一 : 34建筑法规概论案例分析
1、工程项目建设程序案例
基本案情:2005年4月22日,某水泥厂与某建设公司订立《建设施工合同》及《合同总纲》,双方约定:由某建筑公司承建水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间配套工程的土建项目。开工日期为2005年5月15日。建筑材料由水泥厂提供,建设公司垫资150万元人民币,在合同订立15日内汇入水泥厂帐户。建设公司付给水泥厂10万元保证金,进场后再付10万元押图费,待图纸归还水泥厂后再予退还等。
合同订立后,建筑公司于同年5月前后付给水泥厂103万元,水泥厂退还13万元,实际占用90万元。其中10万元为押图费,80万元为垫资款,比约定的垫资款少付70万元。同年5月建筑公司进场施工。从5月24日至10月26日建筑公司向水泥厂借款173539元。后因建设公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题,双方产生纠纷;建设公司于同年7月停止施工。已完成的工程为:窑头基础混凝土、烟囱、窑尾、增温塔等。
水泥厂于同年11月向人民法院起诉。一审法院在审理中委托建设工程质量安全监督站对已建工程进行鉴定。结论为:窑头基础混凝土和烟囱不合格应于拆除。另查明,已建工程总造价为2759391元。窑头基础混凝土造价84022元,烟囱造价20667元,两项工程拆除费用为52779元,水泥厂投入工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70738元;合格工程定额利润为5404元;砂石由建设公司提供。还查明:水泥厂与建设公司订立合同和工程施工时,尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
案例评析:
《建筑法》正式确立了建筑工程施工许可制度。《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”因此,依法领取施工许可证是工程建设项目必须遵守的强制性规定,也是工程建设行为合法的必要条件。如果违反了这一法律强制性规定,施工合同将是无效的。此外,根据《建筑法》第8条的规定,取得施工许可证的前提是取得土地使用证、规化许可证。因此,工程建设项目施工必须“三证”齐全,即必须同时具备土地使用证、规划许可证、施工许可证。
本案中,由于发包人水泥厂没有依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,属于违法建设,其签订的工程施工合同应属于无效合同。同时,尽管法律规定领取施工许可证是建设单位的责任,但施工单位不经审查而签订了合同,也要承担一定的过错责任。
2、建筑用地案例
基本案情:2004年4月22日,某水泥厂与某建设公司订立《建设施工合同》及《合同总纲》,双方约定:由某建筑公司承建水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间配套张某等163人原系东山村东新村民组村民。市委组织部、市体委、省公安厅、市中级人民法院、市交通局汽车运输七场、省消防总队等八个单位与东山村东新村民组、东山村村民委员会、乡政府签征地合同,被征土地54.67亩。征地单位依据征地合同的约定,共支付乡政府征地补偿费、安置补助费人民币1626466元,乡政府累计拔付东山村村民委员会885185元。该村委会得此款后向被征土地村民发放安置补助费699738元。后村民委员会修建水果批发市场又占用东山村东新村民组部分土地,支付该村村民土地补偿费人民币1000000元,村民先后共得款799738元。此后,该村村民对乡政府及村民委员会发放的征地补偿费、安置补助费数额产生异议,认为其应得的征地补偿费、安置补助费被乡政府和村委会截留,未用于兴办公益事业和解决农民就业,侵犯了该村村民的合法利益。为此,张某等163人在向有关部门反映无结果的情况下,于1997年4月7日向省高级人民法院提起诉讼,请求判令乡政府及村民委员会返还被侵占的安置补助费。
案例评析:《土地管理法实施条例》第二十六条规定:“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需用安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费且。市、县和乡镇人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”由此可见,国家征地所产生的土地补偿费、安置补助费属于农民集体经济组织所有。被征土地所产生的附着物和青苗补助费,属于附着特和青苗的所有者所有。2004年12月30日-2005年1月16日,最高人民法院曾就征地补偿费、安置补助费的权属如何认定,批复江西省高级人民法院,进一步明确:征地补偿费、安置补助费,属于农民集体经济组织所有,由该组织管理、经营,且于发展生产,安排就业,不得分给个人,挪作他用或平调。本案原东新村民组建制被撤销,仍保留村民委员会机构,安置补助费应归农民集体经济组织所有。因此,一审法院裁定张某163人非被征土地产生的安置补助费的权利人,适用法律正确。本法第49条赋予农民集体经济组织对安置补偿费安排、使用、管理的权利,同时农民集体经济组织应当就征地补偿费、安置补助费的收支状况向集体经济组织的成员公布,接受监督,禁止侵占、挪用。本案乡政府、村民委员会未就征地单位支付的1626466元征地补偿费、安置补助费的收支状况向东新村民组的村民公布,其行为违反了上述法律规定。张某等163人与乡政府、村民委员会管理、使用因征地产生的
征地补偿费及安置补助费引起的争议,不属于平等主体之间的民事纠纷,不应当由人民法院作为民事案件受理。一审法院以张某等163人不具备本案原告诉主体资格为由,裁定驳回其起诉,认定事实清楚,适用法律正确。
3、建筑许可案例
基本案情:2006年建筑队与某县邮电局联系承建邮电楼工程,因该队是四级建筑队无资格建设,12月23日建筑公司同邮电局签订了承建邮电楼工程合同,合同约定“不得转让搞第二次承包”,签约后建筑公司在该县建设银行开设了账户收拔管理承包费用。2007年1月15日、22日,建筑公司同建筑队(不具有相应的资质等级)签订了“联营协议和实施细则”,细则中规定:“由建筑公司对某县邮电局总承包,将该工程交给建筑队全面组织实施”;“建筑公司与建设单位进行有关事项的洽谈,对建设单位办理工程款的拔收手续,并按工程进度和建筑队购买材料情况分拔给建筑队”;“建筑队负责材料的采购、提运、保管使用”等职责。该工程动工后,建筑公司向建设单位出具了“委托杨某为我公司派驻邮电楼工程工地负责人”的委托书。在杨某组织施工期间,于2007年1月4日建筑队派在该工地的管理人员雷某代表工地同原告(砖厂)签订了购机砖《合同书》,盖了建筑队的公章。原告从2007年3月起先后供给工地机砖222500块,共计22200元,被告(建筑队)尚欠18924.5元。邮电楼工程完工交付使用后,所欠贷款仍未付,原告多次找杨某付款,杨某以应找建筑公司给付或者待邮电楼工程承包合同纠纷解决后再付,原告未找建筑公司给付。1993年3月原告起诉建筑公司。一审法院审理中追加建筑队为被告参加诉讼。 原告认为:邮电楼工程承包合同是建筑公司与邮电局签订的,建筑队队长只是工地负责人,建筑队不是该工程承包方。原告请求依法判决由建筑公司承担所欠货款及逾期利息,并承担被告追收款的差旅费损失300元和本案诉讼费用。
被告建筑公司辩称:邮电楼工程虽是我公司与邮电局签订的承建合同,实际是我公司与建筑队协作联营修建,根据所签《建筑安装工程联营协议书》和《邮电楼工程联营施工细则》规定,由建筑队对工程具体实施。在具体实施中是建筑队与原告产生购销关系所形成的债务纠纷。从购销关系形成至今原告都在找建筑队,现在原告起诉我公司承担债务是完全没有道理的,此债务应该由建筑队承担。
被告建筑队辩称:所欠原告货款18924.5元属实。邮电楼工程是建筑公司承建,经费也是建筑公司管理,建筑队是建筑公司委托的工地负责人和施工单位,帮助建筑公司履行承包合同。所购材料已全部用于该工程,建筑队向建筑公司上交了管费,《建筑安装工程联营协议书》和《邮电楼工程联营施工细则》是建筑队同建筑公司的问题,与原告无关,本债务应由建筑公司承担。
案例分析:本案的实质在于确认购方主体,以确定债务承担人。由于签订和履行购销机砖合同期间,建筑队与建筑公司签有承建邮电楼工程联营协议,杨某既是建筑队法定代表人又是建筑公司委托上述工程工地的负责人,致使普通购砖合同中购方主体复杂化,本案判决认为购砖合同属于购销合同,与建筑工程承包合同是两个法律关系,对于购销合同建筑队应当独立承担法律责任。
对于建筑工程承包合同,如果建设单位某县邮电局与建筑队有纠纷,由于建筑队不具有合同主体资格(因不具有相应的资质等级),因此不能独立承担责任,这时邮电局应当起诉建筑公司。
必须指出的是,《建筑法》第二十六条第二款规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,发本企业的名义承揽工程。本案中某建筑公司与某建筑工程队签订所谓“联营协议和实施细则”,允许某建筑工程队发其名义承揽工程的行为,违反法律禁止性规定,依法应当承担法律责任。
《建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改下,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人连带赔偿责任。”
4、建筑工程发包和承包案例
基本案情:甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后,经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定由丙对甲的办公楼及其附属工程提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁依据设计图纸进行质量验收。工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。
案例评析:
本案中,甲是发包人,乙是承包人,丙和丁分别是分包人。《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
对工程质量问题,乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任,都是没有法律依据的。所以本案乙和丙共同承担连带责任是正确的。
本案必须说明的是,《建筑法》第二十八要规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程程包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包不自行施工,而将工程全部转包给他人,虽经发包人同意,但违反法律禁止性规定,其与丙和丁所签订的两个分包合同均是无效合同。建设行政主管部门应依照《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的有关规定,对其进行行政处罚。
5、建筑工程招标投标案例
基本案情:
中山医大三院医技大楼设计建军筑面积19945m3,预计造价7400万元,其中土建工程造价3402万元,配套设备暂定造价为3998万元。2001年初,该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。
经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑某得知该项目的情况后,即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动,要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对郑某的广州辉宇房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下,就同意其挂靠,并分别商定了“合作”条件:一是投标保证金由郑某支付;二是广州市原告代郑某编制标书,由郑某支付“劳务费”,其余三家公司的经济标书邮郑某编制;三是项目中标后全部或部分工程由郑某组织施工,挂靠单位收取占工程造价3%-5%的管理费。上述四家公司违法出让资质证明,为郑某搞串标活动提供了条件。2001年1月郑某给4家公司汇去30万元投标保证金,并支付给广州市原告1.5万元编制标书的“劳务费”。
为揽到该项目,郑某还不择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张某、办公室副主任陈某。郑某以咨询业务为名,经常请张、陈吃喝玩乐,并送给张某港币3万元和洋酒等物品。张某、陈某两人积极为郑某提供“咨询”服务,不惜泄露招投标中有关保密事项,甚至带郑某到审核标底现场向有关人员打探标底,后因现场监督严格而未得逞。
2001年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾,把原安排22日下午评技术标、23日上午评经标两段评标内容集中在一个下午进行,致使评标委员会没有足够时间对标书时行认真细致地评审,一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时,评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除,使造价总体下浮变为部分下浮,影响了评标结果的合理性。24日19:20左右,评标结束,中标单位为深圳市总公司。
由于郑某挂靠的4家公司均未能中标,郑便鼓动这4家公司向有关部门投诉,设法改变评标结果。因不断发生投诉,有关单位未发出中标通知书。最终行政监督部门认定投标无效。
案例评析:
中山医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题,是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。本案中的有关当事人违反了多项法律强制性规定,依法应当受到惩处,但本案的行政处理结果值得斟酌。
首先,《招标投标法》规定了6种“中标无效”的法定情形。在本案中,从招标人和招标代理机构的行为看,并无导致中标无效的法定事由。而从标投人郑某的行为看,虽然实施了串标和骗标的行为,但由于中标并不是郑某,所以也不符合中标无效的法定情形。因此,尽管本案中存在着一系列的违法纪行为。但并不必然导致中标无效,行政监督部门做出的处理决定是不符合法律规定的。
其次,工程建设项目的招标投标活动,是建设工程合同订立的过程,在法律性质上属于民事行为。作为整个招投标活动的组成部分,中标自然也属于民事行为的一种,应当受到民法的调整。
《民法通则》根据法律效力不同,把民事行为分为民事法律行为(合法有效的民事行为)、无效的民事行为及可撤效、可变更的民事行为。而判定民事行为是否有效,只能由法院或仲裁机构做出,除此以外的任何机构(主要指行政管理部门)均无权确认民事行为的法分律效力。《招标投标法》规定的六种中标无效情形,属于无效的民事行为,只能由人民法院依法确认无效;也就是说,人民法院是确认“中标无效”的唯一权力机构。如果赋予行政监督部门宣布“中标无效”的权力,就从根本上犯了行政法律规范与民事法律规范相竞合的错误,这在法律上是讲不通的。
6、建设工程监理法规案例
基本案例1:
某工程项目系一钢筋混凝土框架结构多层办公楼,施工图纸已齐备,现场已完成三通一平工作,满足开工条件。该工程由业主自筹建没资金,实行邀请招标发包。业主要求工程2007年5月15日开工,至2008年5月14日完工,总工期1年,共计365个日历天。按国家工期定额规定,该工程的定额工期为395个日历天。业主要求该工程的质量等级为合格标准,并尽量达到优良标准。达到优良等级则业主另付施工单位合同价3%的优质优价奖励费。某监理单位承担了该项目实施阶段的全过程监理工作,其监理规划已得到业主的认可以及相应的授权。
[问题]一、本工程向招标管理部门申请招标以前,监理工程师应协助业主取得以下哪几项批准手续及证明( )。
A.招标工程已列入地方的基建计划,取得当地计委下达的计划批文
B.建设工程投资许可证
C.建设用地规划许可证
D.施工许可证
E.房屋产权证
F.契税完税证明
二、根据该工程的具体情况,简述监理工程师为业主编制的招标文件中,应包含哪些基本内容?
三、根据该工程的具体条件,监理工程师宜向业主推荐采用( )的合同格式
A.总价合同
B.单价合同
C.成本加酬金合同
四、根据该工程的特点及业主的具体要求.在工程的标底中是否应增加赶工措施费?
为什么?
五、监理工程师对投标单位进行资质审查应包括哪些主要内容?
六、当施工单位已进入现场,临建设施已经搭设,但尚未破土动
工,材料及机具尚未进场以前。在对建筑物地基进行补充勘察
时,发现原地质勘察资料不准确。经共同洽商。需将原设计中的
钢筋混凝土基础改为桩基础。因此,施工单位对业主要求索赔如
下:
A.预计桩基施工需增加工期2个月(61个日历天),故施工单位
要求将原合同工期延长61个日历天。
B.由于工期延长,业主需赔偿施工单位额外增加的现场经费(含临时设施费及现场管理费)。
c.由于工期延长,业主需赔偿施工单位流动资金的积压损失费
(按银行贷款利率计算)。试问监理工程师应对施工单位的索赔要
求提出怎样的评审意见。
七、本工程在业主与施工单位签订《建设工程施工合同》时.约定按工程合同价款的5%由业主预留工程保修金(质量保证金),该保修金由业主专户存入银行备用,待保修期满双方再行结算。此项保修金宜在( )。
A.业主支付工程进度款时扣留
B.工程竣工结算时一次扣留
试说明选择的理由
八、该工程由于设计变更致使工期延长两个月(由08年5月14日至08年7月13日)。
延长的工期正值雨期施工。因此。竣工结算时施工单位向业主提出索赔雨季施工增加费。
试问监理工程师对索赔要求应如何提出评审意见。
参考答案:
一、本工程向招标管理部门申请招标以前,监理工程师应协助业主取得以下哪几项批准手续及证明( )。
·监理工程师应协助业主取得计划批文、投资许可证、规划许可证。
二、根据该工程的具体情况,简述监理工程师为业主编制的招标文件中,应包含哪些基本内容?
·该工程属于中小型建设项目,招标文件中一般应包括:A、工程概况;B、工程范围;C、工程承包方式;D、材料及设备供应方式;E、工程质量要求及保修期;F、工程价款与结算方式;G、建设工期;H、奖励与罚款;T、设计图纸与规范.J、投标者须知。
三、根据该工程的具体条件,监理工程师宜向业主推荐采用( )的合同格式
·因该工程图纸齐备,现场施工条件完全满足开工要求,任务明确,故应尽量采用总价合同,有利于业主控制投资。
四、根据该工程的特点及业主的具体要求.在工程的标底中是否应增加赶工措施费?
·国内的招标工期,其施工工期一般应以国家规定的定额工期为准。本工程业主要求365 天竣工,比额定工期(395)短30天,故在标底中增加赶工措施费是合理的。
五、监理工程师对投标单位进行资质审查应包括哪些主要内容?
.对投标企业进行资质审查,包括的主要内容有:(1)企业的营业执照、注册资金、近两年经审计的财务报表;(2)企业的开户银行及账号,可用于投标工程的资金状况;(3)企业的等级、生产能力及设备情况;(4)企业的技术力量;(5)企业的简历,承
包类似工程的经验;(6)企业的质量意识及质量保证体系;(7)企业的履约情况,近两年介入诉讼的情况。
六、当施工单位已进入现场,临建设施已经搭设,但尚未破土动工,材料及机具尚未进场以前。在对建筑物地基进行补充勘察时,发现原地质勘察资料不准确。经共同洽商。需将原设计中的钢筋混凝土基础改为桩基础。因此,施工单位对业主要求索赔如
下:
因为工期延长是非施工单位原因所造成,故施工单位有权提出索赔。其中:
(1)属于工期延长索赔,是合理要求。
(2)基础改变如果导致直接费增加,可按有关规定补偿。
(3)由于工程尚未破土动工,材料及机具尚未进场,不存在流动资金的积压,不应提出索赔
七、本工程在业主与施工单位签订《建设工程施工合同》时.约定按工程合同价款的5%由业主预留工程保修金(质量保证金),该保修金由业主专户存入银行备用,待保修期满双方再行结算。此项保修金宜在( )。
工程保留金按合同约定扣留。宜在中间支付工程进度款时分批扣留,这样可以避免工程款的多付超支现象,有利于业主的投资控制。
8.施工单位提出的索赔要求是不合理的。理由是:(1)在施工图预算中的其他直接费内已包括了冬雨季施工增加费,不应再单独索取雨季施工增加施工费。(2)出现索赔事项应在约定时间内提出此项索赔要求,竣工结算时无权再重复提出索赔。 基本案例2:
某监理公司与业主签订的两幢大楼桩基监理合同已履行完毕。上部工程监理合同尚未最后正式签字。此时业主与施工单位签订的地下室挖土合同在履行之中,一幢楼挖土已近尾声。由于业主为了省钱,自己确定了一挖土方案,挖土单位明知该方案欠妥,会造成桩基破坏,而没作任何反映(方案未经监理审查),导致多数工程桩在挖土过程中桩顶偏移断裂。在大量的监测数据证明下,监理单位建议业主通知挖土单位停止挖土,重新讨论挖土方案。改变了挖土方案后,另一幢楼桩基未受任何破坏。但前一幢楼需补桩加固,花费160余万元,耽误工期近8个月。
[问题]
一、此时你认为监理单位应该做的是( )。
1.先签监理合同,再行使监理权
2. 从工程质量考虑,应先建议业主通知挖土单位停工,然后抓紧签订监理合同,继而正式行使监理权
3.监理单位无权监理,不得过问
4.从工程质量重要性出发,直接责令施工单位停止挖土,改变方案
二、监理单位以上做法根据是什么?
三、由于补桩等原因,多花费160余万元。你认为这钱应该由谁来承担? _
四、业主是否应给总包方增加工期?
1.①先签监理合同,再行使监理权。
②从工程质量考虑,应先建议业主通知挖土单位停工,然后抓紧签订监理合同,继而正式行使监理权。
③监理单位无权监理,不得过问。
④从工程质量重要性出发,直接责令施工单位,停止挖土,改变方案。
因为此时监理合同尚未正式签订,即业主尚未授权对施工单位进行监理,也就是说监理单位无权对施工单位监理,但从工程质量大计出发,本着良好服务的精神,监理单位应向业主建议,妥善处理此事。况且监理合同已商讨,只需签字即成立,只是从程序出发,建议业主通知施工(挖土单位)方停工是恰当的,既不违反监理程序,又杜绝了工程桩的进一步破坏。
2.应由双方合理分担。该工程的主要责任方是决定挖土方案的业主方,次要责任是施工方(挖土单位),因为挖土单位在接受该方案时,明知不妥,却照此施工,造成多数工程桩断裂。因此这部分花费应由双方协商解决。
基本案例3:
某地基强夯处理工程,主要的分项工程包括开挖土方、填方、点夯、满夯等,由于工程量无法准确确定,签订的施工承包合同采用单价合同。根据合同的规定.承包商必须严格按照施工图及承包合同规定的内容及技术要求施工,工程量由监理工程师负责计量,工程的总投资根据承包商取得计量证书的工程量进行结算。工程开工前,承包商向监理工程师
提交了施工组织设计和施工方案并到批准。
为了搞好该项目的投资控制,监理工程师在监理规划中提出了如下投资控制的要点:
1.编制资金使用计划,确定投资控制目标;
2.定期进行实际资金支出与计划投资的比较分析;
3.认真审核包商提交的变更半价;
34建筑法规概论案例分析_建筑法规案例分析
4.严格工程的计量支付;
5.公处理索赔事宜;
[问题]
一、你认为上述投资控制的要点是否已经足够全面?为什么?
二、根据该工程的合同特点.监理工程师提出计量支付的程序要点如下,试改正其不恰当和错误的地方?
(1)对已完分项工程向业主申请质量认证
(2)在协议约定的时间内向监理工程师申请计量
(3)监理工程师对实际完成的工程量进行计量,签发计量证书给承包商
(4)承包商凭质量认证和计量证书向业主提出付款申请
(5)监理工程师复核申报资料.确定支付款额。批准向承包商付款
三、在工程施工过程中,当进行到施工图所规定的处理范围边缘时,承包商为了使夯击质量得到保证,将夯击范围适当扩大,施工完成后.承包商将扩大范围内的施工工程量向监理工程师提出计量付款的要求,但遭到工程师的拒绝。试问工程师为什么会作出这样的决定?
四、在施工过程中,承包商根据监理工程师指示就部分工程进行了变更施工,试问变更部分合同价款应根据什么原则进行确定?
五、在土方开挖过程中。有两项重大原因使工期发生较大的拖延。一是土方开挖时遇到了一些在工程地质勘探中没有探明的孤石,排除孤石拖延了一定的时间;二是施工过程中遇到数天正常季节小雨,由于雨后土壤含水量过大不能立即进行强夯施工,从而耽误了部分工期。随后,承包商按照正常索赔程序向监理工程师提出了延长工期并补偿停工期间窝工损失的要求。试问监理工程师是否应该受理这两起索赔事件?为什么?
1.上述投资控制的要点还不够全面,还应该包括:
(1)健全监理组织,落实投资控制的责任制。
(2)督促施工单位落实施工组织设计,按合理工期组织施工。
2.计量支付的主要要点改正如下:
(1)对已完工的分项工程向监理工程师申请质量认证。
(2)取得质量认证后在协议约定的时间内向监理工程师申请计量。
(3)监理工程师按照规定的计量方法对合同规定范围内的工程量进行计量,签发计量证书给施工单位。
(4)施工单位凭质量认证和计量证书向监理工程师提出付款申请。
(5)监理工程师审核申报资料,确定支付款额,向业主提供付款证明文件。
3.对两项索赔的处理:
(1)土方开挖时遇到没有探明的孤石,是预先无法估计到的,索赔成立,应予受理。
(2)由于阴雨天气造成的延期和窝工费用,是有经验的承包商预先应该估计到的,在合同工期内已作考虑,因而索赔不成立,应予以驳回。
7、建筑工程施工合同案例
基本案情1(第三节 建设工程合同生效的条件)
2007年4月,甲方与自称是某建筑集团第六分公司的乙方签订《建设工程施工合同》,约定:经甲方同意,技措费及赶工费用按实际发生进入结算价款。2008年1月双方又签订《终止协议》,该协议约定:“技错费及赶工费另行协商,如不能达成协
议,此纠纷交由某仲裁委员会仲裁。”2008年5月乙方根据《终止协议》中的仲裁条款就技措费、赶工费问题向协议约定的仲裁委员会申请仲裁。甲方则在仲裁庭首次开庭前向法院申请确认该仲裁条款无效。甲方认为:乙方在签订《建设工程施工合同》及《终止协议》时并未依法注册成立,因此根本不具有签订仲裁条款的主体资格。乙方辩称:2002年9月某建筑集团申请成立了第六分公司;而且早在2004年,某建筑集团就为乙方出具了授权其在该地区承揽工程的委托书,因此上述《建设工程施工合同》及《终止协议》有效,仲裁条款当然有效。
案例评析:
本案争议的焦点为,未依法注册登记的公司分支机构签订的仲裁条款是否产生法律效力。根据《仲裁法》第17条规定,无民事行为能力人或限制民事行为能力订立的仲裁协议无效。在本案中,被告在签订《建设工程施工合同》及《终止协议》时尚未依法注册登记。根据《公事登记管理条例》第四十条的规定:“公司设立分公司的,应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记;核准登记的,发给营业执照。”因此,依法办理工商登记是公司分支机构取得民事主体资格的必要条件;未注册登记的分司分支机构,不具有合法的民事主体资格,即不具有民事权利能力及民事行为能力,其签订的仲裁条款当属无效。
此外,尽管某建筑集团曾为乙方出具授权委托书,但由于当时被告并未注册登记,不具有民事主体资格,因此这种代理行为不具有法律效力。
基本案情2:2003年9月10日被告就某住宅项目进行邀请招标,原告与其他三家建筑公司共同参加了招标,结果由原告中标。2003年10月14日,被告就该项工程向原告发出了中标通知书。该通知书载明:工程建筑面积82174m2,中标造价人民币8000万元,要求10月25日签订工程承包合同,10月28日开工。中标通知书发出后,原告按被告的要求提出,为抓紧工期,应该先做好施工准备,后签工程合同。原告同意了这个意见。随后,原告进场,平整了施工场地,将打桩桩架运至现场,并配合被告在10月28日打了两根桩,完成了项目的开工仪式。但是,工程开工后,还没有等到正式签订承包合同,双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。
2004年3月1日,被告函告原告:“将另行落实施工队伍。”双方协商不成,原告只得诉至法院。在法庭上,原告指出,被告既已发出中标通知书,就表明招投标过程中的要约已经承诺,按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定,签订工程承包合同是被告的法定义务。因此,原告要求被告继续履行合同。但被告辩称:虽然已发中标通知书,但这个文件并无合同效力,且双方的合同沿未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,被告有权另行确定合同相对人。
案例评析:招标人发出中标通知书的行为,属于《合同法》规定的承诺。这时,双方虽然尚未签订书面合同,但是中标通知书已经对当事人具有法律约束力。任何一方拒绝签订合同,违反了诚实信用原则,应当承担缔约过失责任。这种缔约过失责任的赔偿方式,应当依据2001年6月1日建设部令第89号发布的《房屋建筑与市政基础设施施工招标投标管理办法》第四十七条规定,即“中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其投标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当予以赔偿。”
8、建筑安全生产管理案例
基本案例(注册安全工程师考试案例)
(建筑公司不依法设置安全生产管理机构案)
某建筑工程公司因效益不好,公司领导决定进行改革,减负增效。经研究将公司安全部撤销,安全管理人员8人中,4人下岗,4人转岗,原安全部承担的工作转由工会中的两人负责。由于公司领导撤销安全部门,整个公司的安全工作仅仅由两名负责工会工作的人兼任,致使该公司上下对安全生产工作普遍不重视,安全生产管理混乱.经常发生人员伤亡事故。 案例分析
“安全第一,预防为主”是生产经营单位必须遵守的原则。安全生产是不可能自然出现的,必须有人管,有人负责。在发生的诸多事故中,生产经营单位没有安全生产管理机构和安全生产管理人员,是其中很重要的一个原因。特别是实行市场经济以后,很多生产经营单位为了提高经济效益,在进行改革、减人增效过程中,常常首先被“改”掉、被“减”掉的都是安全生产管理机构或者安全生产管理人员。这样做的影响不仅仅是生产经营单位没有了一个机构和几个人,而是给生产经营单位、社会形成一种误导,即发展经济过程中,安全生产不重要,安全生产管理是可有司无的,其后果必然是事故增多,正所谓“人减下来了,事故升上去了”。本案中建筑公司出现的情况是很常见的,建筑施工单位本来就是事故多发,危险性较大,生产安全问题比较突出的领域,更应当将安全生产放在首要位置来抓,否则难免出现安全问题甚至发生事故。
《安全生产法》第19条第1款明确规定:“矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。”这样规定,对于提高生产经营单位对安全生产的重视程度,健全生产经营单位安全生产管理机构和管理人员,具有重要意义。本案中,建筑公司领导撤销安全生产管理机构,违反安全生产法的上述规定,应当承担相应的法律责任。
9、建筑工程质量管理案例
基本案例:
江西省无锡市太湖娱乐城工程地处无锡闹市区,主体地上22层、地下3层,建筑面积47800m2,该工程建设单位为无锡太湖娱乐城总公司,工程监理单位为无锡同济建筑监理工程公司。该工程建筑结构、水电暖通设计由无锡市建筑设计研究院承担,建筑结构土建施工由无锡市第二建筑工程公司承建,基坑围扩结构设计和施工单位为南京勘察工程公司,工程桩基施工也同时同南京勘察工程公司承建。该工程自2005年2月开始由南京勘察工程公司进场开始围护及桩基施工,于2005年9月开始从东向西进行挖土、内支撑安装及桩间压密注浆施工,于2006年4月13日基本完成深基坑围护支护项目,2006年4月13日至4月20日,继续以人工挖除基坑西南角剩余土方约2000 m3,同年4月20日下午5时左右,基坑西南剩余土方基本挖清后,不满10小时,即于当夜4月21日凌晨2时25分左右,基坑西南角发生倒塌。主要是因为南京勘察工程公司在基坑围护支扩结构的设计和施工中,该公司仅进行单一情况的强度计算,特别是对该基坑西边线的大转折凸角结点受力复杂部位考虑疏漏,未进行受力分析和变形计算,形成薄弱突破点,留下严重隐患。在施工中发现有关情况又未采取有效措施,致使该处钢转檩凸角结点连接焊缝强度严重不足,在土的被动压力减小后而首先破坏失效,引起基坑西南角维护支撑系统失去平衡稳定,而发生该基坑局部坍塌。
案例分析:
《建筑法》第三十七条规定:“建筑工程设计应当符合按照国家规定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。”《建设工程质量管理条例》第十九条第一条款规定:“勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计,并对其勘察、设计的质量负责。”
本案中,南京勘察工程公司仅进行单一情况的强度计算,造成重大质量隐患,实际上是违反工程建设强制性标准的行为,依法应当承担法律责任。
10、建筑装饰装修工程案例
基本案例:
2005年10月17日,王某与北京市某物资公司签订了拆迁安置居民回迁购房合同书,根据此合同,王某原租住公房属于拆迁范围,王某属于拆迁安置对象,某物资公司对广外南街回迁楼建设完毕以后,安置王某广外南街小区53号楼601号3居室楼房1套。合同签订后,2008年10月,某物资公司如约将回迁楼建设完毕并交付使用。王某没有办理回迁入住手续的情况下,私自进入广外南街小区53号楼601号房,在向某物资公司的房屋物业公司缴纳了装修押金1000元后,于2009年3月对该房进行了装修。装修过程中,雇用没有装修资质的装修人员对房屋内部结构进行拆改,将多处钢筋混凝土结构承重墙砸毁,并将结构柱主钢筋大量截断。其间,某物资公司曾多次向王某发出停工通知,并委托宣武区房屋安全鉴定站对此房屋进行了鉴定,结论为:房屋墙体被拆改、移位,已对房屋承重结构造成破坏,应恢复原状。王某对此均未理睬。2009年4月,某物资源公司向某区人民法院提起诉讼,要求王某立即搬出强占的房屋,停止毁坏住宅楼主体结构的行为,排除防碍,消除危险,承担对所破坏房屋由专业施工单位进行修复的费用47439.04元、鉴定费240元及加固设计费10000元。
案例分析:
《建筑法》第四十九条规定:“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。”
《建筑法》第七十条规定:“违反本法规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的,责令改下,处以罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《建设工程质量管理条例》第十五条规定:“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中,不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”
《建设工程质量管理条例》第六十九条规定:“违反本条例规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,没有设计方案擅自施工的,责令停改,处50万元以上100万元以下的罚款;房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的,责令改正,处5万元以上10元以下的罚款。有前款所列行为,造成损失的,依法承担赔偿责任。
根据上述法律规定,在房屋建筑装饰装修过程中,不论是建设单位不是房屋建筑使用者都必须严格遵守法律强制性规定。本案中,王某作为房屋建筑使用人,擅自变动建筑主体和承重结构,是严重的违法行为,不仅要依法承担赔偿责任,还应当受到建设行政管理部门的行政处罚。
1、报建的范围
所有的工程建设项目都必须报建。凡在我国境内投资兴建的项目,包括外国独资、合资、合作的工程项目,都必须实行报建制度,接受当地建设行政主管部门或其授权机构的监督管理。
2、报建的时间
报建的时间是在工程建设项目的可行性研究报告或其他立项文件批准后、建筑工程发包前。
二、建筑工程报建的内容和程序
1、内容:1)工程名称;2)建设地点;3)投资规模;4)资金来源;5)当年投资额;6)工程规模;7)开工、竣工日期;8)发包方式;9)工程筹建情况。
2、报建程序:建设单位或项目法人以及工程管理的代理机构到相应的机构领取《工程建设项目报建表》——填表——交表——准备招标——建设行政主管部门审表,合格后,发给《工程发包许可证》。
一、建筑工程施工许可证的申领时间与范围
1、申领时间:是指申请人应当在什么时候申领施工许可证。根据《建筑法》第七条规定,施工许可证应在建筑工程开工前申请领取。
2、范围:是指什么规模的建筑工程需要领取施工许可证。
课本第33页对此有明确规定。
二、建筑工程施工许可证的申领条件
是指申请领取施工许可证应当达到的要求。
《建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定:
1、已经办理该建筑工程用地批准手续
2、在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证
3、施工现场已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁符合施工要求
4、已经确定建筑施工企业
5、有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查
6、有保证工程质量和安全的具体措施,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续
7、按照规定应该委托监理的工程已委托监理
8、建设资金已经落实
9、法律、行政法规规定的其他条件
上述九个方面的条件,是建设单位申请领取施工许可证所必须同时具备的必要条件,缺一不可。
三、申请办理施工许可证的程序
1、建设单位要取得施工许可证,必须先提出申请。
2、申请办理施工许可证的程序,课本36页《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》有明确规定。
五、施工许可证的有效期与延期
施工许可证是建筑活动开始进行的有效法律凭证,为了维护施工许可证的严肃性,对施工许可证的有效期与延期进行限定是非常必要的。
《建筑法》第九条和《建筑工程施工许可管理办法》第八条:1
1、建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。
2、工程因故不能开工的,可以申请延期。
3、延期以两次为限,每次不超过3个月。
4、施工许可证的自行废止。两种情况:一是既不在3个月内开工,又不向发证机关申请延期;二是超过延期的次数和时限,即建设单位在申请的延期内仍没有开工。
中止施工的原因和中止施工后建设单位应做好的工作在课本37页有明确规定
总原则是公开、公平、平等竞争,择优选择承包单位。(JF17条)
(1)双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则
(2)建筑工程以招标、投标为主,直接发包为辅
(3)禁止双方采取不正当竞争手段
(4)建筑工程确定合同价款的原则
《建筑工程发包与承包计价管理办法》
1.发包的方式
(1)招标发包:建设单位通过招标确定承包单位的一种发包方式(包括:公开招标、邀请招标)
(2)直接发包:发包方直接和承包方签订承包合同的一种发包方式。直接发包的建设工程类型
2、建筑工程发包前的准备工作
办理报建手续——用地征地工作完成、资金落实、三通一平等
1、《建筑法》第26条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
2、承包建筑工程的单位包括:建筑施工企业、监理单位、勘察设计单位。
3、级别不同,从事的业务范围不同。
二.建筑工程总承包制度
即将一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施,由其统一指挥协调,并向发包单位承担统一的经济法律责任的承包形式。国家提倡该制度
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 注意点:A.大型、结构复杂的建筑工程;B.两个以上的承包单位;C.按照资质等级低的业务许可范围
转包:是指承包单位承包工程后,不履行合同的责任和义务,将其承包的建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程直接肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
分包:是指从事工程总承包的单位将承包的建筑工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工
肢解发包:指建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。
建筑工程招标投标,是在市场经济条件下进行工程建设项目的发包与承包时,所采用的一种交易方式。其最显著的特征是将竞争机制引入了交易过程,它具有公平竞争、减少和杜绝行贿受贿等腐败和不正当竞争行为、节省和合理利用资金、保证建设项目质量等明显的优越性。
一、《招标投标法》的立法宗旨、适用范围和调整对象
1、立法宗旨:规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。
2、适用范围:在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。香港、澳门不适用。
3、调整对象:“招标投标活动”产生的社会关系。
三、招标投标活动应遵循的基本原则
(1)公开原则
招标投标活动的公开原则,首先要求进行招标活动的信息要公开。
(2)公平原则
招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
(3)公正原则
与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员
(4)诚实信用原则
诚实信用原则要求招标投标各方都要诚实守信,不得有欺骗、背信的行为。
投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。
二.投标文件的编制
1、基本要求:《招标投标法》第二十七条第一款
2、特殊要求:《招标投标法》第二十七条第二款
3.施工投标报价:组成、方式以及与概预算造价的区别
4、对投标文件的补充、修改和撤回
1、中标条件
A.能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
B.能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
合同是指平等主体资格的当事人之间的设立、变更、终止权利义务关系的协议。
第一节 建设工程合同的类型
34建筑法规概论案例分析_建筑法规案例分析
一、根据承发包的工程范围,可以分为建设工程总承包合同和分包合同
二、根据工程建设的不同阶段,可以分为勘察合同、设计合同和施工合同
三、根据付款方式,可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同
3.可撤销合同或无效建设合同的法律后果
1).返还财产
2).赔偿损失
3).追缴财产
第四节 建设工程合同的履行
一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权
(一)、合同履行的概念
合同履行,是指合同当事人双方依据合同条款的规定,实现各自享有的权利,并承担各自负有的义务。
建设合同的履行,是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点 、方式、内容及标准等要求,各自完成合同义务的行为。
(二)合同履行的原则
(l)实际、全面适当履行的原则
(2)协作履行原则
(3)遵循诚实信用的原则
(4)公平合理,促进合同履行的原则
(5)当事人一方不得擅自变更合同的原则(合理变更)
4、5条是补充的两条。
解析:
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
第五节 建设工程合同的变更和解除
一、建设合同的变更
合同变更是指合同双方当事人根据情势的变化,对原订立合同的内容,经双方协商进行修补或补充而达成的新协议。
1、建设工程合同变更的理由:
1).协商一致
2).不可抗力
3).重大误解
4).显失公平
5).国家修改基本建设计划
6).情势变更
2、合同变更的方式和程序
建设工程合同变更的程序和方式:
1).双方协商一致同意变更的,适用订立合同的程序
2).合同的变更应当按法律、法规的规定办理
3).采用书面形式
4).一方依法提出的变更请求不能满足时可以向人民法院或仲裁机构提起诉讼或申请仲裁
二、建设合同的解除
建设工程合同解除的定义:指建设工程合同依法成立后开始履行前或未全部履行完毕之前,当事人根据法律规定或合同约定的条件和程序,消灭双方的承包合同法律关系。
1、建设工程合同解除的条件:
1).协商一致
2).不可抗力
3).一方做出不履行的意思表示(课本144页3、4、5)
4).国家取消基本建设计划
2、建设工程合同解除的程序和方式
1).双方协议解除合同的,适用订立合同的程序。
2).由于一方严重违约,另一方依法行使解除合同权利的,应当以书面形式通知对方。
3).如果合同的解除依法律、行政法规的规定应当向有关部门办理批准登记手续的,则应按有关规定办理完有关手续后,才能发生解除合同的效力。
(三)建设工程合同承担违约责任的方式
1.支付违约金
2.赔偿损失
3.定金制裁 (定金与订金区别)
4.强制履行
5.解除合同
6.修改、完善
7.修理或返工重做
8.价格制裁
第八节 建设工程合同纠纷的解决
和解。。调解。。仲裁 诉讼
3、工程建设监理与政府工程质量监督的区别
1、性质的区别 工程建设监理是一种社会的、民间的行为,是发生在工程建设项目组织系统范围之内的平等经济主体之间的横向监督管理,是一种微观性质的、委托性的服务活动。而政府的工程质量监督则是一种行政行为,是工程建设项目组织系统各经济主体之外的监督管理主体对工程建设项目系统之内的各工程建设的主体进行的一种纵向的监督管理行为,是一种宏观性质的、强制性的政府监督行为。
2、执行者的区别 工程建设监理的实施者是社会化、专业化的工程建设监理单位及其监理工程师,而政府工程质量监督的执行者则是政府工程建设行政主管部门中的专业执行机构———工程质量监督机构。
3、工作性质的区别 工程建设监理是工程建设监理单位在接受项目业主的委托和授权之后,为项目业主提供的一种高智力工程技术服务工作,而政府工程质量监督则是政府的工程质量监督机构代表政府行使的对工程质量的监督职能。
4、工作范围的区别 工程建设监理的工作范围伸缩性较大,它因项目业主委托的范围大小而变化。如果是全过程、全方位的工程建设监理,则其工作范围远远大于政府工程质量监督的范围。此时,工程建设监理包括整个工程建设项目的目标规划、动态控制、组织协调、合同管理、信息管理等一系列活动。而政府工程质量监督则只限于施工阶段的工程质量监督,且工作范围变化较小,相对稳定。
5、工作依据的区别 政府工程质量监督以国家、地方颁发的有关法律和工程质量条例、规定、规范等法规为基本依据,维护法规的严肃性。而工程建设监理不仅以法律、法规为依据,还要以工程建设合同为依据,不仅要维护法律、法规的严肃性,还要维护合同的严肃性。
6、工作深度和广度的区别 工程建设监理所进行的质量控制包括对工程建设项目质量目标详细规划,实施一系列主动控制措施,在控制过程中既要做到全面控制,又要做到事前、事中、事后控制,它需要连续性地持续在整个工程建设项目过程中。而政府工程质量监督则主要在工程建设项目的施工阶段,对工程质量进行阶段性的监督、检查、确认。
7、工作权限的区别 它们具有不同的工作权限。例如,政府工程质量监督拥有最终确认工程质量等级的权力,而目前,工程建设监理则无权进行这项工作。
8、工作方法和手段的区别 工程建设监理主要采取组织管理的方法,从多方面采取措施进行工程建设项目质量控制。而政府工程质量监督则更侧重于行政管理的方法和手段。
4.建设工程必须实行监理的范围
(1)国家重点建设项目
(2)大中型公用事业工程
(3)成片开发建设的住宅小区工程
(4)利用外国政府或国际组织贷款、援助资金的工程
(5)国家规定必须实行监理的其他工程
1、建设工程监理的任务
“三控制”。“质量、工期、投资”三控制。主要是对质量的控制。
“两管理”。对工程建设承发包合同的管理和对工程建设过程中有关信息的管理。信息管理——“快”和“准”。
“一协调”。协调参与一项工程建设的各方的工作关系。这项工作一般是通过定期和不定期召开会议的形式来完成的,或者通过分别沟通情况的方式,达到统一竟见、协调一致的目的。
2、建设工程监理的权限
《建筑法》规定了工程监理人员的监理权限和任务:
(1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。(2)工程监理人员发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
三、简述委托人和监理人的权利和义务和责任?
第一节 建筑安全生产管理的方针和原则
一、建筑安全生产管理的方针
《建筑法》第三十六条和《安全生产管理条例》第三条规定,建筑安全生产管理的方针是安全第一、预防为主,这是我国多年来安全生产工作长期经验的总结,可以说是用生命和鲜血换来的。
安全生产关系到人民群众生命和财产安全,关系到社会稳定和经济健康发展。建设工程安全生产管理必须坚持安全第
一、预防为主的方针。
安全第一还反映了当安全与生产发生矛盾的时候,应该服从安全,消灭隐患,保证建设工程在安全的条件下生产。
预防为主则体现在事先策划、事中控制、事后总结。通过信息收集,归类分析,制定预案,控制防范。安全第一、预防为主的方针,体现了国家在建设工程安全生产过程中“以人为本”的思想,也体现了国家对保护劳动者权利、保护社会生产力的高度重视。
二、建筑安全生产管理的原则
建筑安全生产管理原则虽然在《建筑法》中没有明确规定,但是在其具体条文中已经包含。在我国长期的安全生产管理中形成的、国务院有关规定中明确的建筑安全生产管理原则主要是管生产必须管安全和谁主管谁负责。
1.管生产必须管安全是指安全寓于生产之中,把安全和生产统一起来。
2.谁主管谁负责是指主管建筑生产的单位和人虽应对建筑生产的安全负责。
这两项原则是建筑安全生产应遵循的基本原则,是建筑安全生产的重要保证。
一、建设单位的安全责任和义务
《建筑法》、《安全生产管理条例》
1.向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线、气象水文、相邻建(构)筑物、地下工程等资料。
(1)建设工程在开始施工前,施工单位需要搞清楚施工现场及周边地区地下的详细情况。
(2)建设单位必须保证资料的真实、准确、完整。
(3)建设单位在提供与建设工程有关的资料有困难时,可以向有关部门或者单位查询,有关部门或者单位应当及时提供。 2.建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的工期。
3.建设单位应当提供建设工程安全生产作业环境及安全措施所需的费用。
4、建设单位不得明示或暗示施工单位购买、租凭、使用不符合安全生产施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施及器材。
5、建设单位在办理施工许可证或者开工报告时,必须报送安全施工措施。
6、建设单位在拆除工程施工15日前,必须将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案;1)施工单位资质等级证明;2)拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑物的说明;3)拆除施工组织方案;4)堆放、清除废弃物的措施。实施爆破作业的,应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。
二、、设计、工程监理及其他有关单位的安全责任和义务
、设计单位的安全责任和义务
1)设计单位必须按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计。
2)设计单位的工程设计文件对保证建筑结构安全非常重要,设计单位在编制设计文件时,应当结合建设工程的具体特点和实际情况,考虑施工安全操作和防护的需要,为施工单位制定安全防护措施提供技术指导。(地下管线的防护、外线电路的防护、深基坑工程)
3)施工单位在施工过程中,发现设计文件存在违反强制性标准,或者按照设计文件进行施工,无法满足安全防护和施工安全,或者设计文件存在错、漏、碰、缺的问题时,设计单位有责任、有义务及时、无偿地修改设计文件,解决施工中存在的
安全问题。
4)采用新结构、新材料、新工艺的工程以及特殊结构的工程,设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。
5)按照 “谁设计谁负责”的国际通行做法,设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。
工程监理单位的安全责任和义务
1)工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。
2)工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情节严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。
3)工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,要对建设工程安全生产承担建立责任。
三、建筑施工企业的安全责任和义务
1、不具备安全生产条件的施工单位,不得颁发资质证书。
2、施工单位主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。
3、施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任,对建设工程项目的安全施工负责
四、建筑生产安全事故的处理原则
重大事故、较大事故、一般事故,负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复;特别重大事故,30日内做出批复,特殊情况下,批复时间可以适当延长,但延长的时间最长不超过30日。
1)事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复,对本单位负有事故责任的人员进行处理。
2)负有事故责任的人员涉嫌犯罪的,依法追究其刑事责任。
3)认真吸取教训,落实防范和整改措施,安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门应对事故发生单位落实防范和整改措施的情况进行监督检查
1、住宅室内装饰装修行业的禁止性规定
1)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设地方案,变动建筑主体和承重结构。
2)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间。
3)扩大承重墙上原有的门窗尺寸,拆除连接阳台的砖、混凝土墙体。
4)损坏房屋原有节能设施,降低节能效果。
5)其他影响建筑结构和使用安全的行为。
2、装修人从事住宅室内装饰装修活动的行为规范
1)搭建建筑物、构筑物以及改变住宅外立面,在非承重墙上开门窗
2)拆改供暖管道和设施
3)拆改燃气管道和设施
三、室内环境质量控制制度
1、降低施工噪声,减少环境污染;
2、固体液体废物按规定堆放;
3、采用的材料和设备符合国家要求;
4、装修后的空气质量应符合国家有关标准。
四、室内装饰装修工程竣工验收与保修制度
1、按合同约定进行验收,合格后,装修企业出具住宅室内装饰装修质量保修书。
2、装修企业负责采购装饰装修材料及设备的,应向业主提交说明书和保修书及环保说明书。
3、在正常使用条件下,保修期为两年,防渗漏五年
二 : 建设法规案例 95
案例分析和简答题
1 某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同,明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后,承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课,还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中,校方发现了教学楼存在的质量问题,要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收,学校提前使用出现质量问题,施工单位不应再承担责任。试问:
1、本案中的建设法律关系三要素分别是什么?
2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式,为什么?
答:本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。
内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务,具体而言是某学校按照合同的约定,承担按时、足额支付工程款的义务,在按合同约定支付工程款后,该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款,在享受该项权利后,就应当承担义务,即按时交付质量合格的教学楼给学校,并承担保修义务。
答:因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用,违反了工程竣工验收方面的有关法律法规所以,一般质量问题,应由校方承担。但是,若涉及到结构等方面的质量问题,还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告,说明施工单位的自行验收已经通过,学校教学楼仅供学校日常教学使用,不存在不当使用问题,所以,该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务,至于产生的费用应由有关责任方承担,协商不成,可请求仲裁或诉讼。 2 原告:甲电讯公司第一被告:丙建筑设计院第二被告:乙建筑承包公司 基本案情:甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后,经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定:由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计,导致设计不合理,给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。
分析一:本案中的法律主体及相互关系是什么?
分析二:对出现的质量问题,以上法律主体将如何承担责任?
本案中,甲是发包人,乙是总承包人,丙和丁是分包人,《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题,乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。
本案必须说明的是,《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包人不自行
施工,而将工程全部转包他人,虽经发包人同意,但违反法律禁止性规定,其与丙和丁所签订的两个分包合
同均是无效合同。建设行政主管部门应依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的有关规定,对其进
行行政处罚 3 某省重点工程项目计划于2004年12月28日开工,由于工程复杂,技术难度高,一般施工队伍难以胜任,业主自行决定采取邀请招标方式。于2004年9月8日向通过资格预审
的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请,并
于规定时间9月20日~22日购买了招标文件。招标文件中规定,10月18日下午4时是招标
文件规定的投标截止时间。评标标准:能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。在投标截止时间这前,A、B、D、E四家企业提交了投标文件,但C企业于10月18
日下行5时才送达,原因是中途堵车。10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进
行了公开开标。评标委员会成员共有7人组成,其中招标人代表3人(包括E公司总经理1
人、D公司副总经理1人、业主代表1人)、技术经济方面专家4人。评标委员会于10月
28日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一、第二名。招标人考虑到B企业投标
报价高于A企业,要求评标委员会按照投标价格标准将A企业排名第一、B企业排名第二。
11月10日招标人向A企业发出了中标通知书,并于12月12日签订了书面合同。
依据《中华人民共和国招标投标法》回答下面问题。
1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当?说明理由。
2、C企业投标文件是否有效?说明理由。
3、请指出开标工作的不妥之处,说明理由。
4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处,说明理由。
5、招标人要求按照价格标准评标是否违法?说明理由。
6、合同签证的日期是否违法?说明理由。
答1、不妥。根据《中华人民共和国招标投标法》(第十一条)规定,省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目,要经过省、自治区、直辖市人民政府批准,方可进行邀请招标。
(1分)因此,本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标方式的做法是不妥的。
2、无效。根据《中华人民共和国招标投标法》(第二十八条)规定,在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间,因此,该
投标文件应被拒收。
3、根据《中华人民共和国招标投标法》截止时间的同一时间公开进行。 本案招标文件规定的投标截止时间是10月18日下午4时,但迟至10月
21日下午才开标,是不妥之处之一。根据《中华人民共和国招标投标法》(第三十五条)规定,开标应由招标人主持。本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持,是不妥之处之二。
4、根据《招标投标法》(第三十七条),与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。本案由E公司总经
理、D公司副总经理担任评标委员会成员是不妥的。《招标投标法》还规定评标委员技术、经济等方面的专
家不得少于成员总数的2/3。本案技术经济方面专家比例为4/7,低于规定的比例要求。
5、违法。根据《招标投标法》(第四十条)规定,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件规定的评标标准是:能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。按照投标价格评标不符合招标文件的要求,属于违法行为。
4 甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后,经甲同意,乙
分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计
合同约定:由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有
关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据
国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁依据设计图纸进行施工。
工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计,导致设计不合理,给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。
答 本案中,甲是发包人,乙是总承包人,丙和丁是分包人,《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题,乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。
5 某小区施工现场,作业人员在降低塔式起重机高度和拆除塔身标准节过程中,因违章操作,配重臂突然向下坠落,造成起重臂倾覆的重大安全事故,致3人死亡。
直接原因:在降低塔式起重机的高度和拆除塔身标准节过程中,作业人员没有按照操作规程将大臂和塔身用螺丝紧固,因变幅小车操作速度快,造成塔式起重机的起重臂与配重臂失去平衡,致使配重臂向后倾翻,起重臂在空中翻转180度后砸向后方建筑物。
间接原因:一是施工单位在不具备拆卸资操作技能的情况下,违章指挥无《拆装人员安全资格证》人员冒险操作;二是建设直接指派施工单位进行施工作业,对违章指挥、违章操作的行为不制止、不管理;三是监理公司在明知施工单位不具备拆卸塔式起重机资质情况下,未加以制止或按有关规定下达《工程暂停令》,酿成重大事故隐患。
6 某工程施工现场木工组长带领邵xx到冷却塔安装竖井闸门。闸门沿门槽放下约
700mm后就再也放不下去了,邵xx说下去看看,就揭开盖板面对竖井,两手撑住主水槽两壁向下跳,坠入中央竖井并滑进循环水管底部,因落差高达11.33米,故死亡。
事故原因分析: 邵xx过于自信,没有踩配水槽口作为中间踏步下到主水槽底板,而是迅猛地往下跳,在重心失稳、双脚悬空的状况下滑入中央竖井。
7.刷漆违章抽烟 引火烧身死亡
某电厂水塔筒壁防腐抗渗涂刷中用慢速卷扬机提升吊篮上载五人和20桶漆及半桶备用稀料起落作业。后临时工李xx和黄xx抽烟,将未燃尽的火柴杆丢在油漆桶内、油漆、稀料瞬间起火,李xx被烧死。
事故原因分析: (1)工地各级负责人对防火安全未采取具体有效措施,是事故发生的主要原因。 (2)李xx和黄xx二人易燃品旁抽烟并将未燃尽的火柴杆抛入油漆桶内起火。违章是事故发生的直接原因 8 某桩基施工现场,9名农民工用钢管抬长17.5米、直径0.6米的钢筋笼时,钢筋笼着地碰破沿地面明设的380伏电缆线接头处,致6人死亡、2人受伤。
直接原因:打桩施工单位未按《施工现场临时用电规范》要求,对现场的380伏临时用电线路未采用埋
地或架空敷设措施,而是随意沿地面明设,接头不按规范处理。
间接原因:1.临时用电未按规定采用三级配电、设配电箱,违章接线;2.资质挂靠单位向不具备安全生产
条件的个人提供了施工的有关资料证明,又不对其施工作业进行跟踪管理;3分包单位虽然下达了限期《整改通知单》,但未进行督促整改; 4. 监理公司仅以《监理工作联系单》的方式将事故隐患通知给施工单位,未能做到跟踪监理;5. 总包单位未实行总承包管理,直接指派施工队伍,联系个人进行打桩施工;6. 建设单位未按约定办理工程的相关手续,制定不合理工期;7. 区对所属建筑施工单位及建筑市场实施监督管理不力。
9 某建设工地, 施工单位自制 “炉具”(铁桶)为地下消防水池浇筑混凝土实施保温养护,作业后对其进行了全封闭,产生了大量一氧化碳有毒气体无法排除,待施工人员再次进入消防池内作业时,导致5人一氧化碳气体中毒死亡的重大事故 。
直接原因是在无通风和排毒措施及任何安全防护情况下,管理人员盲目指挥工人进入含有大量一氧化碳气体的消防水池内作业,1人中毒后,4人先后冒险施救,加之水池及泵房内的脚手架尚未拆除和进出水池的预留口位置高且窄小,难以逃生,造成了事态扩大。
间接原因:一是施工企业 项目部安全管理混乱,不落实安全生产责任制和安全管理制度,未组织防一氧化
碳中毒等安全常识培训教育和组织应急救援演练,安全检查又不到位,使事故隐患未能及时消除;二是 监理公司未按照法律法规和工程建设强制性标准实施监理,对重大安全隐患未下达书面整改意见和向建设单位报告;三是建设单位不按规定签订施工合同,先施工后补签,安全管理不到位,未能保证工程项
目的安全生产。 10办公楼的修建工程承包给王某(无建筑资质),王某在主体工程竣工后又将装饰工程交给李某组织施工。李某组织胡某等人进行施工。胡某在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残,
问:此案中有哪些法律关系?发包人、王某李某是否应承担责任?
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条:
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
判决:1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任2、王某将装饰工程承包给李某后未尽到严格的管理义务,对损害的发生也有一定过错,故对胡某的损失应承担相应的赔偿责任,3、某公司应对王某承担的部分承担连带赔偿责任,4、胡某在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤,其行为具有一定过错,故应依法减轻李某的赔偿责任4. 企业其他条件均达到一级资质标准。 11总承包商是否对指定分包商承担责任
某合同中约定:由b公司作为施工总承包承建由a公司开发的某项目,承包范围是地下二层,地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目,其中,玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包给c公司,工程款按工程进度支付。同时约定,由b公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务,由a公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。
由于c公司自身原因,导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工,且已完工程也存在较多的质量问题。
A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼,诉讼请求有三项:
1)请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润;2)请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务;
争议焦点:本案是否属于指定分包?总承包单位B公司是否有责任?什么 是“总包管理费”?1.B公司收取的 “总包管理费”,其实质是“总包配合费”,二者是不同的概念
作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理,其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”;其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是,就是这个看似“你情我愿”的合意,却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为,B公司收取的名曰“总包管理费”,其实质是“总包配合费”。 根据《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”因此,当总承包人要求发包人同意其分包时,发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算,并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。 根据《合同法》第二百八十三条规定,发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外,还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此,当发包人采取总包加平行发包模式时,直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足,此时,发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作(例如脚手架、垂直运输等)而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形,虽然,双方约定的是由总包人收取总包管理费,但是,其实质是收取的是总包配合费。 B公司虽然收取的是“总包管理费”,但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近,所以,在实际工作中,往往二者容易混淆,甚至正好相反,以至于,当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时,发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是:总承包人对该专业工程项目是否有发包权,若有,则对该专业工程项目有管理的义务,则收取的费用无论如何,其性质是总包管理费,若无,则对该专业工程项目无管理的义务,其性质仅是总包配合费。 2.B公司收取总包管理费实为总包配合费,不应当与C公司共同承担连带责任 玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内,是由A公司直接发包给C公司承建的,因此,对玻璃幕墙工程从法律层面而言,B公司没有总包管理的义务,虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”,但其实质是总包配合费。既然是总包配合费,B公司应只就配合义务承担相应法律责任。 合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此,如果收取的费用性质属于总包管理费,当专业工程项目出现质量等问题,总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费,当专业工程项目出现质量等问题,则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任,而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。
3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据 《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。” 因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失,即直接损失和可得利益,同时,也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是,“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失,同时,要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时,而不是其他别的时候。另外,为了防止违约行为造成进一步的损失,守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如,继续履行、变更合同等所支出的费用。当然,违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来,A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。原告高速公路公司将某路段发包给A公司,同时指定将工程一部分分包给B公司,后某高速公路公司以超付施工款为由,起诉A公司和B公司,要求返还多付款。A公司认为,原告未通过A直接向B公司拨付工程用料及借款,导致超付B公司工程款280余万元。原告应
建设法规案例 95_建筑法规案例分析
对其自身指令和行为承担后果。A不承担责任。B公司辩称,原告与B公司没有合同关系,起诉B集团没有
依据。
12A公司与B建设公司签订了工程总承包合同。其后,经A公司同意,B公司分别与C设计
院和D建筑公司签订了勘察设计合同和建筑安装合同。约定由C设计院对A公司的办公楼、
给水排水、空调及煤气管线工程提供勘察、设计服务,由D公司根据C设计院提供的设计图
纸进行施工。问:B公司行为是否合法?为什么?如果因设计不合理造成质量缺陷,A公司
可以以告谁? 本案中,市a服务公司是发包人,市b建设工程总公司是总承包人,c建筑设计院和市d建筑工程公司是
分包人。对工程质量问题,b建设工程总公司作为总承包人应承担责任,而c建筑设计院和d建筑工程公
司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承
担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决
b建设工程总公司和c建筑设计院共同承担连带责任是正确的 13问题:1、另一家投标人参与招标文件中图纸的编制,是否违反公平原则?
根据《招标投标法》第五章法律责任的有关规定,由于招标人违反了法定的重新招标的强制性规定,让另
一家投标人参与招标文件的图纸编制,违背了公平原则。《招标投标法》第六十四条规定,依法必须进行
招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或
者依照本法重新进行招标。因此从法院角度看,本案情形应属于中标无效,招标人和另一家投标人签订的
合同也无效,招标人应当向原告的该投标人承担缔约过失责任。该投标人的诉讼请求应当得到支持。 应
当注意到,本案同时适用《招标投标法》第二十八条(投标人不足法定数量)和第六十四条(违法中标无
效),形成了法规竞合,而且属于第六十四条“违法中标无效且无法重新确定中标人”的情形(只剩下一
家原告的该投标人),因此判决中标无效后,招标人应当依法重新招标(可参见笔者《重新招标的三种情
形》一文)。法院亦可以依据《民事诉讼法》和《招标投标法》第五十一条之规定,以招标人对潜在投标
人实行歧视待遇为由,或者依据《建筑法》第六十五条禁止肢解发包之规定,向有关行政主管部门提出司
法建议,责令招标人改正并处罚款。 3、
招投标中能否有居间活动?
14A公司向B公司、C公司、D公司和E公司发出了“吉斯达服饰港(工程施工招标条件”,
上述公司向A公司发出了“投标书”。市招投标办公室接受A公司的委托,委派三位专家评
委参与评标:D公司为评标第一名。议标后,A公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确
定中标者。同年2月9日,A公司却向未参与投标的F公司发出了“中标通知书”,并于2
月15日签订了《施工承包合同》。 后A公司诉至法院, 认为合同确立前,F未参与工程的
招投标,故中标无效,承包合同也无效。请求被告退还预付款。F辩称:A为外企,工程非
强制进行招标,故即使被告不是通过招投标取得中标书,但原告选定被告并签约,合同仍然
有效。问:大家如何看这个问题?
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设
项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条的规定,原告所建设
的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》
在本案中不适用。又根据《合同法》的规定,原、被告间订立的合同属于效力待定状态,属于合同是否成
立、何时成立生效之范畴,原告以此作为合同无效的理由也不成立,法院不予支持。本案的争议焦点是原、
被告之间的承包合同是否有效,其中涉及到两个法律问题:本案是否适用《招标投标法》,即所涉工程项
目是否需要招标,如未招标是否影响合同效力;原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。部门性规章和
地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据,且这些部门和地方性规章其实并没有改
变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围,仍是在按照该具体范围执行的前提下,仅就“规模标准”进行调整。因此,在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前,目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范,此类规定并不能否定或抵触上位法的规定。本案中所涉建筑工程,无论是从项目性质、还是从资金来源上看,不属于国家必须进行强制招标的范围。因此,吉斯达公司自行采取招标活动,却又在投标单位之外另行确定“中标者”并与之签订合同的行为,虽然有违诚信及违反行业规定,但并未违反《招标投标法》,也未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项之规定,因此中标活动有效,双方订立的承包合同亦有效。 如何区分合同无效与合同效力待定。本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照,必然影响合同的效力属无效还是效力待定,所以有必要对合同无效与合同效力待定作出区分。
合同无效指当事人之间已达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果,或者约定的条款不能发生法律上的约束力。依据《合同法》第52条,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法的目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
效力待定合同,是指已成立的合同,因不符合有关生效要件的规定,其效力是否发生尚未确定,而有待其他行为使之确定的合同。只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力;有权人在一定期间内不予追认,合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态,因而称为效力未定的合同,或者叫做效力待定的合同。
最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第5条规定:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为,违反了《建筑法》的强行性规定,依照《合同法》和《民法通则》的规定,应当评价为无效民事行为。但最高法院在作出《解释》时,吸收了理论界关于合同效力补正的理论。因而,对于超越资质等级承揽工程的承包人,只要在工程竣工前取得相应资质等级的,就可以理解为合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失,可以认定有效。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则,是指由于行政责任和合同效力并非同一概念,虽然违反了相应强制性规定,但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同,并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定。 综上所述,本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围,因此,《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定,原、被告间订立的合同属于效力待定状态,属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立,故法院判决驳回了原告的诉讼请求。
? 市建设局委托市液化气管理站向公开招标建两座液化气储配站。7月11日,市液化气
管理站在《闽东日报》上刊发公告,公告规定的报名截止日期为2003年7月14日上午11时,投标截止日期为2003年7月14日下午5时30分。7月15日,宁德市液化气管理站又在《闽东日报》上发布补充公告,将报名及投标截止日期延长至2003年7月17日下午5时30分,开标日期确定为2003年7月18日上午8日30分。问:投标截止时间规定是否合法?市液化气管理站是否具备代理招投标的条件?2003年7月11日初次发布公告到7月15日发布补充公告重新规定投标截止日期,前后才7天时间,显然违反了《中华人民共和国招投标法》第24条“关于依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日”。细心的谢吓弟进一步对照国家及福建省的相关规定后惊讶地发现,宁德市液化气管理站代理的储配站竞标活动从一开始就严重违反了
有关法律和规定。 *自始至终都在违规违法 谢吓弟认为,宁德市液化气管理站不具备代理招投标的条件。《中华人民共和国招投标法》第十三条规定:招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,招标代理机构应当具备下列条件:(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;(二)能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。对国家法律规定的这些条件,宁德市液化气管理站都不具备,该站只是一家燃气管理部门,工作人员包括站长在内加上出纳会计,总共才3人,根本没有法律规定的专业力量。宁德市建设局将招投标活动委托毫无招投标资质的液化气管理站来代理,显然违法其次,招标公告在《闽东日报》发布违反了福建省的相关规定。2002年,福建省发展计划委员会就关于指定招标公告发布信息网络媒体特别下发文件,其中第一条规定:根据《福建省招标公告发布暂行办法》,应在省内指定媒介《福建经济快报》《城乡建设报》《福建招标与采购网》中选择一家发布招标公告的项目。同时第六条规定:除省发展计划委员会指定的网络媒体外,其他任何省内网络媒体均不得强制要求项目业主或招标代理机构在其网络上发布有关信息,如经发现,一律视为无效,并按有关规定进行严肃处理。 再者,从招标信息发布到开标日期的时间太短,按国家《招投标法》第二十四条规定“自招标文件开始发出之日起至招标提交文件截止日止,最短不得少于20日”而宁德市液化气管理站却在2003年7月11日下午4点出刊的《闽东日报》上发布,至14日报名截止,前后总共才三天的时间,既便我们想投标,连准备工作都来不及做。 谢吓弟越说越激动,他生气地向记者说,更叫人弄不明白地是,宁德市液化气管理站却要投标者交100万元的押金,否则没有投标资格。7月11日下午4点多出版的报纸公布说必须交这么多钱,那天是星期五,第二、三天是周末。他们规定14日上午11点之前将100万元打入他们指定的账户才有资格报名投标,100万块钱我们哪来得及筹集?周末银行不上班,大宗取款在我们这儿都得预先叫银行备款。既使到了星期一,半天从银行取出100万也很难,这不明白着卡我们吗?再说了,二座乡镇燃气储配站,用得着这么多押金吗?交这些押金的根据是什么?国家《工程建设项目施工投标法》第37条规定:“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,最高不得超过80万元人民币。”叫我们交100万显然是违法。同时,除了交100万押金外,投标参与者每标收取1000元材料费用,福建省物委明文规定:从2003年1月1日起实行自愿有偿和谁委托谁付费的原则,招标代理服务费由委托人承担,规定收费标准:文件在100页A4纸以下的,每份按50元收取,超过100页的,超过部分按每2页1元收取,并着重说明上述招标文件编制成本费收费标准为最高收费标准。但宁德宁液化气管理站的材料仅2页的A4纸,按规定只能收取1元成本费,他们却强行收取每名投标人1000元,无论中标与否均不予退还。这不明白着吃定你吗? 谢吓弟说,更让人无法理解的是,宁德市液化气管理站将投标金额限制在30—60万之间,谁的投标离标的最接近就中标,我从来没听说过这样的投标规定,我查找了大量的相关规章和法律,都没有要求公开招投标在某个限价范围,这显然违反了公平竞争的原则。此外,谢吓弟经过了解,宁德市液化气管理站代理的投标活动,没有向有关行政监督部门备案,这显然也违反《招投标法》。 *管理部门一片苦心 那么,宁德市建设局为什么将二项工程的招投标活动委托毫无招投标资质的液管站来代理呢? 宁德市建设局监察室负责人孙文仲是这一项目的具体负责人,他对记者说,建设液化气储配站,国家没有规定必须得招投标。我们宁德市是福建省第一家将这样的工程公开招投标的,我们不招标也可以,但是,谁都知道液化气储配站的建设经营是块肥肉。所以走后门、找关系说情的大有人在,我们为了杜绝不正之风,保证公开公平的原则,就向社会公开招投标,有人说我们的信息发布违反规定,如果在指定媒体发布,那样招来各地的投标者对我们来说工作难度加大,我们也想利用本地资源,足以把这项工作做好。另外招投标者交100万元押金,是我们对投标者资质的认定,中标了你没有足够的资金去做,那可不行。 宁德宁液化管理站站长金福慧说:宁德市建设局是我们的主管部门,这项工程的招投标委托我们代理,按理说我们义不容辞,就这一块来说,我们做为燃气市场主管单位,业务上也比较熟悉,我们自始至终都是按原则来做这项工作的,没有任何违法违规的现象。针对每位投标者交1000元材料费用的问题,金福慧解释说,如果仅有两页A4纸的材料,那我们收1000块钱就太多,但是考虑到招投标组织专人评标等其他不可预见的费用,1000块钱其实不多,除去正常的开支,我们所收的其他项目费用都存入财政户头。 *让人怀疑的机缘巧合 宁德市一位经营液化气的老板向记者
透露说:就在7月11日下午《闽东日报》公布招投标的同时,本市经营液化气的一名老板许某就抱了100万元交上去,这速度之快让人纳闷。7月17日竞标单位投完标后并没有马上开标,而是等到第二天上午才开标,结果许某以离标的3000元的标额中标,而其他几家投标者和标的相差数万元。这种结果让诸多投标者不满,他们说其实两座储配站都被许某中标,一座以他个人名义投的,另一座是他下属的一个部门经理代理去投的。投标就是公开公平,招投标代理单位的这种做法怎能叫人信服?市建设局和液化气管理站的一些人假公开公平之口行腐败之风,二座储备站投标的结果就是实证。 宁德市一位业内人士向记者介绍:宁德市所在地蕉城区,现有人口40多万,居民月需使用燃气800—1000吨,此前,蕉城区已建有4家液化气储配站,而且都是在1997年就建成投入使用,共有存储规模为560多立方米,储存量280吨。如果按每3天为一个周转期,每月可供燃气2800吨左右,加上槽车转运和储存,每月可供应3000吨以上的燃气,并且蕉城区到二级码头只有一个多小时的路程,实际供应量远远超过居民使用量。由于经营上的原因,四家储配站采取不顾安全的恶性竞争,连续出现几次安全事故。当时的宁德市(撤地设市前)政府为了整顿燃气市场,于1998年召开专题会议,要求4家液化气经营企业合并为一个联合体,是年底,4家企业合并为一家。2001年,宁德市组织了一项燃气专题规划,这个规划提出了二条意见:一是将现有的4个储配站中的三个完善起来使用,取消一个;二是在七都镇和飞鸾镇各设一个储配站,这次招投标的就是这两个乡镇的储配站。针对这个规划,当时合并的几家企业要求分开,但大股东许某不同意。2003年7月初,联合体的大股东许某将自己的股份卖掉刚刚收到回款,几天后,宁德市液化气管理站就公布了七都和飞鸾两个储配站公开竞标,这种巧合又让人不可思议了。 *招标工程是重复浪费? 一位从事多年液化气经营的先生说,可以毫不夸张地说,在今后几十年内,蕉城区现有的4个储配站足够满足供应。福建省建设厅2002年7月3日开始实施的第77号文件,对省内有关燃气行业的“特许经营权”作了明确规定,为了配合省政府LNG项目的实施,福建省建设厅在2003年下发的第44号文件中,限制瓶装LPG储配站的新上项目,以达到向LNG的过渡。在省政府的重点工程LNG液化天燃气项目实施初始,急于一下子上2个LPG小型储配站,不说其他方面的原因,单重复建设这一点来说就是不明智的。目前现有的一座420m3储配站只发挥了三分之一的功能,其他三座储配站都已占地建设好了。如果不完善可以要求它完善,何必舍去另建2座新站,再去占用土地几十亩?要求交100万元押金外,同时投标参与者每标收取1000元材料费用,无论中标与否均不予退还。省物委明文规定:规定收费标准:文件在100页A4纸以下的,每份按50元收取,超过100页的,超过部分按每2页1元收取,并着重说明上述招标文件编制成本费收费标准为最高收费标准。
? 某项目开标会前3分钟,政府采购中心负责人发现某公司已经递交的投标文件没有按照招标
文件的要求密封。于是,负责人决定让该公司项目经理取回投标文件,不得参与开标会。项目经理请求立即重新密封投标文件,参与开标会。设备公司项目经理认为,其公司的投标文件是否合格,应在开标会开始后,由投标人代表或在场公证人员检查后决定,其公司有权参加开标会。 请谈谈你对此事件的看法。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2001年6月1日建设部令第89号公布,自公布之日起施行)第三十五在开标时,投标文件出现下列情形之一的,应当作为无效投标文件,不得进入评标:
(一)投标文件未按照招标文件的要求予以密封的二)投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的,或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章的
三)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的四)投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的五)组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议的《工程建设项目施工招标投标办法》第五十 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理 一)逾期送达的或者未送达指定地点的二)未按招标文件要求密封的。
在某次公开招标中,当政府采购中心的工作人员在宣读报价的时候,发现A供应商没有报价
单,A供应商说:“报价单与投标文件一同密封在一起了。”采购中心人员表示,招标文件上规定了报价单要单独密封,这位供应商未响应文件要求,如果其他供应商不反对,可以参加开标。这时,一位供应商代表提出反对。采购中心人员只好当场宣布A供应商为无效标。
某供应商没有仔细阅读招标文件的投标人须知,把开标一览表、投标保证金和投标文件密封在了一起。后被宣布投标为无效投标。 报价单是投标文件的一部分,供应商是按照招标要求进行密封的,那就没有违背法律规定。至于报价单封入了投标文件而没有单独密封,如果招标文件没有规定违反要求的后果,就不应该视为无效标根据财政部18号令的规定,招标人要明确投标文件的密封及递交要求,在招标文件上面明确实质性要求和条件。所以,招标文件在注明实质性要求和条件时,应该标明如果投标人未按上述要求密封及加写标记,应当对其造成的后果给予明确。如‘投标人未按上述要求密封及加写标记,招标人对投标文件的误投和提前启封概不负责。对由此造成提前开封的投标书,招标人有权予以拒绝,并退回投标人。’等等字样。这样一旦发生问题就容易解释,否则容易引起争议。”。投标人在投标前至少要做好“八项明确”,才可能取得好“成绩”。一、要明确招标文件的组成。二、要明确投标文件的构成。三、要明确应当提交的资格、资信证明文件。四、要明确投标文件的编制要求。五、要明确投标文件的密封及递交要求。六、要明确投标保证金的有关规定。七、要明确招标文件的澄清和修改事项。八、要明确投标文件的修改和澄清要求。
某个项目评标委员会由该市财政等8个政府部门的人员及采购人和招标代理机构专业人员组成,共10人。对13家投标单位投标文件进行审阅,10家通过合格性审查。问是否合法? 评标委员会的意见对评标起到至关重要的作用。设备采购,技术含量较高,让采购人及用户作为评委会成员,同时吸纳技术和经济方面的专家进人评委会才更有权威性。 但是此次评委会中政府管理各部门的人员成分过重。政府采购项目中应注意遵守“评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面专家组成”,“专家人数不应少于评委会成员总数的2/3”。“评委会人员数量应为单数”的规定。
此项目是评委会直接确定了中标结果,与现行规定略有出入。按规定,中标人应由招标人即用户根据评标委员会出具的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标文件:应满足带有?★?号的室外机模块化设计应至少拥有5种不同规格模块(8匹、10匹、12匹、14匹、16匹),并可任意搭配,最大能做到四个模块组合,冷量以2匹为单位递增,单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求。 格力的标书中,虽然在此项条款上写了“满足”二字,但在其紧跟的表格中只标明了两个8匹,未单独写出16匹。
答 招标文件第10页“投标文件的编写”第二、三条明确标明:“招标文件中,凡标有?★?号的地方均为必须实质响应条款,投标人若有一项带?★?号的条款未响应或不满足,将按无效投标处理”、“投标人须对招标文件的对应要求给予惟一的实质性响应,否则将被视为不响应。”从政府采购法律法规和招标文件要求可知,实质性响应条款一般会涉及关键技术标准,同时也是采购单位采购需求最精确的表述,完全响应实质性条款才能使产品最契合采购单位需求。对供应商制作投标文件来讲,带“★”号条款则像一个触不得的雷区,如果投标人对投标文件的实质性条款表述不清或达不到完全响应,即会被判无效。
评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法,对投标文件进行系统地评审和比较。
招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。
细节不注重被判废标
? 一工程项目的开标现场,参加竞标的江苏龙升幕墙工程有限公司几乎是“胜券在握”,但就
建设法规案例 95_建筑法规案例分析
在登记标书资料时,被发现标书封底纸张的颜色与规定不符,结果被判废标。,根据招标文件的要求,标书文件的内容、封面、封底都必须严格按照要求装订密封,一旦有与规定不符的就视为废标。据王先生介绍,标书形式之所以要求严格,主要是出于裁判公正,一旦其中有标书在形式上有别于其他标书,将被视为作弊,当作废标处理。龙升公司的技术标百分之百为废标,,制作标书不论从内容到形式都应力求精益求精,有很多企业虽然获得了投标机遇,但在编制投标书过程中,常因各种低级错误而导致废标,既浪费了大量的精力和财力,又错失了良机。
? 有一水电工程投标,某投标人的报价为:210000元,但是在“投标报价书”这页上,由于投标人的疏忽大意,填写的是“愿意以人民币(大写) 贰拾壹万 万元的投标总报价...”,就是多写了个“万”字,在“工程量清单合计”和“投标报价汇总表”上都是写的“210000元”,请问,作为业主在公开开标现场,可以将该投标人的投标文件作为废标处理吗? 一般情况下招标文件的投标须知中规定投标人的投标价格文字部分与数字部分不一致时,是以文字为准修改数字部分。修改时应与投标人协商。如果你指的“水电工程”招标文件也有这个规定时,投标人犯了一个严重错误。如果招标文件没有这个规定,错误也不小。
由于投标报价书(也称投标函或称投标书)是投标文件中的重要文件,所以处理的主动权在招标人,如何处理?(1)如果投标人很多(超过10个或7个以上)时招标人可以取消其投标;(2)如果投标人少时,由于是明显文字错误,.招标人可以给投标人一个机会,要求改正。
能否二次评标?
评标委员会评标后,A公司为第一中标候选人,评标委员会向采购人签发了评标报告。公告期间,排名第二位的B公司向采购代理机构提出书面质疑,反映A提供的资质、业绩不实,采购代理机构组织原评标委员会成员进行了第二次评标,发现B反映的情况属实,评标委员会将A公司作废标处理,并重新进行评标,C公司成为了第一中标候选人。B公司认为,按照招标文件的规定排名第一的中标候选人被废标后,B公司应顺延为第一中标候选人。因此,对评标委员会第二次评标的合法性向采购人、采购代理机构提出了质疑, 该案例呈现出以下几个特点:一是评标委员会进行第二次评标。评标结果产生后,未中标供应商提出质疑或投诉后,采购代理机构组织评标委员会进行第二次评标,核实质疑问题。二是产生了两个中标结果。第一个中标候选人未通过法律程序予以废标前,评标委员会进行的第二次评标又选出了另一个中标候选人,产生了两个中标结果。三是第一中标候选人对废标程序、废标理由不予认可,对第二次评标结果有疑义,加入了质疑、投诉、行政复议的行列。四是把政府采购监管部门推上了被告席。
之所以出现这种情况,原因在哪里呢?大体有以下几种情况:首先,对评标委员会能否第二次评标存在模糊认识。评标委员会按照招标文件规定的评标方法、评标标准、评标程序进行评标,预中标供应商产生后,评标委员会向采购人推荐中标候选供应商名单,编写评标报告,评标委员会向采购人提交评标报告后即宣告解散。若发生供应商质疑、投诉,则启动受理供应商质疑、投诉程序,已解散了的评标委员会再进行第二次评标,不符合《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家计委、经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息业部、水利部令第12号)第44条规定:“向招标人提交书面评标报告后,评标委员会即告解散??”的规定。 其次,招标文件存在缺陷,对法律、法规已明确的问题在执行中走了样。一是采购人并没有事先授权评标委员会直接确定中标供应商,而是对中标候选供应商进行了排序。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第59条规定:“采购人应当在收到评标报告后5个工作日内,按照评标报告推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商;也可以事先授权评标委员会直接确定中标供应商。”若采购人事先授权评标委员会直接确定中标供应商,一旦发生供应商质疑,中标候选人被采购人认定为废标,理应全部作废标处理重新招标,不应再重新评标。但从案例中可以发现,排名第一的中标候选人被废标后,采购人、采购代理机构并没有作废标处理重新招标,而是组织评标委员会进行了第二次
评标,对中标候选人进行了重新排序。二是排名第一的中标候选人确实存在问题,没有说明排名第二的顺延方法。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第54条第4款规定:推荐中标候选供应商名单。中标候选供应商数量应当根据采购需要确定,但必须按顺序排列中标候选供应商。《评标委员会和评标方法暂行规定》第45条规定:评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人,并标明排列顺序。从上述案例中可以看出,采购人、采购代理机构既没有要求评标委员会推荐的中标候选人应当为1至3人、标明排列顺序,也没有事先授权评标委员会直接确定中标供应商再者,采购代理机构对第二次评标结果的严重性认识不足。一是把简单问题复杂化。评标结果产生后,排名第一的中标候选人如果没有问题,就意味着中标了。由于种种原因,采购人拒绝接受排名第一的中标候选人或未中标供应商对排名第一的中标候选人中标提出质疑,均须拿出铁的证据,如果仅凭采购人、未中标供应商主观臆断、凭空捏造的事实,取消中标资格,排名第一的中标候选人会拿起法律的武器维护自己的合法权益。二是评标委员会的公信度受到质疑。二次评标将不可避免产生两个评标结果,大家会对第一次的评标公信度、评标过程、评标质量产生怀疑,进而对第二次评标过程及结果产生怀疑。三是制造更大的麻烦。一个政府采购项目经过评标委员会的两次评标,出现了两个结果,最终导致不论谁中标,总有一个供应商对最终的中标结果不满意。即使政府采购监管部门受理投诉,照样走不出两个评标结果的怪圈,最终走上投诉、行政复议、诉诸法院之路,而监管部门也很可能成为被告。
与此同时,采购人、采购代理机构、评标委员会对废除第一中标候选人的法律程序、方法不了解。 谁来宣布标书无效?
某工程公开招标,在规定的投标截止日(4月5日)前,四家投标人都递交了投标文件。开标时投标人D因其投标文件的签署人没有法定代表人的授权委托书而被招标管理机宣布为无效投标。
评标委员会于4月15日经评标确定投标人A为中标人,并于4月26 日向中标人和其他投标人分别发出中标通知书和中标结果通知,同时通知了其他招标人。
发包人与承包人A于5月10 日签订了工程承包合同.合同约定的不含税合同价为6948万元,工期为300天; 请指出该工程在招标过程中的不妥之处,并说明理由。
招投标案例
某工程项目,建设单位通过招标选择了一具有资质的监理单位承担施工招标代理和施工阶段
监理工作,并在监理中标通知书发出后第45天,与该监理单位签订了委托监理合同。之后双方又另行签订了一份监理酬金比监理中标价低10%的协议。
在施工公开招标中,有A、B、C、D、E、F、G、H等施工单位报名投标,经监理单位资格
预审均符合要求,但建设单位以A施工单位是外地企业为由不同意其参加投标,而监理单位坚持认为A施工单位有资格参加投标。
评标委员会由5人组成,其中当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任1人、建设单
位代表1人、政府提供的专家库中抽取的技术经济专家3人。
评标时发现:
B施工单位投标报价明显低于其他投标单位报价且未能合理说明理由;
D施工单位投标报价大写金额小于小写金额
F施工单位投标文件提供的检验标准和方法不符合招标文件的要求;
H施工单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项;
其他施工单位的投标文件均符合招标文件要求。
建设单位最终确定G施工单位中标,并按照《建设工程施工合同(示范文本)》与该施工单位签订了施工合同。
问题:
1.指出建设单位在监理招标和委托监理合同签订过程中的不妥之处,说明理由。
2.在施工招标资格预审中,监理单位认为A施工单位有资格参加投标是否正确?说明理由。
3.指出施工招标评标委员会组成的不妥之处,说明理由,并写出正确做法。
4.判别B、D、F、H四家施工单位的投标是否为有效标,说明理由。
1、按照《招标投标法》的规定,应该在中标通知书发出后30天内签订施工合同,45天已明显超出规定期限。2、资格预审不应该由监理单位进行预审,而是应该由业主或招标代理机构组织的评标委员会进行。监理单位无权判定施工单位是否有权进行投标。3、《招标投标法》规定的评标委员会成员成员中经济技术方面的专家不能少于总人数的2/3,本次招标评标委员会成员的组成严重不能满足该项需求。4、B施工单位的投标为无效标,有关法律规定,投标报价明显低于成本价,且又不能说出合理的理由,其投标应做废标处理。D施工单位的报价可以由评委进行修正,按照招标文件的规定,大小写不一致时,以大写为准。F施工单位的投标不能实质上响应招标文件的要求,应做废标处理,H施工单位的投标可以让其澄清与修正。
? 某施工单位根据领取的200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸,采用低报价策略编制了投标文件,并获得中标。该施工单位与建设单位签订了固定价格施工合同。合同工期为8个月。
问 该工程采用固定价格合同是否合适? 答:因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件,故采用固定价格合同是合适的。 答:根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定,建设工程合同应当采取书面形式,合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下,可采取口头形式,但事后应予以书面形式确认。否则,在合同双方对合同变更内容有争议时,往往因口头形式协议很难举证,而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工,乙方亦答应,是甲、乙双方的口头协议,且事后并未以书面的形式确认,所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议,对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月,此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔,丧失了索赔权,但是根据《民法通则》之规定,在民事权利的诉讼时效期内,仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担。
? 某建设公司与一韩资企业厂房工程,签订了固定总价合同,总价6000余万元。在履行合同过程中,由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素,导致工程实际成本大大超过预算,公司因此要求追加工程价款,增加支付1000余万元,而业主则以合同是“固定总价”为由拒绝。
争议要点1、“价差”争议,投标后,工程所在地的钢材上涨幅度达30%~50%,造成的损失高达400多万元。
承包商认为此种涨价是其所无法预见的,发包商应当按实补偿。
2、“量差”争议,建筑公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多,涉及造价近300万元。建筑公司认为业主只给了 7天的编标时间,客观上无法精确计算工程量,因此应以补偿。而发包人认为本工程为"固定总价",所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果,
如业主用初步设计资料招标,却要用固定总价合同。承包商应注意:
(1)招标文件中的工程量只作为参考,对表中的数据承包商必须认真复核,避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。
(2)承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度,以保证工程量计算的准确性和完整性。 (3)审查合同条件的完备性,双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。
(4)除固定总价合同固有的风险分配外,是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。
例:甲集团公司准备建一栋办公大楼,乙建筑公司在得知此情况后。就向甲公司发出一份详细的书面要约,并在要约中注明:“请贵公司于6月20日前答复,否则该要约将失效。”甲公司于6月22日向乙公司发出承诺,但其后未得到乙公司的答复。 问:若乙公司发出要约后想撤销该要约,其是否能行使撤销权? 甲公司发出的承诺属于什么性质? 答 1、乙公司不能撤销要约,只能在要约到达对方之前撤回要约。乙方要约中明确规定了承诺期限,所以是不可以撤销的要约。
2、甲公司发出的承诺实际上是一项新要约。因为乙公司的要约是限定承诺期限的,甲公司的超期承诺一般无效,除非乙公司明确承认其有效,否则无效。所以,该承诺就成为了一项新的要约
A与某房地产公司签订了《建设工程施工合同》,约定A总包承建某大厦(由两栋楼组成),并约定禁止转包。后A与B签订《分包合同》,约定将某大厦1号楼交由B承建。后,B按合同完成施工,A已付工程款为18,787643.20元。如果按照约定的合同价,A已付清工程款.但B认为分包合同属无效,请求A照司法鉴定报告审定的款额返还工程成本,并按银行同期贷款利率赔偿其资金占用损失。
分包合同约定:工程内容为承包商承接的全部工程项目;按施工蓝图计算工程量,合同价款为基价直接费下浮2.8%,分包商承担施工期间的生产临时设施的修建和费用。承担生产生活用水电气、燃料、通信、安全保卫费用,承担业主施工现场各承包商按建安量分摊的直接用于工程的相应费用,承担其施工范围内的文明施工任务并承担文明施工发生的一切费用,自行完成竣工资料,接受承包商职工参与分包商的班组劳动;按80米以内计算建筑物垂直运输费超高人工、机械降效费;全部工程材料均由分包商提出材料采购计划,经承包商核定数量后由承包商负责采购,分包商办理领料手续;
争议焦点:
1、合同是否有效
2、工程款如何结算
A认为合同实为劳务合同。A公司在本工程中承担了除劳务以外的全部施工任务和管理工作,故该合同合法有效。即使合同无效,B在投标报价书中承诺,合同价款为基价直接费下浮3.5%。且双方已履行完合同并已据此进行了结算的情况下,故合同中的计价约定属合同中独立存在的解决争议的条款,应以此确定应付款额。
A公司、B公司作为一方,与由C公司、D公司和E公司组成的另一方 签订《合资合同》成立合资公司,开发房地产P项目。各方 约定如下事项:(1)在各方同意B公司作为总承包方的前提下,B公司向合资公司投资600万美元并成为其股东;(2)合资公司与B公司签订的总承包合同需采用A公司的格式文本(英文合同文本);(3)A公司为合资公司的项目管理公司;(4)项目总投资预算为1.8亿美元,超过部分应由出席合资公司董事会会议的董事一致通过方可作出决议。
P项目属于强制招投标的工程;且北京建委 等相关部门只接受依北京建委颁发的合同文本(中文 )签署的合同进行备案。为满足此要求、办理开工许可证, 在小股东方委派到合资公司的管理人员知情的情况下,由B公司主要负责,合资公司委托专业招标代理公司进行了招投标程序,确定B公司为中标单位,并由合资公司和B公司签署了备案的施工合同 ,约定的工程总价款为人民币5.8亿元。
同时,依照原合资合同约定, 合资公司与B公司又采用A公司的格式文本(英文 )签订 合同 并通过若干次《工程变更通知单》的方式将工程总价款增至12亿元。
后P项目下所有工程均竣工验收合格。 合资公司与B公司签署了结算协议,且合资公司已将扣除了质保金后的剩余款项向B公司全部付清。
在合资公司的清算过程中,围绕建设安装成本过高和中英文两套建筑施工合同的问题,小股东方和A公司、B公司之间发生争议。
争议焦点:
1. 合资公司预先确定B公司为工程总承包方,之后又委托专业招标代理公司进行虚假招标的行为性质应如何认定?其随后签订的中文合同是否有效?
2、签订英文合同的行为性质应如何认定?其签订的英文合同是否有效?
3、 P项目工程价款的结算应以什么为依据?
甲方在乙方进入施工现场后,因资金紧缺,无法如期支付工程款,口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时,甲方发现工程质量有问题,要求返工。两个月后,返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程,应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期,加快施工进度才出现了质量问题,因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺,承担违约责任。
问:该施工合同的变更形式是否妥当?
此合同争议依据合同法律规范应如何处理?
答:根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定,建设工程合同应当采取书面形式,合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下,可采取口头形式,但事后应予以书面形式确认。否则,在合同双方对合同变更内容有争议时,因口头形式协议无法举证,只能以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工,乙方亦答应,是甲、乙双方的口头协议,且事后并未以书面的形式确认,所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议,对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月,此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔,丧失了索赔权,但是根据《民法通则》之规定,在民事权利的诉讼时效期内,仍享有要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担。
思考题:王某与某房地产开发商于2006年4月15日签订了商品房预售合同,并支付定金1万元,合同约定房屋建筑面积为168平方米,每平方米2000元,开发商于2007年3月15日以前交房,王某于4月20日前支付首付,为房款总额的20%,其余采取银行抵押贷款的方式付款,于2006年6月15日前付清。
(1)如果开发商隐瞒没有预售许可证的事实就擅自进行销售,此合同是否有效?
(2)此时正值国家宏观政策调控,将大户型的商品房首付提高至40%,王某无力支付,开发商以王某违约为由,拒绝退还定金。开发商的理由是否合法?
(3)如果双方协商后继续履行合同,王某付清了所有款项,但开发商于2007年5月15日才交房,此时房地产市场价格波动,房价下跌,王某是否可以因此解除合同?
林某与开发商签订的商品房认购协议已经具备了商品房买卖合同的主要内容,并且开发商已经收取了林某全部购房款,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,林某与开发商签订的认购书应认定为商品房买卖合同。本案中,开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效,林某的诉讼请求具有充分的法律依据,得到法院的支持。取得商品房预售许可证是开发商进行商品房预售说必须具备的条件,购房者不论在签订商品房认购书还是签订正
建设法规案例 95_建筑法规案例分析
式的商品房买卖合同时,应当要求开发商出示相应楼盘的预售许可证,以防自己与开发商签订的合同成为无效合同,带来不必要的麻烦和损失。
思考:1.优先受偿权是否及于土地使用权?一审法院认为,根据合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定及物权法第一百八十二条“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”之规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于第三人的抵押权,全部支持了原告的诉讼请求。
其次,立法赋予承包人优先权的本意是保护承包人的优先取得,主要是保护农民工被拖欠的工资能及时兑现,而承包人的这种优先取得,是基于承包人在付出相应代价的范围内之优先取得,不能及于无关部分。
再次,物权法第一百八十二条“房随地走,地随房走”的立法本意是防止在交易中出现房权与地权分属不同权利主体的不正常局面,不能扩大解释为抵押权人当然取得了未抵押部分(房产或地产)的优先受偿效力。
二审法院认为,本案的工程欠款优先受偿权的客体不应包含土地使用权。遂判决原告对未出售部分的房产的拍卖价款有优先受偿权,第三人对涉案土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权。
3.勘察设计人是否是这里的承包人?如何确定勘察人、设计人、施工人和承包人的质量保证责任? 《合同法》第280条:勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并 赔偿损失。《合同法》第281条:因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应 当承担违约责任《合同法》第282条:因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损
害的,承包人应当承担损害赔偿责任。
勘察人、设计人的质量保证责任:勘察人、设计人提交的勘察、设计文件应当符合以下要求:(1)符合有关法律、行政法规的规定。(2)符合建设工程质量、安全标准。(3)符合建设工程勘察、设计的技术规范。(4)符合合同的约定。不符合上述要求造成发包人损失的,发包人可以请求勘察人继续完善勘察、
设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
4.能否约定“承包人承诺放弃行使优先受偿权”? ,该承诺不能简单认定为无效行为。《合同法》第286条关于优先受偿权的规定中两处使用的词语都是“可以”,表明该项权利应由承包人选择行使,承包人行使优先受偿权必须明确提出主张。因此,承包人明示放弃优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。对该种承诺可作为可撤销的民事行为处理,依据是《合同法》第54、55条。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条规定,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。由于优先受偿权是法定优先权,承包人不可能自愿放弃,承包人在签约时做出该承诺,属于发包人利用自己的优势地位迫使承包人做出的民事行为,符合“显失公平”的构成条件,是可撤销的民事行为。承包人可在合同签订或出具承诺书后一年内向法院或者仲裁机构提出撤销请求。承包人在提出请求时要注意提供相关证据,如未包含“放弃优先受偿权”内容的招标投标文件,合同签订前曾经提出异议的函件等。 5.建筑工程价款是否包括垫资款? 最高人民法院2002年6月28日发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,在认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时,明确建筑
工程价款包括承包人为违约工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,但不包括承包人因发包人建设所造成的损失。由此可见,在建设工程中享有优先受偿权的工程价款的范围问题关键,也关系到《合同法》286条的正确理解和适用问题。 根据建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》,工程价款由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成,并包括合同价款、追加合同价款和其他款项。同时,该暂行规定还规定,工程价款的支付应坚持实施预付款制度,即发包方(即甲方)应按施工合同条款的约定时间和数额及时向承包方(即乙方)支付工程预付款;同时甲方还应根据施工合同约定的时间、方式和双方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程进度款。
6.什么是 “不宜折价、拍卖”的建设工程?一、发包人在竣工验收后不支付价款的,承包人不能立即将该工程折价、拍卖,而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内,发包人已经支付了价款或者大部分价款,承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内,发包人仍不能支付价款的,承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。
二、承包人对工程依法折价或者拍卖的,应当遵循一定的程序。承包人对工程折价的,应当与发包人达成协议,参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人,从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的,应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。
三、工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的,该超过的部分应当归发包人所有;如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的,承包人可以请求发包人支付不足部分。
四、按照工程的性质不宜折价、拍卖的,承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人,承包人就不得将该工程折价。再如该工程有特定用途的,如国家重点工程、校舍、医院病房等也不宜折价或者拍卖。
施工合同常见问题有:
1、合同条款不全面有漏洞,没有将合同双方权利义务表达清楚,引发履行争执。
例如,缺少工期提前的奖励条款,缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定;缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。
深圳学林雅苑、清华信息港“省优”争议 :
合同工程所在地的省优还是承包商注册所在地的省优
2、文字不严谨,书写不规范,前后冲突。
例如,发包商供货,没有写清送达地点,导致场内运输争议。
案例:某合同在合同承包范围中约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算,其他材料以98年3月信息价计算。同时, 在造价结算条款里,约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两处材料差价的争议100多万。法院认为把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里,书写不规范,不能作为结算依据。
1、合同内容包括了工程范围、开竣工时间、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、
竣工验收、质量保修等条款,完全符合施工合同的特征 ,因此不是劳务分包,而是分包合同。由于电建公司将其承包的主体工程分包给长安建筑公司承建,违反了法律的强制性规定,故双方所签的分包合同应认定为无效。
2、《分包合同》中约定价应作为衡量工程成本的重要参考依据,因其最符合建筑市场的行情,也最符合工程的实际价值。定额系政府指导价,不具有强制性,仅具有参考价值,而且在当前建筑市场上绝大多数合同中约定的工程价款数额往往低于签约当地当时适用的定额标准,如果合同无效后按定额来计算发包方应返还的工程成本,则承包方在合同无效后获得的利益反而大于合同有效时的预期利益,这显然与规范整顿建筑市场的方针政策不符,亦与
合同无效的法定处理原则相悖。
思考:诉讼的性质是什么?
讨论政府限价问题。【关键词】: 共有产权 经济适用房 限价 住房保障制度 中等收入者 中低收入家庭 部分产权 住房问题 保障体系
讨论:商品房预售制度的利弊之争就像一枚硬币有正反两面,商品房预售制度也不例外。在舆论的聚光灯下,如何看待这一存在十几年的制度,成为大家争论的焦点。 1994年出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上,建立了预售许可制度,并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上,部分城市甚至达90%以上。 商品房预售许可制度的确立,是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来,我国城镇住房总量不足,商品房供不应求,加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转,提高了资金使用效率,降低了资金使用成本。根据测算,以预售方式进行销售的项目,比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。 此外,我国资本市场发展滞后,目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式,实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计,目前开发资金来源中,约40%来源于预售获得的资金。 由于历史欠帐多,新建住宅量大,我国房地产市场一直以增量市场为主,房地产开发项目大多是成片、滚动开发,在资本市场不发育的情况下,完全靠开发企业自有资金,是无法实施项目滚动开发...
三 : 58建筑法规案例分析答案
一、某省国道主干线高速公路土建施工项目实行公开招标,根据项目的特点和要求,招标人提出了招标方案和工作计划。采用资格预审方式组织项目土建施工招标,招标过程中出现了下列事件:
事件l:7月1日(星期一)发布资格预审公告。公告载明资格预审文件自7月2日起发售,资格预审申请文件于7月22日下午16:00之前递交至招标人处。某投标人因从外地赶来,7月8日(星期一)上午上班时间前来购买资格预审文件,被告知已经停售。
事件2:资格审查过程中,资格审查委员会发现某省路桥总公司提供的业绩证明材料部分是其下属第一工程有限公司业绩证明材料,且其下属的第一工程有限公司具有独立法人资格和相关资质。考虑到属于一个大单位,资格审查委员会认可了其下属公司业绩为其业绩。
事件3:投标邀请书向所有通过资格预审的申请单位发出,投标人在规定的时间内购买了招标文件。按照招标文件要求,投标人须在投标截止时间5日前递交投标保证金,因为项目较大,要求每个标段100万元投标担保金。
事件4:评标委员会人数为5人,其中3人为工程技术专家,其余2人为招标人代表。
事件5:评标委员会在评标过程中。发现B单位投标报价远低于其他报价。评标委员会认定B单位报价过低,按照废标处理。
事件6:招标人根据评标委员会书面报告,确定各个标段排名第一的中标候选人为中标人,并按照要求发出中标通知书后,向有关部门提交招标投标情况的书面报告,同中标人签订合同并退还投标保证金。
事件7:招标人在签订合同前,认为中标人C的价格略高于自己期望的合同价格,因而又与投标人C就合同价格进行了多次谈判。考虑到招标人的要求,中标人C觉得小幅度降价可以满足自己利润的要求,同意降低合同价,并最终签订了书面合同。
请根据以上事实回答以下问答:
1、招标人自行办理招标事宜需要什么条件?
2、所有事件中有哪些不妥当,请逐一说明。
事件3不妥当。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定,投标保证金一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币,本案中,投标保证金的金额太高,违反了最高不得超过80万元人民币的规定;同时,投标保证金从性质上属于投标文件,在投标截止时间前都可以递交。本案招标文件约定在投标截止时间5日前递交投标保证金不妥,其行为侵犯了投标人权益。
事件4不妥当。《招标投标法》第三十七条规定,依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3.本案中,评标委员会5人中专家人数至少为4人才符合法定要求。
事件5不妥当。《评标委员会和评标方法暂行规定》(12号令)第二十一条规定,在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。本案中,评标委员会判定B的投标为废标的程序存在问题。评标委员会应当要求B投标人作出书面说明并提供相关证明材料,仅当投标人B不能合理说明或者不能提供相关证明材料时,评标委员会才能认定该投标人以低于成本报价竞标。作废标处理。
事件7不妥当。《招标投标法》第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。同时,《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)第五十九条卫规定,招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求,以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。本案中,招标人与中标人就合同中标价格进行谈判。直接违反了法律规定。
(3)
1)自确定中标人之日起15日内。向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
2)自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件,与中标人订立书面合同;招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当在签订合同前提交,同时招标人向中标人提供工程款支付担保。
3)与中标人签订合同后5个工作日内,向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。
二、某投资公司建设一幢办公楼,采用公开招标方式选择施工单位,投标保证金有效期时间同投标有效期。提交投标文件截止时间为2003年5月30日。该公司于2003年3月6日发出招标公告,后有A、
B、C、D、E等5家建筑施工单位参加了投标,E单位由于工作人员疏忽于6月2日提交投标保证金。开标会于6月3日由该省建委主持,D单位在开标前向投资公司要求撤回投标文件。经过综合评选,最终确定B单位中标。双方按规定签订了施工承包合同。
问题:
1、E单位的投标文件按要求如何处理?为什么?
2、对D单位撤回投标文件的要求应当如何处理?为什么?
3、上述招标投标程序中,有哪些不妥之处?请说明理由。 (参考答案)
(1)E单位的投标文件应当被认为是无效投标而拒绝。因为招标文件规定的投标保证金是投标文件的组成部分,因此,对于未能按照要求提交投标保证金的投标(包括)期限,招标单位将视为不响应招标而予以拒绝。
(2)对D单位撤回投标文件的要求,应当没收其投标保证金。因为,投标行为是一种要约,在投标有效期内撤回其投标文件,应视为违约行为。
(3)上述招标程序中,不妥之处包括:
1)提交投标文件的截止时间,与举行开标会的时间不是同一时间。按照《招标投标法》的规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。
2)开标应当由招标人或者招标代理人主持,省建委作为行政管理机关只能监督招投标的活动,不能作为开标会的主持人。
三、某建设项目概算已批准,项目已列入地方年度固定资产投资计划,并得到规划部门批准,根据有关规定采用公开招标确定招标程序如下:
(1)向建设部门提出招标申请;
(2)得到批准后,编制招标文件,招标文件中规定外地区单位参加投标需垫付工程款,垫付比例可作为评标条件;本地区单位不需要垫付工程款;
(3)对申请投标单位发出招标邀请函(4家);
(4)投标文件递交;
(5)由地方建设管理部门指定有经验的专家与本单位人员共同组成评标委员会。为得到有关领导支持,各级领导占评标委员会的1/2;
(6)召开投标预备会由地方政府领导主持会议;
(7)投标单位报送投标文件时,A单位在投标截止时间之前3小时,在原报方案的基础上,又补充了降价方案,被招标方拒绝;
(8)由政府建设主管部门主持,公正处人员派人监督,召开开标会,会议上只宣读三家投标单位的报价(另一家投标单位退标);
(9)由于未进行资格预审,故在评标过程中进行资格审查;
(10)评标后评标委员会将中标结果直接通知了中标单位;
(11)中标单位提出因主管领导生病等原因2个月后再进行签订承包合同。
请指出上述程序中的不妥之处,并说明理由。 1、第2条不公正。
2、第5条评标专家从专家库中抽取,技术与经济专家和占总人数的2/3。
3、第6条召开投标预备应由招标单位代表主持
4、第7条不应拒绝。
5、第8条应宣读退标单位名称。
6、第10条评标委员会将中标结果报请建设主管部门批准后,才能将中标结果通知中标单位。
7、第11条中标单位接到中标通知后应在30天内与招标单位签订承包合同,不能以不正当理由推迟签约时间
四、在某建筑工程施工公开招标中,有ABCDEFGH等施工单位报名投标,经招标代理机构资格预审合格,但建设单位以A单位是外地单位为由不同意其参加投标。
评标委员会由5人组成,其中当地建设行政主管部门的招投标管理办公室主任1人,建设单位代表1人,随机抽取的技术经济专家3人。
评标时发现,B单位的投标报价明显低于其他单位报价且未能说明理由;D单位投标报价大写金额小于小写金额;F单位投标文件提供的施工方法为其自创,且未按原方案给出报价;H单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项;其他单位投标文件均符合招标文件要求。
问题:1、A单位是否有资格参加投标?为什么?
2、评标委员会的组成是否不妥?
3、BDFH四家单位的标书是否为有效标?
1.A单位有资格参与投标。公开招标时不得以投标单位为外地企业为由拒绝,否则违反了“公开、公平和公正”原则
2.招标办的主任不得参与到评标委员会中,且技术经济专家在评标委员会成员中只有3/5,<2/3的最低要求,不合法。
3.D、H单位为有效标。B单位涉嫌恶意竞标,而F单位没有对招标文件中的原方案进行报价,视为未响应招标文件要求,也应为废标。
五、某承包商编制投标文件,将技术标和商务标分别封装,在封口处加盖本单位公章和项目经理签字后,在投标截至日期前1天上午将投标文件报送业主。次日(投标截至当天)下午,在规定开标时间前1小时,该承包商又递交了一份补充材料报送业主,声明将原报价降低4%。但是,业主单位有关人员认为,根据国际上“一标一投”的惯例,一个承包商不得递交两份投标文件,因而拒收承包商的补充材料。
开标会在招标办的工作人员组织下召开,市公证处公证员到会,各投标单位代表到场。开标前,公证处人员对投标单位资质进行审查,并对所有投标文件进行审查,确认所有投标文件均有效后开标。
问题:该项目投标过程中存在哪些问题?
1.招标单位的有关工作人员不应拒收承包商的补充文件,因为承包商在投标截止时间之前所递交的任何正式书面文件都是有效文件,都是投标文件的有效组成部分。也就是说,补充文件与原投标文件共同构成一份投标文件,而不是两份相互独立的投标文件
2.根据《中华人民共和国招标投标法》,开标会应由招标人(招标单位)主持,而不应由市招投标办工作人员主持。
3.资格审查应在投标之前进行(背景资料说明了承包商己通过资格预审),公证处人员元权对承包商资格进行审查,其到场的作用在于确认开标的公正性和合法性(包括投标文件的合法性)。
4.公证处人员宣布所有投标文件均为有效标书是错误的。因为该承包商的投标文件仅有单位公章和
58建筑法规案例分析答案_建筑法规案例分析
项目经理的签字,而无法定代表人或其代理人的印鉴,应作为废标处理。即使该承包商的法定代表人赋予该项目经理有合同签字权,若没有正式的委托书,该投标文件仍应作废标处理
六、某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房建造时,厂房地坪范围内的耕植土应清除,基础必须埋在老土层下2.00m处。为此,业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用粘土回填压实至一定设计标高,故在施工招标文件中指出,施工单位无须再考虑清除耕植土问题。某施工单位中标后,与业主签订了固定价格合同。然而,在开挖基坑时发现,相当一部分基础开挖深度虽已达到设计标高,但仍未见老土,且在基坑和场地范围内仍有一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。
问题:
1.在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时,承包商应该怎么办?
2.根据修改的设计图纸,基坑开挖要加深加大,造成土方工程量增加,施工工效降低。在施工中又发现了较有价值的出土文物,造成承包商部分施工人员和机械窝工,同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事?
【分析】
1.在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时,承包商应根据《建设工程施工合同(范本文件)》的相关规定,及时通知甲方,要求对工程地质重新勘察并对原设计进行变更。
2. 1)在接到设计变更图纸后14天内,向承包商提出变更工程价款和工期顺延的报告。甲方应在收到书面报告14天内予以答复,若同意该项报告,则调整合同;若不同意,应进一步与甲方协商,修改合同。如果不能达成一致,按工程承包合同规定的争议处理方式解决。
2)发现出土文物后,首先应在4小时内,已书面形式通知甲方,同时采取妥善的保护措施;其次向甲方提出措施费用补偿和顺延工期的要求,并提供相应的计算书和索赔报告
七、某工程进入安装调试阶段后,由于雷电引发了一场火灾。在火灾结束后24小时内施工单位向项目监理机构通报了火灾损失情况:工程本身损失150万元;总价值100万元的待安装设备彻底报废;施工单位人员所需医疗费预计15万元,租赁的施工机械损坏赔偿10万元;其他单位临时停放在现场的一辆价值25万元的汽车被烧毁。另外,大火扑灭后施工单位停工5天,造成其他施工机械闲置损失2万元以及必要的管理保卫人员费用支出1万元,并预计工程所需清理、修复费用200万元。损失情况经项目监理机构审核属实。
问题:此项损失属于什么造成,责任如何分担?
安装调试阶段发生的火灾属于不可抗力。建设单位应承担的费用包括工程本身损失150万元,其他单位临时停放在现场的汽车损失25万元,待安装的设备的损失100万元,工程所需清理、修复费用200万元。施工单位应承担的费用包括C施工单位人员烧伤所需医疗费及补偿费预计15万元,租赁的施工设备损坏赔偿10万元,大火扑灭后C施工单位停工5天,造成其他施工机械
闲置损失2万元以及必要的管理保卫人员费用支出1万元。
八、某国有企业计划投资700万元新建一栋办公大搂,建设单位委托了一家符合资质要求的监理单位进行该工程的施工招标代理工作,由于招标时间紧,建设单位要求招标代理单位采取内部议标的方式选取中标单位,共有A、B、C、D、E五家投标单位参加了投标,开标时出现了如下情形:
1.A投标单位的投标文件未按招标文件的要求而是按该企业的习惯做法密封;
2.B投标单位虽按招标文件的要求编制了投标文件但有一页文件漏打了页码;
3.C投标单位投标保证金超过了招标文件中规定的金额;
4.D投标单位投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限;
5.E投标单位某分项工程的报价有个别漏项。
为了在评标时统一意见,根据建设单位的要求评标委员会有6人组成,其中3人是由建设单位的总经理、总工程师和工程部经理参加,3人由建设单位以外的评标专家库中抽取;经过评标委员会,最终由低于成本价格的投标单位确定为中标单位。
问题:1、采取的内部招标方式是否妥当?说明理由.
2、五家投标单位的投标文件是否有效或应被淘汰?分别说明理由;
3、评标委员会的组建是否妥当?若不妥,请说明理由.
4、确定的中标单位是否合理?说明理由.
九、某火力发电厂工程,业主采用交钥匙合同。为此,业主依法进行了公开招标,并委托某监理公司代为招标。在该工程招标过程中,相继发生了下述事件:
事件一:招标公告发布后,有10家单位参加了资格预审报名。监理人员经过对这10家单位进行资格审查,确定A、B、C、D、E、F等6家单位为投标人。但业主认为B公司拟采用的锅炉本体不是由本地企业生产的,指示监理人员不得向B公司发售招标文件。
事件二:在现场踏勘中,C公司的技术人员对现场进行了补充勘察,并当 场向监理人员指出招标文件中地质资料有误。监理人员则口头答复:“如果招标文件中的地质资料确属错误,可按照贵公司勘察数据编制投标文件。”
事件三:投标人D在编制投标书时,认为招标文件要求的合同工期过于苛刻,如按此报价,导致报价过高,于是按照其认为较为合理的工期进行了编标报价,并于截标日期前二天将投标书报送招标人。日后,D公司又提交一份降价补充文件。但招标人的工作人以“一标一投”为由拒绝接受该减价补充文件。
事件四:开标时,由于交通堵塞,有关领导不能准时到会。招标人临时决定将开标会议推迟至提交投标书截止时间后1小时举行,开标会议由市发改委主任亲自主持。
问题:
1.在事件一中,业主的做法是否妥当?为什么?
2.在事件二中,有关人员的做法是否妥当?为什么?
3.在事件三中,是否存在不妥之处?请一一指出,并说明理由。
4.在事件四中,招标人的做法是否妥当?为什么?
(参考答案)
1.业主做法不妥。业主不得以任何理由排斥外地区、外部门的投标人 的竞争,否则违反公平原则。 2C公司技术人员口头提问不妥,投标人对招标文件有异议,应当以书面形式提出;监理人员当场答复也不妥,招标人应当将各个投标人的书面质疑,统一回答,并形成书面答疑文件,寄送给所有得到招标文件的投标人。
3.投标人D不按招标文件要求的合同工期报价的做法不妥,投标应对招标文件作出实质性响应;招标人工作人员拒绝投标人的补充文件不妥,投标人在提交投标文件截止时间前可以修改其投标文件
4.招标人临时推迟开标时间不妥;应当按照招标文件规定的时间准时召开开标会议;开标会议由市发改委主任主持不妥,应当由招标人主持开标会议。
十、某厂新建一车间,分别与市设计院和市建某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生较大裂缝,属工程质量问题。为此,某厂向法院起诉市建某公司。经过工程质量鉴定单位勘查后,查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起。进一步分析的结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准,于是某厂又诉讼市设计院。市设计院答辩,设计院是根据某厂提供的地质资料设计的,不应承担事故责任。经法院查证:某厂提供的地质资料不是新建车间的地质资料,而是与该车间相邻的某厂的地质资料,事故前设计院也不知该情况。
请分析哪些单位应承担此质量问题的法律责任。
参考答案
该案例中,设计合同的主体是某厂和市设计院,施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情,由于设计图纸所依据的资料不准,使地基不均匀沉降,最终导致墙壁裂缝事故,所以,事故涉及的是设计合同中的责权关系,而与施工合同无关,即市建某公司没有责任。
?在设计合同中,提供准确的资料是委托方的义务之一,而且要对“资料的可参性负责”(《建设工程勘察设计管理条例》第八条),所以委托方提供假地质资料是事故的根源,委托方是事故的责任者之一;市设计院接对方提供的资料设计,似乎没有过错,但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假,说明在整个设计过程中,设计院并未对地质资料进行认真的审查,使假资料滥竿充数,导致事故,否则,有可能防患于未然。所以,设计院也是责任者之一。由此可知:在此事故中,委托方(某厂)为直接责任者、主要责任者,承接方(设计院)为间接责任者、次要责任者。
本文标题:建筑法规案例分析-34建筑法规概论案例分析61阅读| 精彩专题| 最新文章| 热门文章| 苏ICP备13036349号-1