因素。各个层间的联系用相连的直线表示（如图一所示）

1

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图一

2、通过互相比较确定各准则对于目标的权重，及各方案对于每一准则的权重，这些权重在人的思维过程中通常是定性的，而在层次分析法中则要给出得到权重的定量方法

2.1、构成对比矩阵

假设要比较n个因素C1,C2等对上一个因素O的影响。[www.61k.com］

B= (aij)n*n , aij>0, aji =1 / aij

根据个人的主观判断及以上式子，得出以下评价：

功能、价格、性能3个准则之间的对比矩阵A以及CPU、硬盘、显卡、内存4个因素之间的对比矩阵B

| 1 3 2 | | 1 2 6 3 | A= | 1/3 1 1/2 | |1/2 1 3 3/4 | | 1/2 2 1 | B= |1/6 1/3 1 1/4 | |1/3 4/3 4 1 | 根据性能方面的一些数据，可以得出第三层对第二层的每一个准则的成对比较阵，如下：

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| 1 7/8 7/9 | | 1 7/9 8/9 | C1cpu= |8/7 1 7/8 | C2硬盘= |9/7 1 9/8 | |9/7 8/7 1 | | 9/8 8/9 1 |

| 1 1/2 3/4 | | 1 1 5/3| C3显卡= | 2 1 7/5 | C4内存= | 1 1 4/3| |4/3 5/7 1 | | 3/5 3/4 1 |

2.2通过MATLAB软件的eig()函数分别求出B、C1、C2、C3、C4的值，并且归一化

运用MATLAB计算矩阵的最大特征值和归一化后的特征向量，以矩阵B为例。［www.61k.com) 代码如下：

B=[ 1 2 6 3;

1/2 1 3 3/4;

1/6 1/3 1 1/4;

1/3 4/3 4 1];

[V,D]=eig(B)

A=D(:,1) %取最大特征值所对应的特征向量

F=rot90(A,1) %使列成行，旋转90度

C=F/sum(F) %归一化

矩阵B、C1、C2、C3、C4归一化后结果如下所示：

WB=（0.4950，0.2046，0.0682，0.2322） 入= 4.0606

Wc1=（0.2916，0.3315，0.3769） 入= 3.0000

Wc2=（0.2933, 0.3751, 0.3317） 入= 3.0000

Wc3=（0.2315, 0.4526，0.3159） 入= 3.0005

Wc4=（0.3884, 0.3606 ,0.2510） 入= 3.0055

W1=[ Wc1 Wc2 Wc3 Wc4] WB=（0.3103,0.3554,0.3343）

2.3第四层对第二层的每一个准则的成对比较阵，如下

| 1 0.8731 0.9282| | 1 4/3 8/7 | B1性能= | 1.1453 1 1.0631| B2价格=| 3/4 1 7/8 | | 1.0773 0.9406 1 | | 7/8 8/7 1 |

| 1 2 3|

B3质量=|1/2 1 3|

|1/3 1/3 1|

3

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2.4通过MATLAB软件的eig()函数分别求出A、B1、B2、B3的值，并且归一化 WA=（0.5396，0.1634，0.2970） 入= 3.0092 W性能=（0.3103，0.3554，0.3343） 入= 3.0000 W价格=（0.3811，0.2878，0.3312） 入= 3.0000 W质量=（0.5278，0.3325，0.1396） 入= 3.0536 W2=[ W性能 W价格 W质量] WA=（0.3865，0.3376，0.2760）

2.5、一次性检验

随机一致性指标RI的数值

n RI

1 0

2 0

3 0.58

4 0.9

5 1.12

6 1.24

7 1.32

8 1.41

9 1.45

10 1.49

11 1.51

在本题中，n等于3，所以查表可知RI=0.58，而一致性指

??n??3CICI??CR?标 n?1 2 ，一致性比率 将前面求出的特征值分别代入得RI到以下结果：

CRA=0.0046<0.1 通过一致性检验 CR性能=0<0.1 通过一致性检验 CR价格=0<0.1 通过一致性检验 CR质量=0.0268<0.1 通过一致性检验

五、结果分析

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W2=[ W性能 W价格 W质量] WA=（0.3865，0.3376，0.2760）

可知联想、华硕、宏基的权重分别为：0.3865、0.3376、0.2760，所以应该选联想。(www.61k.com］

4

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本文标题：数学建模方法与分析-王建学：地方各级人民法院宪法地位的规范分析
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