一 : 经济法案例分析27

案例分析：

1、甲厂买通了乙门市部的采购员张某，由张某从甲厂买进了价值10万元的劣质货物，在仓库存放了一年半才被发现。而此时，张某已经另案被捕。门市部向甲厂提出退货或承担削

价处理的损失，遭到了甲厂的拒绝。甲厂认为：第一，张某是门市部的合法代理人，其采购行为有效；第二，门市部在一年半后才提起此事，已经过了时效。 问：甲厂的理由是否符合法律规定？

代理人与第三人恶意串通，由代理人与第三人承担连带责任；

（注意：时效 ）

注意：诉讼时效的问题

（见本章第五个问题）

2、甲全权委托朋友乙，将一批服装由A市运往B市销售。乙雇佣了丙的汽车负责运输。乙、丙出发后不久，乙突然患病住院。只好将服装转委托给司机丙。丙继续运输。与此同时，乙从医院给甲打了个电话，告知此事，甲当即表示不同意，但此时丙已经上路。快到B市时，天降大雨，将服装淋湿。为了减少进一步的损失，丙将服装作了合理的降价处理，损失7万元。问：本案转委托是否有效？该损失应由谁来承担？

? 请选择：（1）转委托有效；（2）转委托无效；（3）损失由甲承担；（4）损失由乙承担；

（5）损失由丙承担；（6）损失由乙、丙共同承担；（7）损失由甲、乙合理分担；（8）损失由甲、丙合理分担；（9）损失由甲乙丙共同承担。

?再 作一假设：假设在运输途中，丙去一酒店喝酒，喝醉了酒，忘了关车门，致使汽车和服装都被偷走，此损失应：（9）由甲承担；（10）由乙承担；（11）由丙承担；（12）汽车损失由丙承担，服装损失由甲承担；（13）汽车损失由丙承担，服装损失由乙承担。（14）汽车损失由丙承担，服装损失由甲、乙共同承担。

?一 般情况下，转委托必须取得被代理人的同意，否则无效。但在紧急情况下，为了维护被代理人的利益的，不在此限。

?代 理人不履行代理职责而给被代理人造成损害的，应由代理人承担赔偿责任。

3.1999年8月12日，邻居张某从刘某处借了10万元钱。当时在借条上写好三年后连本带利一次还清。2002年8月1日，眼看快要到了约定的还款日期，刘某上门要钱，张某准备卖掉部分房子还钱，结果张某妻子不同意，还一气之下打开煤气罐要自杀，幸亏扑救及时，未酿大祸。刘某碍于邻居面子又害怕惹出人命，从那以后再也没提还款一事。直到2005年9月，刘某儿子准备买房，这才向张某提出还款，张某表示无力还款。刘某为此诉至法院。 诉讼中，张某的律师提出诉讼时效届满，请求法院驳回诉讼。

问：1、诉讼时效届满后，当事人是否有诉权？

2、被告若不以时效届满提出抗辩，法院能否主动以时效届满驳回起诉？

3、若张某在偿还了借款后，才得知本案诉讼时效已过，懊悔不已，遂起诉要求刘某予以返还，应否支持？

附：诉讼时效

诉讼时效是指因权利人不行使权利的事实状态经过法定期间而使其丧失在诉讼中胜诉权的法律事实。 （民事时效/刑事时效）具体包括：1．普通诉讼时效。除特别法另有规定外，所有的民事法律关系皆适用普通时效。《民法通则》第135条规定为2年。2．短期时效。指适用于某些特殊民事权利、优先于普通诉讼时效，但不具有普遍效力的时效。《民法通则》第136条：“下列诉讼时效期间为一年；（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或损毁的。”《合同法》第129条规定：“国际货物买卖合同和技术进出口合同提起诉讼或者申请仲裁的期限

为四年。”3．长期时效。《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。其意思为，权利人不知道或不应知道权利已被侵害，自权利被侵害之日起经过20年的，其权利也 失去法律的强制性保护。

三、诉讼时效的中止

(一)诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止，指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

(二)诉讼时效中止的事由

一是不可抗力;二是其他障碍。此处的其他障碍包括(1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

(三)诉讼时效中止的时间

只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止;如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始起中止时效期间，直至该障碍消除。

(四)诉讼时效中止的法律效力

在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。

四、诉讼时效的中断

(一)诉讼时效中断的概念

诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效重新计算。

(二)诉讼时效中断的法定事由

1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。

下列事项均与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：(1)申请仲裁;(2)申请支付令;(3)申请破产、申报破产债权;(4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;(5)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;(6)申请强制执行;(7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;(8)在诉讼中主张抵销;(9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

2.当事人一方提出请求。

具有下列情形之一的，应当认定为“当事人一方提出要求”：

(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

(2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(3)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(4)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其

规定。

(5)权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。其中第(1)项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签

3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示。

(三)诉讼时效中断的法律效力

对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。(新增)

债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。(新增)

债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。(新增)

诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。

五、诉讼时效的延长

权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可以适用诉讼时效的延长。

4．讨论：悬赏广告是要约吗？

案例1：张某遗失了公文包一只，内有公司票据三张，票面金额达70万多元。包中另外还有手机、多张信用卡和个人珍贵资料若干。张某焦急万分，经友人提醒，在报纸上刊登悬赏广告，声称有谁捡到该包并将上述东西归还，愿支付赏金10万元。王某捡到了该公文包，看到广告后，将包和相关钱物归还，并要求张某支付10万元赏金。张某在拿到包后反悔，提出为感谢王某，愿支付5000元。王某不允，最终诉至法院。问：张某是否应该支付10万元赏金？为什么？

5. A在2月17日上午用航空挂号信的方式寄出一份实盘（要约）给B，A在发盘通知

（要约）中注明“不可撤销”字样，规定受盘人（受要约人）B在2月25日前答复有效； 但A又于2月17日下午用电报发出撤回通知，该撤回通知于2月18日上午送达B处。B 于2月19日才收到A航空邮寄来的实盘（要约），收到后B于2月20日发出接受通知。事后，A、B双方对合同是否成立发生了纠纷。问：本案合同是否成立？ 为什么？

附：注意：要约不得撤销的情形：合同法第19条：有两种情况，要约一旦生效就不能撤销：

1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不得撤销;2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

6. 2003年12月26日，某电器商场购到一批新型录象机，价格为每台3600元，售货员在制作价格标牌时，误将3600元标为1600元。12月28日，甲乙二人来逛商场，发现同样的录象机在别的商场卖近4000元，而该商场仅仅卖1600元，觉得非常便宜，便一人买了一台回去。由于柜台上所放的两台录象机均已经售出，2004年1月1日，当有第三个人要求购买同种型号的录象机时，售货员去仓库提货，发现本店根本就没有所谓1600元的录象机，原来卖与甲乙二人录象机每人少收了2000元。得知这一情况后，商店马上派人查找二人，并终于在2004年3月5日找到了二人。商场要求甲乙二人退货或者补足价款，遭到了甲乙二人的拒绝。问：1）商场同甲乙二人的买卖行为（合同）属于什么样的合同？2）商场是否有权宣布撤销这一合同？3）这一买卖关系中，商场是否有过错？4）本案应如何处理？

7. 甲公司7月5日向乙公司发价，截止日期（有效期）为8月1日。乙在7月12日收到该发价，7月14日电报拒绝。甲7月15日收到拒绝电报。若乙公司改变主意，于7月20日表示接受，该接受通知于7月31日到达甲公司处。问：1).合同是否成立？ 2).若乙公司于

7月14日用挂号信表示拒绝，马上改变主意，于7月15日以电报的方式通知

甲表示接受，合同是否成立？

8. 我某出口企业于6月1日向英商发盘供应某商品，限6月7日复到有效。6月2日收到英商的电传表示接受，但提出必须降价5%。我公司正在研究如何答复时，由于该商品的国际市场发生了有利于英商的变化，该商又在6月5日来电，表示无条件接受我方6月1日的发盘。试问：我方应如何处理？为什么？

9. 2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当 日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短 信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之 间买卖合同的成立时间是( )。

10. 被告崔某为一个体户，长期在外经商。2001年5月，被告返回家乡时，发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿意捐助100万元，为原告盖一幢小楼，但原告也必须同时为此投入一笔资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商资金到位的时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月份到位，在此之间，原告务必做好开工的准备，包括准备必要的配套资金。同年7月，原告将原有的5间平房拆除，并于8月份向一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月，原告找到被告，要求其资金尽快到位，但被告表示仅能捐出3万元。双方引发纠纷，诉至法院。第一种意见：双方没有达成书面协议，所以赠与合同根本未成立，原告过于轻信被告的允诺而拆房、借款，损失自行承担；第二种意见：尽管捐款合同没有成立，但被告明知自己无力捐出100万元，故意欺骗原告，其行为构成欺诈，被告应对其欺诈行为承担赔偿责任；第三种意见：尽管双方没有签订书面的合同，但原被告双方已经多次协商，被告的行为，已经足以使原告信赖其捐款的真实性，并基于此项信赖，按照被告要求作了一系列准备工作，被告须为此承担缔约过失责任。

11. 某地农民甲决定自己出资购买一套机器设备，办一个家庭塑料加工厂。因购买原料的资金不够，向他的朋友乙暂借2万元。甲对乙说，我付了钱就可以提货，预计两个月内安装调试完毕，2个月内开工没问题，到时候资金周转过来了，我保证把钱还给你。乙说，如果时间不长的话，我并不着急用钱，反正是好朋友嘛，利息我也不要了，不过你得先打一张借条。甲就写了一张借条给乙，借条如下：

“借条：暂借某乙人民币贰万元整，待塑料厂开工后的第二个月即奉还。×××年 月 日”

设备运到后，甲发现眼下搞塑料制品生产还不如倒卖塑料加工原料钱来得快，所以甲就将自己购买的塑料加工机械租给了同村的塑料加工专业户丙，利用乙的这笔不要利息的借款，自己去倒卖塑料加工原料去了。半年多了，乙看见甲有钱作买卖，却没钱还他，就上门索款。甲觉得赖帐更加有利，反正用多长时间也不用付利息。就说，原来在借条上写得很清楚嘛，设备安装调试好开了工的第二个月才还钱。现在我设备是有了，但是原料我还没有搞足，所以还开不了工，等几个月后，我把原料全部搞到了，开了工后，保证把钱还给你。乙看甲无诚意，就向人民法院提起了诉讼，要求法院强制某甲立即偿还2万元借款，并加收赖帐期间应付的利息。问：法院将如何处理？

12. 实例分析：签字盖章是否意味确认债务？

甲公司与乙公司于2000年9月21日签订了一份购销合同，约定由甲向乙提供编码器，总价237000元。甲公司如期履约，但截止2001年1月26日，乙公司尚欠6万元未支付。2004年4月11日，甲公司向乙公司发出了“付款通知”，本案表明乙公司尚欠款6万元，请乙公司确定还款日期。乙公司在该“付款通知”中加盖公章，并附带注明，“因甲公

司提供的设备存在质量问题，导致我方无法正常使用，请甲公司能尽快解决，若能在5月份通过验收，本公司一定结清余款。”此后，双方一直未联系。2004年7月20日，甲公司

因为迟迟拿不到货款，就诉乙公司还钱。诉讼中，乙公司律师坚持认为此案已过时效。你认为本案该如何处理？判决结果出乎很多人的意料：法院驳回了甲公司的诉讼请求。（本案例由杭州市西湖区人民法院提供）

法理分析：在实践中，对于诉讼时效届满后的权利确认问题有两种做法：一是债务人出具还款计划；二是在催收函上加盖公章或者法定代表人签字 。这两种做法的法律性质是一样的，即：债务人放弃诉讼时效利益，愿意承担偿还责任。本案中，乙公司在“付款通知”上签署的意见是一个附条件要约，是一个附条件的民事行为，并不是对原债务的重新确认，甲公司事后并未对设备进行维修，更不可能通过5月份的验收，所以重新确认原债务的条件没有成就。因此，本案诉讼时效已过，甲公司无法追回余款。

13. 2000年8月，张三（原告，现年11岁）去邻居家玩，发现床上放着一个精致的随身听，即在离开邻居家时随手拿走。张三因迷恋游戏机需要用钱，便将随身听以50元价格卖给了李四，卖时称随身听是捡的。次日，邻居找到张三的父亲索要随身听，张父方知张三卖给了李四。邻居当即表明，此随身听乃其好友从日本带回来送给他的礼物，价值人民币2700元。张父找到李四要求退款还物，李四承认50元买了张三的随身听，但他随即将此物以100元的价格卖给了一个不相识的人，已经无法退还。原告诉至法院，要求李四偿还该随身听的价款2700元。问：1） 张三订立的合同是否有效？为什么？ 2） 假如本案张三不是11岁而是19周岁，那么他与李四订立的合同应如何认定？3）你认为本案应如何处理？

14. 杭州某纺织品进出口公司向某织布厂订购纱布，双方签订了一份购销合同，由织布厂供给某种型号的纱布6000米，交货时间为2004年7月3日，交货方式为纺织品公司自提。合同对纱布质量作了明确的规定。合同订了后，纺织品公司向织布厂预付定金1万元。2004年6月10日，纺织品公司派人到织布厂检查纱布质量，发现生产的纱布密度不够，并有污渍，不符合合同规定，当即表示，不能派人来提货。织布厂表示，可以想办法补救，尽快消除瑕疵，希望继续交货。纺织品公司认为，已经接近交货期，织布厂不可能在这么短的时间内改造设备达到合同规定的标准，违约在所难免，故于6月15日发函给织布厂，提出因织布厂预期违约，纺织品公司被迫解除合同，织布厂应按照法律规定，双倍返还定金，并赔偿相应的损失。之后，织布厂发函催促提货，纺织品公司未予理睬。一个月后，纺织品公司向法院提起诉讼，要求织布厂承担违约责任。问：纺织品公司的做法有无法律依据？为什么？（本案由杭州市下城区人民法院提供 / 2004年12月7日）

判决依据：在本案中，原告认为被告违约缺乏充足证据。①尽管在交货前，原告发现货物质量有问题，可以认为原告有理由预见到被告将在交货期到来之时不能按照合同规定的质量标准交货，但这也不能认定被告将会预期违约。因为未到实际交货期，还不能最终确定被告一定违约，也不能完全排除被告消除瑕疵的可能性；②双方签订的是购销合同，而不是加工合同。即使被告自己生产的纱布不合格或无力生产，也可以从别处组织货源，只要按时交出符合合同要求的货物，被告就不属于违约。③即使纺织品公司认定织布厂将预期违约，也不能自主通知解除合同，因为按照合同法第68条的规定，纺织品公司只能先中止履行，并及时通知对方。若对方在合理时间内提供了履约保证或者相应的担保，纺织品公司必须恢复履行。因此，本案纺织品公司的做法不符合法律规定，织布厂的行为不构成预期违约。纺织品公司将会为其草率行为付出法律代价。

15. 2003年5月1日，农民甲因修缮房屋，急需一笔款项，向同村乙借钱，乙出于保证自己债权到期能够实现的考虑，要求甲提供担保。甲表示以自己一张尚未到期的定期存款单出质。乙表示同意，于是双方签订了借款合同，约定由乙向甲提供4万元现金，期限为两年；甲以一张5万元的存款单出质，并约定在本合同签订之日起3日内将存款单交给乙。两天后（5月3日），甲将存款交给了乙。1年之后，甲交给乙的定期存款单到期，乙要求兑现存款单，而甲则以债务未到期为由不同意乙提前兑现，双方发生纠纷。问：(1)、存款单是

经济法案例分析27_经济法案例分析报告

否可以作为质押？哪些权利可以质押？(2)、甲乙之间是否存在质押合同？如果存在，该质押合同自何时生效？ 如果不存在，为什么？（3）能否提前兑现存单，如不可以，why？若可以，该如何做？

附：权利质押中，票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

16. 赵男与钱女、孙男、李女为某大学同事，其中钱女和孙男为夫妻。1999年9月，钱女和孙男找到李女，期望李女出面帮助他们向赵男借钱。四人相约见面，经协商后，赵男借给钱女和孙男5万元，还款日期为2000年3月，并由李女在借据上签名作担保。一个星期后，钱女和孙男又找到赵男，向他再借了3万元，并以一辆9成新的奥拓轿车作抵押。双方约定，2000年年底全部借款还清。但拖至2001年3月，赵男多次催要，钱女和孙男一直未予归还。于是赵男诉至法院，要求两人归还借款，并按银行同期贷款利率偿付逾期利息。据查，钱女和孙男确实无力还款。问：1）简述本案当事人之间所涉及的法律关系。2）女对借款承担的保证是一般保证还是连带责任保证？是否对两次借款都承担责任？3）赵男可以通过什么方式实现抵押权？哪种方式更为简便？4) 赵男的债权如何实现？

17. 张某，某县某区街道办事处副主任。2010年9月，张某小舅子巫某向农行贷款50万元，期限为一年。在小舅子的请求下，张某向该银行出具了一份承诺书，内容是愿意为巫某提供担保，贷款期限为一年。但农行在发放贷款时，张某以种种借口推脱不在保证借款合同上签字。由于银行操作把关不严格，且碍于张某的领导身份，最终给巫某发放了贷款。贷款到期后，巫某无力归还贷款，银行要求张某承担责任，张某拒绝承担。银行将巫某和张某起诉到法院。法院在审理时有两张不同的意见。第一种意见认为，承诺书只是保证人在借款人联系贷款时的一种意向性的意思表示，银行和保证人并没有订立保证合同，保证合同不成立，所以保证人不承担保证责任；第二种意见认为，保证合同本身就属于诺成性合同，保证人不管有没有在保证借款合同上有没有签字，保证承诺书的出具本身就已经订立了保证合同。怎么处理？

18. 杭十五中扩建学生食堂时，将工程承包给张三，学校将其出租的7间临街铺面房抵押给张三，并办理了抵押登记。现学校逾期未支付工程款，张三能否请求法院拍卖其抵押的铺面房优先受偿？（学校、幼儿园、医院等公益目的的事业单位、社会团体不得作为保证人） 答：学校属公益事业单位，如果学校以其教室、实验室等公益设施作为抵押物，则抵押无效。因为一旦该抵押权行使，会导致学校的教学工作受到重大影响。但本案其抵押物为出租的7间铺面房，行使该抵押权不会影响公众利益。因此，应当认定该抵押担保有效，可以就该抵押物优先受偿。

另外：国家机关也不能作为保证人。有些地方的农村信用社在发放贷款时，地方财政出具承诺（实际上就是担保法上的保证），怎么处理？

19. 甲、乙均是国有企事业单位，甲公司为乙公司贷款提供房地产担保，为减少评估、登记等费用，县国有资产管理局同意为其办理抵押登记，但贷款银行不同意，认为国资局没有办理抵押登记资格。请问谁的意见正确？

答：根据我国《担保法》的规定，办理抵押物登记的部门是：1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。2、以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上的地方人民政府规定的部门。3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。6、以上述所列财产之外的其他财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。甲用房地产提供抵押担保，由县国资局办理抵押登记于法无据。贷款银行为降低风险，要求到法定登记机关县房管局和县土

管局办理抵押登记物意见是正确的。

20. 黄某向张三借款8万元，用其私家小车作抵押担保。现黄某的小车与大货车相撞， 致小车报废。交警认定黄某负主要责任，大车司机负次要责任。请问张三的抵押权如何 实现？答：抵押权因抵押物灭失而消灭。但抵押权人可以要求抵押人另行提供担保，如就别的财产重新设定抵押等。如果抵押人黄某获得货车方给予的赔偿和保险赔偿，黄某与张三可以协商，将该赔偿金用于提前偿还借款，也可以约定交第三人（如公证处）提存。

21. 某新区管委会副主任黄某，2010年3月向某信用社贷款60万元，贷款期限为一年，谢某为其签字提供连带责任保证。贷款到期后，黄某没有按期归还。信用社考虑到借款人的情况，对其60万元贷款采取消息转本。黄某专门为此打电话给谢某，要求谢某继续为其提供保证，谢某表示同意。后黄某再次违约，信用社起诉保证人谢某。问：谢某是否承担保证责任？

22. 甲公司与乙公司签订了一份经济合同，合同约定违约金为5000元。现问：（1）由于甲公司违约，未能履行合同，致使乙公司损失7000元，甲公司应支付乙公司（）元。

A、1.2万元 B、7000元 C、5000元 D、1.7万元（2）若合同约定违约金为1.2万元，实际损失为1万元，甲公司应支付乙公司（）元。（3）若（2）中的违约金为12万元呢？（4）若合同中约定，由乙公司支付甲公司定金1万元，并约定违约金为7000元，实际损失为7000元，如何处理？

23. 2000年10月12号，广西甲公司与香港乙公司签订了一购销合同，由甲公司向乙公司提供火鸡一批，交货地点在深圳某码头，交货时间为11月29日。合同签订后，甲公司于11月30日委托广西某运输公司将货物运往深圳。在运输途中，因某公路段出现泥石流，被迫耽误了两天。货物至12月3日才运到深圳，但已误了预定去美国的班轮。由于该火鸡是用 于圣诞节前销售的，若等下一个航班则不可能将货物在圣诞节前运到。为此，乙公司要求解除合同，并要求甲公司赔偿损失。现问：1）甲公司是否构成违约？为什么？2）甲公司可否因泥石流而免责？为什么？3）乙公司解除合同的要求能否成立，为什么？

24. 赠与合同请考虑两个问题：

1、赠与能不能撤销？例24：张晓春承诺资助一对经济拮据的母子，并随之与该母子签订了无偿资助协议。一年后，张晓春经营个人资产不善，陷入严重亏损中。问：张晓春可以不再履行该赠与合同吗？

2、赠与物出现瑕疵怎么办？例25：许艳用王谦赠送的照相机拍摄，因相机质量问题，冲洗的相片模糊不清，致使其一些珍贵的、精彩的瞬间无法保存下来。许艳要求王谦赔偿损失，该请求是否合法？

几个相关问题：

1、赠与合同是单务无偿合同2、赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经公证的赠与合同，不可撤销；且赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。3、因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。4、赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。 借款合同：例：张某与李某签订一份借款合同，合同约定由张某向李某提供5万元借款。双方对还款日期没有作出约定。另外，双方约定的利息为同期银行存款利息的3倍，但 若同期银行利息有变化致使年利息低于6％，则按6％计算。在签订合同后，李某在交付借款时，先行扣除了一年的利息，交付张某4万7千元。问：1、借款合同中未明确约定还款期限的，如何确定还款期限？2、对李某交付借款时，在本金中预先扣除利息的行为 如何认定？3、若双方未约定利息条款，如何处理？

租赁合同：例：1999年6月，周某与某房地产公司签订了一份车库租赁合同，合同约定租

赁期限为50年，租金共计16万元。并约定，租赁期间，周某只有车库的使用权，而没有所有权。承租人周某在租赁期间，在没有征得出租人同意的情况将车库加以装修。半年后，又将车库转租给张某，期限为1年。2001年7月，房地产公司打算出卖车库。周某提出愿意以20万元购买，但房地产公司将车库以20万元卖给了李某。周某不服，双方发生争议。 保管合同：例：李某下班后，开车来到一家大型超市购物，将轿车停在超市的收费停车场。李某在作了登记并支付了停车费后，进入超市购物。半个多小时后，李某从超市出来，发现轿车的前门窗玻璃被砸碎，放在前座上的皮包被偷走，内有现金12000多元。李某要求超市赔偿汽车修理费2800元、现金被盗损失12500元。超市认为自己只是提供一个停车场所方便客户购物，对车子被砸和钱物被盗不承担责任。李某遂起诉至法院。问：1、你认为此案该如何处理？2、若超市是无偿提供保管呢？3、在保管合同中，若有第三人对保管物 主张权利时,保管人该怎么办？（373条）法院判决：被告赔偿原告汽车修理费2800元，诉讼费592元双方各自承担一半，其余请求，则不予支持。

25.商标异议资料：“小肥羊”之争:陕西、河北、江苏的4家“小肥羊”连锁企业，近日要求国家工商总局收回内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司“小肥羊”驰名商标的认定。内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司对此作出了回应。 争议的焦点在于：陕西等4家“小肥羊”认为“小肥羊”属于餐饮服务行业的通用名称，系对一两岁小羊的习惯叫法，不具有显著区别性特征，不应该由一家独享。 而内蒙古“小肥羊”认为，小肥羊酒店成立之前，市场上根本就没有“小肥羊”一词。是内蒙古小肥羊把这个词创造性地使用在餐饮服务领域的，并首先独创不蘸小料涮羊肉的餐饮服务。

26. 某企业1996年6月注册了“华能”商标，但该企业除了偶尔在电视上作作广告之外，一直未使用它。2000年1月，商标局以该商标连续三年未使用为由，撤销了该商标。请问：商标局的做法能否得到法律支持？

附：商标权人的权利和义务：权利：1、商标专用权 2、商标转让权 3、使用许可权 4、商标投资权 义务： 1、依法使用注册商标的义务。连续三年停止使用，可依法撤销其注册商标。2、保证商品质量的义务；3、标明注册标记的义务；4、交纳各项费用的义务

27. 某市水果罐头甲厂生产菠萝罐头，使用“常乐”牌未注册商标。没过多久，本市的另一家水果罐头乙厂派人找到甲厂领导，指责甲厂使用的“常乐”商标与他们厂使用的“长乐”商标发音相同，要求甲厂立即停止使用，否则就构成侵权，要到法院起诉。后经了解，乙厂使用的“长乐”商标也是未经注册的商标的，但是使用在先。请问：1）未注册商标是否具有商标专用权？2）乙厂对甲厂提出的要求是否合法？3）作为甲厂的法律顾问，应对此采取何种措施，保护自己厂的“常乐”商标的使用权。

28. “大白兔”奶糖案。上海生产的“大白兔”奶糖可说是家喻户晓，味道香，口感好，故产品供不应求，有一段时间甚至脱销。而湖南省某市一家糖果厂生产的奶糖滞销，质量不好。后来该糖果厂用“小白鼠”作为奶糖的商标。图象一样。包装、颜色、布局也一样。争相购买。答辩： 1）兔和鼠是截然两种不同的动物，不属于同一产品，正常人均不会混淆； 2）兔和鼠不论从字形上还是读音上都不同，不能定为近似商标，购不成侵权行为。 问：湖南省该糖果厂的行为是否构成商标侵权？

29. 1999年3月10日北京市海淀区人民法院开庭审理了广东科龙（容声）集团有限公司诉吴永安（永安制衣厂负责人，个体工商户）域名争议案。原告为“科龙”注册商标的商标权人，并自1992年起将商标用于其所生产销售的家电产品上。1997年下半年，原告开始申请注册域名，但发现被告已于1997年9月以“永安制衣厂”的名义在中国互联网信息中心（CNNIC）申请注册了该域名，但未经其同意。被告的行为使原告无法使用其商标KELON注册同一域名。开庭审理前，被告向CNNIC申请注销其域名，科龙公司以被告吴永安自动停止了侵权行为为由，向一审法院提出撤诉申请。（类似的案例还有宜家（www.ikea.com.cn）、

舒肤佳（www.safeguard.com.cn）等域名争议，结果类似）

30. 湖南常德市慧天科技服务有限公司乡巴佬酒业分公司在第33类酒商品上申请注册“乡巴佬”商标，被商标局驳回不服，申请复审。商标局驳回的主要理由：该商标有贬低人的含义，用作商标具有不良影响。申请复审的主要理由：“乡巴佬”没有贬低人的含义，使用于酒，有返朴归真之感，该商标出自农民自谦之词，是申请人公司共同心愿。该词是对农民善意称颂，没有不良影响，且来自民间传说。处理结果：经复审，商标评审委员会认为：商标一旦进入市场，将面对广大消费者,而消费者并不了解“乡巴佬”一词是申请人集体的心愿。客观上，“乡巴佬”是对农民的鄙称，反映出对农民群众的不尊重，用其作商标易产生不良影响。依据《商标法》第8条规定，商标评审委员会终局决定，湖南常德市慧天科技服务有限公司乡巴佬酒业分公司在第33类酒商品上申请注册“乡巴佬”商标予以驳回。

31. ：优先权是怎么回事？ 例：a于2003年10月2日就某发明创造向A国提出专利申请。2004年9月1日，他又向B国就同一个发明创造提出了专利申请。另外，在这之前（2004年7月1日），B国人b也就同样一个发明创造向B国提出了专利申请。则：1）若a没有向B国申请优先权，则该专利将授予b，因为b先申请；2）若a向B国申请了优先权（假设AB两国之间订有优先权协定），则将会把2003年10月2日视为第一次向B国申请的日期，这样，该专利将授予a。

32. 例： 某甲曾获一汽车节油装置的专利权，后某乙对此种装置作了改进并获得国家专利，但某乙该专利的实施又必须借助于某甲专利的实施，此种情况属于（）。A、可以申请强制许可的范围B、交叉强制许可C、甲可以申请强制实施乙的专利D、乙也可以强制实施甲的专利

33. 许某曾任青山煤矿科技处工程师，专门负责坑道的消烟除尘研究工作。1999年10月退休。2001年5月，许某利用过去工作中积累的资料，研究出“消烟除尘空气净化器”，经在铜矿坑道中实验使用，效果极佳。2002年10月，许某将净化器以个人名义向中国专利局提出申请。此前，经许某同意，铜矿在其指导下制造了15台净化器，在一批基层单位试用，并准备进一步组织生产。2002年11月，许某的专利获得批准并公告。青山煤矿得知消息后，向专利局提出撤销许某专利权的请求。请回答：1）青山煤矿认为，许某开发的新技术是使用其工作期间积累的资料完成的，故应属于职务发明。该请求能否成立2）许某考虑自己是青山煤矿的老职工，取得的工作成绩离不开单位的支持，所以与原单位自行协商，将专利技术交由单位所有。许某转让专利技术行为是否有效？3）铜矿也介入了这场争议，提出：A：许工程师研制净化器时，在我矿进行了试验，利用我单位的设备和一定的人力、物力，所以，该专利技术应由铜矿与许某共有。许某辩称，净化器的构思在试验前早已独立成型，已形成完整的技术，虽然在铜矿进行过一些实验，但主要是利用报废的设备和非正常工作时间，且铜矿也未主动提供过任何帮助。现问：在此情况下，铜矿要求共享专利的主张是否成立？为什么？B：铜矿又称，许某已将技术交由我矿实施，如把专利随意转让给青山煤矿，许某的行为应属于违约。问：许某与铜矿之间有无技术实施许可关系？为什么？4）铜矿的领导认为这场纠纷必须依靠法律解决，便去委托律师，请求法律帮助。律师提出：许某的专利在审查中有不符合法定条件的情况，所以可以向专利局提出撤销许某专利的申请。你如果作为律师，能否找到该专利审查中不符合法定条件的情况，并请简要说明理由。

34. 某汽车制造厂于1999年5月与某研究所签订了一份委托开发协议，由汽车制造厂投资委托该研究所开发汽车超车装置。2000年7月，研究所研制成功 ，并以此为题向专利局提出了发明专利申请。汽车厂闻讯后，就研究所的该项申请提出了异议。问：1）研究所是否有权单独申请专利？ 2）专利局经过审查后，最迟应在何年何月将此项专利申请公布？申请人可否请求早日公布其申请？ 3）假设发明专利申请人在专利申请公布后，于2003年10 月请求专利局对此项申请进行实质审查，专利局如何处理？ 4）假设双方达成协议，该项

发明的申请权由双方共同享有，专利局可否准许？又假设双方协商一致，专利申请权由汽车制造厂单方享有，是否可以？5）假设该项发明创造是实用新型，专利局是否有必要对其进行实质审查？6）假设研究所某职工在1997年6月将该项发明创造的全部图纸和资料等私自泄露给某科技杂志社，并在经过整理后，刊登在该刊的6月份的杂志上，专利局可否以其丧失新颖性为由驳回研究所的申请？7）请判断下列各项是否正确：a、由于该发明创造具有重大的推广价值，对社会公共利益具有重大意义，专利局可以同意将该项发明创造予以强制许可；b、若该项发明经过强制许可，指定由某汽车厂使用，该汽车厂可以该发明经过指定为由，不需支付使用费；c、吴某为研究所此项发明的主要设计人，代表全体设计人员向研究所提出给予奖励，遭到所方的拒绝，认为于法无据；d、汽车制造厂就此项专利权纠纷也可以直接向人民法院起诉，9不必先经过专利管理机关的处理。

35. 2001 年 12 月，某大学出版社出版某图书，该书中有插图 3000 多幅，署名：插图绘制 赵军、赵义。出版社按每张插图 12 元支付报酬。2002 年 1 月，美术编辑周楠向版权管理机关申诉，诉称他曾为该图书绘制插图 800 余幅，要求与赵军、赵义分享版权。而赵军答辩称：当初周楠是自愿帮忙，说好不署名，稿酬从优。因此他不享有署名权。经查，该图书的插图系赵军、赵义、周楠等依据美国某出版社 1996 年出版的原版书插图临摹复制而成，废他们的独创作品。问：1）共同创作者放弃署名权，著作权法是否允许？2）本案中对插图是否著作权？3）出版社应如何处理本案？

36. 著名国画大师沈某创作的一幅题为“风雨情”的国画，80 年代初被美术馆收藏。当时曾达成协议，美术馆付给沈某 15000 元，该幅国画为美术馆永久收藏。1993 年，沈某去世。1999 年，美术出版社出版了一套以国画为主的画册，极为畅销，其中一幅即为“风雨情”。美术馆因此获利 20 多万元。沈某的子女认为，美术馆未经国画“风雨情”著作权人的同意，擅自将其提供给某出版社印制画册，属于侵权行为。他们作为沈某的继承人，要求美术馆承担侵权民事责任。美术馆则认为，沈某的国画“风雨情”早就被其收购，就像 其他买卖一样，美术馆有权处分。问：1）著作权能否继承？2）作者以外的其他人，能否通过合同等方式，成为继受著作权的主体？3）本案中成立的“风雨情”的买卖合同，是否转移了该国画的著作权？为什么？4）本案应如何处理？

37. 某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，发表时未作任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?A．甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表B．乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说团译成藏语在中国出版发行C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版D．丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读

38. 下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?A．某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画B．某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道c．法院为了查证将张某发表的文章复制了 3 篇D．出版杜将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行

39. 甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确作法有哪些?A．向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉B．请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标 c．如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从D．采取许可方式使甲继续使用该注册商标，但甲应赔偿损失和支付报酬

40. ：某字画的著作权人甲因要出国留学，其一幅字画委托好友乙保管。乙将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以 3 万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?A．乙与丙之间的买卖合同属于无效合同 B．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同c．甲对该幅字画享有所有权 D．丙对该幅字画享有

经济法案例分析27_经济法案例分析报告

所有权。

41. 陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?A．既可引用发表的作品，也可引用末发表的作品

B．只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品c．只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用 D．应当向原作者支付合理的报酬

42. 著作权自（ ）之日起产生，并受法律保护。A．作品创作完成 B．向版权局提出申请

C．办理版权登记 D．经版权局核准登记并公告

43. 何方是一位青年教师，在某大学从事英语教学工作。一日，他去朋友家，朋友从国外带回的一本英文原版小说引起了他的兴趣，他觉得把这本书翻译出来，一定很有销路。何方托人找到了一家文学出版社，该社同意接受他的作品并出版，就此，双方达成了图书约稿合同。合同约定，何方将此书翻译成汉语，出版社只要出版此书，出版后就应付给何方稿酬，稿酬标准是每千字 80 元，合同中还规定，如果小说翻译完成并达到出版水平，而出版社未能出版，出版社须按照稿酬的 50％付给何方翻译费，并将译稿退还给何方。小说翻译完成后，出版社将译稿交给印刷厂排印。此书出版后，该省新闻出版局根据群众举报，查出该小说中有大量淫秽情节的描写，于是发文查禁，并将译稿及原版小说没收。出版社因此，未支付稿酬给何方。何方知道这个消息后，找到出版社，要求出版社支付 50％的稿酬并返还译稿。出版社则声称，书是被禁止出版的，不能付给其稿酬。何方认为，书是出版社约稿的，其内容是否适合出版，是出版社的事情，应由出版社负责，与他本人并无必然关系。所以，出版社不应该以该书被查禁为由，推卸双方签订的合同中约定的义务。至于该书的原稿，是何方所有的稿件，他有权要回。问：1）出版社应否支付稿酬？2）何方对该书是否享有著作权？

44. 张明生前为某市第一医院耳鼻喉科主任医师。2000 年 4 月去世。去世前（1999 年），张明和当时的耳鼻喉科副主任医师陈某共同署名的一篇《耳科疾病治疗》文章，发表于《医药杂志》1999 年第 4 期上。某市医院 2001 年《医药资料选编》上转载了该文。2002 年 3 月，陈某参加在日本举行的国际耳科学术会议，在会议上，陈某将该文在文字、数字上略加改动后，以《耳病治疗分析》为题，以个人名义宣读了该文。该会会刊对该文作了摘要刊登，作者署名为陈某。当时张明的儿子张小明也参加了会议，对该情况向第一医院作了汇报后，和第一医院一起要求陈某更正署名，但被陈某以该文系他本人所用，并未侵犯张明的著作权、且会议已经结束为由拒绝。为此，张小明向某市光明区人民法院提起诉讼，称《耳科疾病治疗》是张明与陈某的合作作品，张某对此作品享有著作权。陈某个人署名的《耳病治疗分析》一文，系对合作作品略加标题变动而成，其宣读、发表前均未经张明继承人的同意，又不接受原告方要求其更正署名的要求，侵犯了张明的继承人张小明的权利。要求陈某停止侵权，向学术会议提出更正作者署名的声明，消除影响，并赔偿损失。问：1）本案中，张小明能否为其父亲主张著作权，为什么？2）陈某在张明死亡后，能否径自使用合作作品？合作作品的著作权应由两人共同享有。张明去世后，依据《著作权法》第 19 条第一款的规定，其著作权中的使用权和获得报酬权，在法定保护期内转移给其合法继承人所有；根据著作权法实施条例第 20条第一款的规定，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，由其合法继承人保护。本案原告作为合作作者之一张明的合法继承人，享有作品的使用权，因此，活着的作者（陈某）如果要使用作品，应该和另一方的合法继承人商定，不经许可而单独使用，是对合作另一方继承人合法权益的侵犯。

45. 原告：江苏省物资集团轻工纺织总公司被告： （香港）裕亿集团有限公司

轻纺公司与裕亿公司签订销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨３４８．９美元。 合同第８条明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁

委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到 港后，经商检查明： “本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裁定：驳回裕亿公司对本案管辖权提出的异议。问：1)、对裁定能否上诉？

2）、法院能否受理？请说明理由。3）、最高法院如何判决？

46. 王某持龙卡去建行存款。当他将签名的回单交给银行柜台操作员时，操作员告诉他，他的签名与该信用卡的所有人不符。原来该卡的持有人并非是王某。为什么自己钱包里的信用卡会变成别人的呢？王某仔细回忆，才想起从办公室抽屉拿信用卡时，可能错拿了别人的卡。但这张信用卡究竟是谁的，当王某询问银行时，银行声称这是客户个人资料，银行有义务为客户保密，因此拒绝提供。这样，王某将1.6万元存进了连他自己都不知道是谁的帐户里？王某该怎么办？

47. 某退伍军人许某于2009年5月复员回到浙江杭州。同年7月，许某应聘去某单位上班，并与该单位签订了劳动合同，合同期限为5年。 2011年1月，许某下班回家，骑车至其所居住的小区门口，被一辆无牌货车撞倒，该车随即逃匿，至今未能查获。许某经抢救生还，花去医疗费97238.16元。单位拒绝了许某按工伤处理的要求，并停发了许某住院治疗期间（两个月）的工资。许某妻子在许某住院期间一直在护理他，因此损失了单位奖金2000元。经鉴定，许某的伤残等级达到了五级。若许某是你亲戚或朋友，按照人身伤害赔偿标准，你能为他争取哪些赔偿（补偿）费用，有多少？

48.劳务报酬个人所得税计算：

（1）假设某人取得劳务报酬收入50000元，若采用这样的分布计算:20000*（1-20%）*20%+（50000-20000）*（1-20%）*30%=10400则是错误的？WHY?

答案：劳务报酬是扣除20%后再计算个人所得税的，50000的收入实际只有50000*（1-20%）=40000缴纳个人所得税，所以分布计算：20000*20%+（50000*（1-20%）-20000）*30%=10000

(2) 某平面设计师程某为一公司设计了一个平面广告，取得设计收入23000元。该设计师应缴纳的个人所得税为多少元？

答：应纳税所得额=23000*（1-20%）=18400<20000 18400*20%=3680 答案即为3680元。

（3）那60万劳务报酬的个人所得税如何计算？

答：600000*（1-20%）=480000即为应纳税所得额；20000*20%+（50000-20000）*30%+（480000-50000）*40%=185000 所以应缴税为：185000

（4）那3000元劳务报酬的个人所得税如何计算？

答：（3000-800）*20%=440

49.稿酬所得计算：

（1）每次收入<4000元：应纳税额=（每次收入-800）*20%*（1-30%）

（2）每次收入>4000元：应纳税额=每次收入*（1-20%）*20%（1-30%）

例：某作家写作一本书出版，取得稿酬20000元。计算其应纳个人所得税。

答：应纳个人所得税=20000×（1-20%）×20%×（1-30%）=2240（元）。

50. 1999年7月，甲.乙.丙.丁四公司商议共同投资改造甲所属的HO型微波炉厂，并把厂名改为宏意微波炉有限责任公司，注册资本为4000万元。甲以旧厂折价800万元，并以HO红星微波炉商标折价200万元；乙出资550万元，并以其拥有的微波炉改造技术折价450万元；丙、丁各出资1000万元。四方商定，在合同生效后10日内资金到位。然后由甲负责办理公司的登记手续。请判断下列各题是否正确。（1）为尽快设立公司，甲乙丙丁四方约定，各方出资应保证真实、合法，经四方共同确认后，不再进行评估作价。（2）在合同

生效后第5天，甲乙丙都按照合同规定办理了出资手续和财产权的转移手续。但丁提出,因资金困难要求退出。丁的要求可以接受，但应赔偿甲乙丙的损失。（3）公司登记成立后，丙提出自己公司改造缺乏资金，要求抽回出资，同时愿意赔偿其他股东经济损失各50万元。也可接受。（4）甲在公司运作一段时间后，提出将自己所有的1/4股权转让给戊。甲的要求必须经全体股东的1/2同意才有效。如同意甲的转让要求，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

51. 现实生活中的隐名股东问题： 2004年3月，原告吴讯与被告吴宜新、吴亚平、张建华 及陆一伟、徐佳春六人协商约定共同设立三协公司；原告分三次共计出资人民币170万元。 2004年8月10日，六位出资人签字确认了各自认缴的出资额；2004年8月23日，由吴宜新召集其余五名股东召开首次股东会议，确认了各股东的投资额，制定了公司章程，明确了各股东的职责分工等，同时约定，以吴宜新、吴亚平、张建华三名股东名义进行公司登记；2004年10月10日，三协公司经核准领取企业法人营业执照，载明股东为吴宜新、吴亚平、张建华，法定代表人为吴宜新；自2004年8月23日起至2006年5月21日止， 三协公司共召开9次股东会议，原告都参加股东会议并参与公司议事。原告诉称，其投入了入股款但却未被登记为公司股东，未享有股东权利，故诉至法院，请求法院判令四被告连带退还原告1700000元入股款。 四被告共同辩称，原告具有股东资格，不同意返还其出 资款1700000元。三个问题：1、能否返还 “出资额”170万元？2、若吴讯要求分配利润，能否支持？（即隐名股东的权利被承认否？）3、若三个显明股东中有人要向第三人转让股份，吴讯能否享有优先购买权？

来看一个实际判例：

2005年，为了迎接2008年奥运会，新华保险公司拟与北京饭店合作成立项目公司――紫金世纪公司，注册资本为10亿元，其中新华保险公司出资6亿元，北京饭店出资4亿元。当时因客观原因，新华保险公司采取了隐名投资的方式，由新华保险公司委托西部信用担保公司、新产业公司分别向紫金世纪公司出资3亿元，资金由新华保险公司提供。紫金世纪公司成立后，西部信用担保公司、新产业公司作为紫金世纪公司工商注册上载明的名义股东，分别代新华保险公司持有紫金世纪公司3亿股股权，新华保险公司为股权的所有者和实际股东，并实质上享有并承担法律和紫金世纪公司章程所规定的一切股东权利和义务。新华保险公司派出了管理人员，担任该公司的总经理、监事、财务总监等职务，参与了该 公司的经营管理。2006年，根据国家政策调整，新华保险公司分别与新产业公司、西部信用担保公司协商变更股权登记事宜，新产业公司持有的3亿元股权很快在工商局办理了变更登记，但与西部信用担保公司就变更股权问题产生纠纷，新华保险公司将西部信用担保公司诉至北京市第一中级人民法院，要求确认其股权。一中院经审理认为，新华保险公司与西部信用担保公司之间的代持股行为不违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。新华保险公司实际进行了出资和实际经营；对西部信用担保公司代持股的行为，紫金世纪公司及其各股东均知悉且同意，足以证明新华保险公司已具备了成为紫金世纪公司股东的实质条件，故新华保险公司有权要求变更股权登记，以股东身份行使股权。据此，一中院作出上述一审判决。

经济法补充：

11. 三个问题：公司不分红怎么办？公司解散不了怎么办？公司不给查阅会计帐簿怎么办？ 第一个问题：第七十五条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连 续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 评论：现实生活中，有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，也不允许中小股东查阅公司财务状况，致使中小股东的利益受到严重损害。针对这一情况，新公司法规定，公司连续5年不向股东分配利润，而该公司5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

第二个问题：目前，有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能作出公司解散清算的决议，往往处于僵局状态。 新公司法对此困局作出规定：通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

第三个问题：股东的查阅权、分红权、认购权：第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

12. 第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第四十九条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

董事表决责任：第一百一十三条董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

13. 几个概念的辨析：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责

人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。

二 : 经济法期末考试案例分析

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三 : 经济法案例分析

一、 案例分析

案例1.某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。试分析：

1.赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？

2.法院应如何处理？

（1）赵某的诉讼请求有法律依据。李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据《合同法》第54条的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据《合同法》第58条的规定，赵某有权请求李某返还财产。依上述理由，赵某的诉讼请求有法律依据。

（2）法院应根据《合同法》第54条的规定撤销该花瓶买卖合同。并依据《合同法》第58条的规定，要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。

案例2.原告：××县农机公司；被告：××市拖拉机厂。2014年10月5日，原告、被告签订合同，合同规定，原告购买被告的手扶拖拉机50台，每台定价1.2万元，共计价款60万元，定于11月10日在农机公司住所地交货，货到付款，并约定，如一方违约，要缴纳4%的违约金。合同签订后，被告积极生产，在期限到来前两天全部组装完毕。2014年11月10日，拖拉机厂派车将50辆拖拉机运往农机公司，途中遭遇第三方××农贸商行。拖拉机厂两年前从事了一笔交易，欠农贸商行货款50万元，农贸商行多次催要未果。农贸商行趁机强行扣下50台手扶拖拉机，要求以拖拉机抵债。拖拉机厂与农贸商行反复交涉达成协议：约定拖拉机厂拿到货款后马上清偿农贸商行的货款。当拖拉机厂的运输

车于2014年11月20日终于赶到农机公司时，已过交货期限10天，而农机公司已于2014年10月10日分别与××县化肥厂、×市农业局以1.6万元/台的价格签订了销售50台拖拉机的合同，合同约定于11月11日交货，货到付款，若违约须支付违约金5万元。由于拖拉机延期交货，农机公司受到化肥厂、农业局的解约通知，并支付违约金5万元，共计10万元。农机公司要求拖拉机厂赔偿其全部经济损失，并支付违约金。拖拉机厂辩称自己违约是农贸商行造成的，与自己无关。农机公司向法院起诉。

试分析：

1.拖拉机厂是否违约?其抗辩事由是否成立?为什么?

2.农机公司与化肥厂和农业局订立的合同因自己违约行为所造成的损失能否要求拖拉机厂赔偿?为什么?

3.拖拉机厂应赔偿农机公司的损失额大致是多少?应如何赔偿?请说明理由。

（1）拖拉机厂违约。其抗辩事由不能成立。 拖拉机厂的违约虽然由农贸商行的行为造成的，但依据合同关系相对性，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担责任。所以拖拉机厂应对农贸商行造成的违约对农机公司承担违约责任。

(2)可以要求拖拉机厂赔偿。因为这一损失是由拖拉机厂的违约行为直接造成的，并且也是拖拉机厂在订立合同时可以预见到的。

(3)拖拉机厂应赔偿农机公司的损失额大致为30万元。依完全赔偿原则，如果拖拉机厂不违约，农机公司可以获得(1.6-1.2)×50=20万元的利润，现拖拉机厂违约，不仅致使20万元的利润无从获得，而且还使农机公司支付10万元违约金的损失，共计损失额为30万元；拖拉机厂赔偿农机公司的损失时，由于有违约金的约定，违约金的数额为60×4%=2.4(万元)，应先向农机公司支付2.4万元的违约金；由于违约金低于给农机公司造成的实际损失30万元，所以农机公司可以要求拖拉机厂再赔偿其30-2.4=27.6(万元)的损失。

案例3.甲公司为开发新项目，急需资金。2014年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。

甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。 试分析：

1．甲公司的行为是否构成违约？为什么

2．乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么

3．乙公司是否可以行使代位权？说明理由。

(1)甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务;乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司因项目开发不利，不能如约履行清偿义务，构成违约。

(2)乙公司可以行使撤销权，请求法院撤销甲公司的放弃债权的行为。本案中，甲公司放弃对乙公司的债权，表面上看处分自己权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权。

(3)乙公司可以行使代位权。根据合同法第73条规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。

案例4.某市朝阳玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供应公司（以下简称乙方）签订了常年供气合同。合同规定，乙方每天向甲方供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定，甲方向乙方交付定金5万元。

合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙方许诺可以购买高价气。乙方为追求本单位的经济效益，要求甲方减少用气2000立方，甲方不同意。乙方在未提前通知的情况下，单方突然停止向甲方供气，致使甲方生产设备受损，造成损失约4万元。甲方派人前去乙方交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙方不同意。甲方遂向某市人民法

院起诉，要求乙方继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。 试分析：

1．该合同是否为有效合同？

2．甲方的诉讼请求有无法律依据？并说明理由。

3．本案如何处理？

1．甲方与乙方签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。

2．甲方的诉讼请求有法律依据。其法律依据是《合同法》第115条。在甲方支付定金，合同有效成立的前提下，乙方单方擅自减少供气，当甲方不同意时，又在不通知的情况下停止供气，造成甲方的设备损害，这是乙方违约， 甲方有权要求乙方双倍返还定金，并继续履行合同。

3．法院判决乙方双倍返还已收受的定金共10万元，继续履行向甲方供应天然气的义务。并赔偿甲方因乙方的违约所造成的经济损失4万元。

案例5. 公民张某急需一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。2013年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8 E办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：―如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担保书上签了字，李某收下了担保书。

8月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事李某尚未知情，赵某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3 000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行主产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担担保责任。

现问：

（1）本案中有哪些主要的民事法律关系？

（2）张某与李某之间的借款合同何时成立生效？借款金额是多少？

（3）赵某是否拥有那处房屋的所有权？为什么？

（4）本案中，李某要求张某偿还本金、利息的要求是否应予支持？

（5）王某、毛某承担保证责任的范围是什么？

（6）王某的答辩有无法律依据，为什么？

（7）本案应如何处理？

（1）本案中的民事法律关系主要有：

①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；

②王某、毛某与李某之间的保证合同；

③张某与赵某之间的房屋买卖合同。

（2）自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。

（3）赵某不拥有房屋所有权。因为：一则抵押人出卖抵押物时未通知抵押权人和买受人，转让行为无效；二则张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。

（4）应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。

（5）王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。

（6）王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。

（7）本案应作如下处理：

①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；

②执行张某其他财产，以偿还李某的余额债权；

③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任；

④张某应向赵某返还购房价款2.5万元及利息，并承担缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。

案例6. 2013年6月，甲公司将一台价值900万元的机床委托乙仓库保管，双方签订的保管合同约定：保管期限从6月21日至10月20日，保管费用2万元，由甲公司在保管到期提取机床时一次付清。

8月，甲公司急需向丙公司购进一批原材料，但因资金紧张，暂时无法付款。经丙公司同意，甲公司以机床做抵押，购入丙公司原料。双方约定：至12月8日，如甲公司不能偿付全部原材料款，丙公司有权将机床变卖，以其价款抵偿原材料款。

10月10日，甲公司与丁公司签订了转让机床合同（甲公司已通知丙公司转让机床的情况，同时也已向丁公司说明该机床已抵押的事实），双方约定：甲公司将该机床作价860万元卖给丁公司，甲公司于10月31日前交货，丁公司在收货后10日内付清货款。

10月下旬，甲公司发现丁公司经营状况恶化（有证据证明），于是通知丁公司终止交货并要求丁公司提供担保，丁公司没有给予任何答复。11月上旬，甲公司发现丁公司经营状况进一步恶化，于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提起诉讼，要求甲公司履行合同并赔偿损失。

要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：

（1）如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使什么权利？

（2）甲公司向丁公司转让已抵押的机床，甲、丁订立的转让合同是否有效？为什么？

（3）甲公司能否中止履行与丁公司订立的转让机床合同？为什么？

（4）甲公司能否解除与丁公司订立的转让机床合同？为什么？

(1)如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使留置权。

(2)甲公司向丁公司转让已抵押的机床合法。根据规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，本题中，甲转让机床的情况已经过抵押权人丙的同意，因此该转让行为合法。对于转让价款，按规定，应将该价款向抵押权人提前清偿或者提存。

(3)甲公司可以中止履行合同。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。

(4)甲公司可以解除合同。根据规定，当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。本题丁公司的经营状况进一步恶化，即在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当的担保，甲公司可以解除合同。

案例7. 某食品加工厂因公司业务扩大，急需包装材料，于是向甲、乙两家

包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货，且告知了A4型包装纸的价格，而甲公司在发出函电的同时，派车给食品加工厂送去了5000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10000令A4型包装纸，盼速发货，运费由我公司承担。”在发出函电的第二天上午，乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5000令包装纸运到，食品加工厂告知甲公司，他们已决定购买乙公司的货物，因此不能购买甲公司的货物。甲公司认为，食品加工厂的拒收货物行为已构成违约，双方协商不成，甲公司向法院起诉。

[问题]

(1)食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为?

(2)甲、乙两公司的复函行为是什么行为?

(3)食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为?

(4)食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立?为什么?

(5)食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立?为什么?

(6)食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸?本案中甲公司的损失应由谁承担?

（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。

（2）甲、乙两公司复函的行为是要约。根据《合同法》第14条、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有A4型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。

（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为属于承诺。根据《合同法》第21条、第30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。

（4）食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据《合同法》25、26条，承诺需要通知的， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。

（5）食品加工厂与甲公司的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。

（6）甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。

案例8. 2011年8月，原告陶某与被告上海某鹤房地产有限公司(以下简称某鹤公司)签订商品房预售合同，购买某鹤公司开发的西晶明园某号501室房屋1套，约定房价60万元。之后在2011年8月底，陶某与中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行青浦支行)签订了抵押借款合同，以上述房屋为担保，向光大银行青浦支行申请抵押贷款42万元并办理了抵押登记手续。后银行将42万元款项划入陶某指定的实际由某鹤公司控制的账户。某鹤公司每月派员工至银行柜面办理每月应还款项的归还手续。购房首付款实际亦由某鹤公司以陶某的名义支付，房屋未实际交付陶某，产权人仍登记为某鹤公司。

2013年7月、8月，某鹤公司为提前还清贷款，与案外人签订协议，约定为做账需要，委托案外人代为办理还款手续，即某鹤公司将陶某名下尚欠银行的全部房款余额汇入案外人账户，由案外人将钱款转汇入陶某账户，由陶某归还银行。后案外人在收到相应钱款后，依约转入陶某账户，但陶某并未以此提前清偿贷款。截至涉讼，尚欠贷款40.7万余元未还。

2014年12月，陶某以某鹤公司逾期交付西晶明园某号501室房屋为由诉至法院，请求判令某鹤公司继续履行商品房预售合同，交付房屋并支付逾期交房违约金。某鹤公司提起反诉，请求确认双方签订的商品房预售合同无效。光大银行青浦支行述称: 某鹤公司的诉请是否得到支持不影响银行对房屋拥有的抵押权利，银行取得抵押权是善意的。

[问题]

（1）原告陶某与被告某鹤公司签订的商品房预售合同效力如何？说明理由。

（2）陶某与光大银行青浦支行签订的借款合同效力如何？说明理由。

（3）陶某与光大银行青浦支行签订的抵押合同效力如何？说明理由。

（4）光大银行青浦支行对其与陶某之间的贷款抵押合同该如何处置才最有利？说明理由。

（5）陶某如主张撤销其与光大银行青浦支行之间签订的贷款抵押合同，此举能否得到法院的支持？

（6）陶某要求某鹤公司继续履行商品房预售合同，交付房屋并支付逾期交房违约金的诉求能否得到法院的支持？

(1)当事人订立，履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，陶某某、东鹤公司双方通过签订上海市商品房预售合同这一合法形式，掩盖了谋和公司获得银行贷款资金的非法目的，双方通过恶意串通的方式，损害了他人利益，双方之间的房屋买卖关系并非双方真实意思的表示，是无效民事行为。

（2）陶某与某鹤公司的买卖合同无效，借款合同目的无法实现，借款合同应予以解除

（3）光大银行青浦支行与陶某签订的抵押合同时候并不知晓陶某与某鹤公司房屋买卖的真实目的，故光大银行青浦支行善意取得对系争房屋的抵押权。

（4）应在回收贷款本金和利息之后配合办理解除抵押权。

（5）不能得到支持。贷款抵押合同的签订是个人同意的条件下执行的，不得撤销，只能在提前偿还贷款等前提下终止。

（6）不能得到支持。因为双方间的房屋买卖合同并非真实意思表示。

本文标题：经济法案例分析-经济法案例分析27
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