一 : 非法持有毒品与贩卖毒品罪的区分
张敏贩卖毒品案《刑事审判参考》总第4辑第25页二 : 非法持有毒品罪论文文献综述
一、非法持有毒品罪简述
要讨论非法持有毒品罪的“持有”，就必须对该罪的基本理论有一定的了解，而它的立法背景与相关概念无疑是其最基本的入门知识。那么就对其立法背景与有关概念作一些阐述。
首先，在对非法持有毒品罪的立法背景上，学者的观点基本上都是一致的，比较系统归纳其立法背景的焦作师范高等专科学校万红在《浅析非法持有毒品罪的立法背景》里认为：毒品犯罪的迅猛发展 ，造就了一个非法持有毒品的群体，因为无论是走私 、制造 、贩卖 、运输毒品等 ，首要的就是要持有毒品。不管持有毒品的目的如何，拟或是贩卖，拟或是消费，拟或是单纯的持有，其总是存有社会危害性。一个非法持有毒品群体的存在，凸显着其社会危害性，而且有助于其他毒品犯罪的蔓延与发展，这就亟需刑法中有相应的罪名来对非法持有毒品予以规制。在严峻的毒品犯罪形势下，非法持有毒品罪应形势的需求出台了。
其次，关于非法持有毒品罪的概念，由全国人大法制工作委员会刑法室编著的《刑法释义》一书中，对非法持有毒品罪解释为：对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下，从能适用本条的规定。紧接着《新刑法新问题新罪名通释》一书中这样为非法持有毒品罪下定义“是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为”。
二、关于持有的法律归属
对于持有的法律归属，国内外学者都有不同的观点。
（一） 国外研究现状
参见张旭东《英美刑法论要》：在英美法国家的毒品犯罪中规定有占有毒品罪，指行为人明知而非法占有毒品的行为。根据1961年《麻醉品单一公约》，1971年《精神药物公约》等国际禁毒公约规定：非法持有毒品罪，即归于占有毒品以供个人消费的行为。如果故意真有毒品是出于走私、制造、运输、贩卖、非法提供毒品的目的，则分别构成上述犯罪，而不构成非法持有毒品罪。可知英美的占有等同于我国刑法中的持有。
对该占有（持有）的法律属性，国外学者进行了广泛的讨论，但是可以看出，对于持有到底属于作为、不作为还是与作为不作为相并列的第三种犯罪态样，他们更倾向于第三种观点。其中刘松的《试论持有型犯罪之“持有”的属性》一文中就提到该说点鼻祖美国著名刑法学家道格拉斯•n•胡萨克在《刑法哲学》一书中的观点：持有不属于行为，而属于事态（state of affairs）。事态即事物的状态，它与行为不是一个层次上的概念。王雨田的《质疑刑法中的“第三种行为形式”》中进一步将英国刑法持有的地位作了独立性考察，并从《catterin elliott,frances quinn. criminal law》一书中引用了如此一段话：在英国，传统上，将犯罪要素分为两部分，犯罪行为（actus reus）和犯意（ mens rea）,其中犯罪行为由三部分组成：1）自愿性行为（act）或者不作为（ommossion）或者状态（stata of affairs）;2)特定结果（consequence）;3)特定的情况（circumstances）。状态，是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或状态的情况，例如持有毒品的犯罪，通常只要被告自愿性地持有特定之物，就构成犯罪。可见，持有的确是一种状态，与作为不作为相并列。
（二） 国内研究现状
国内学者对持有的法律如归属如何，主要有如下几个典型观点：
1、持有属于作为，持此观点的学者不少。如刘松在《试论持有型犯罪之“持有”的属性》中的观点：非法持有毒品罪，当毒品罪不受人的控制时，它体现出一种自在的静止状态；而当它在人的操纵控制之下时，它的静止则表现为一种认为的静止，也就是说，通过人的行为的“动”体现出来的静，因为控制本身就表明了行为的力度作用，属于一种不典型的作为。因此，持有属于作为。支持该观点的还有秦博勇等学者，亲博勇也曾在《也谈持有型犯罪——非法持有应是“作为犯罪”》一文中提出类似的观点。
2、持有属于不作为。
有学者认为持有属于不作为，而且这种观点在理论界曾一度有成为通说之势。如张智辉在《刑事责任通论》中论述到：从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种状态暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人，就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反这种义务，不主动上交物品，而继续维持这种状态存在，就构成了刑法禁止的不作为。
3、作为与不作为择一说。如康军在《持有型犯罪基本问题辨析》一文中认为：持有在通常情况下是不作为，只是在行为人仅有获取持有的行为时为作为。所以持有应在特定情形下将其给予区分。
4、独立说。持此观点的最早是储植槐教授，在1987年《美国刑法》中提出，后在《三论第三犯罪行为形式“持有”》一文中进行了系统的分析，将持有界定为与作为不作为相并列的第三种犯罪态样，其观点得到理论界的广泛指出，包括陈兴良教授在内的多位学者都曾对此说进行过详细论证。
三、关于持有状态的认定
对于持有状态的认定，行为人持有毒品这一客观事实自不必过多加以纠缠，所以在对持有状态进行认定时，主要围绕犯罪主观方面的罪过归责。在这个问题上，我国绝大多数学者都认为不应采取严格责任制度，在认定的关键问题上基本围绕过错推定原则进行讨论。康军在《持有型犯罪基本问题辨析》一文中曾引用肖中华、张少林《刑事推定与犯罪认定刍议》一文中这样的观点：在推定罪过的情况下，控方只要证明被告人持有法定违禁品，如被告人不能证明自己无罪过，就推定被告人于罪过并承担相应刑事责任。该推定的基础是被告人持有法定违禁品并不能证明无罪过，由此推定为被告人存在罪过。但是在赵秉志、肖中华的《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》一文中认为：有罪推定成为司法实践中抹不去的“痼疾”。
最后，本文正是站在前人的肩膀上，在前人研究成果的指导和启示基础之上，对非法持有毒品罪持有状态的认定进行了分析研究。其主要特点体现在：第一，本文始终结合国内外研究现状，以理论界的论述为基础。第二，分析前任观点的利弊，筛选提取有利的观点充实本文内容。
总之，对非法持有毒品罪持有状态的研究，我仅仅是站在一些专家、学者的肩上，提出一些自己浅显的观点与建议。
三 : 什么是非法持有毒品罪?成罪的构成条件?
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。非法：只有生产、管理、运输、使用精神药品或麻醉药品的单位才有权利控制毒品，其他单位或者个人掌握、控制毒品都属于非法。下面就是61k网为大家整理的什么是非法持有毒品罪?成罪的构成条件的经验，希望能够帮到大家。觉得有用的朋友可以分享给更多人哦!
明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。
“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。
“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。
非法持有鸦片 二百克以上、海洛因 十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪
如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。
客体要件
本罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。国家禁止任何人非法持有毒品，为此颁布了一系列的法律、法规。我国先后颁布了《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理法》和《精神药品管理法》。这几个法规对毒品种植、制造、运输、使用、管理都作了明确、严格的规定，禁止任何人非法持有使用，任何单位和个人未经主管部门批准或许可，持有、保存毒品的行为均违反了国家对毒品管理的规定，而且行为人非法持有的毒品，随时可能流入社会，危害他人的健康。为此，为了维护国家对毒品的管制，保护人民群众的身体健康，对非法持有毒品的行为，必须予经惩处。
本罪的对象为毒品，即本法第357条所规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
行为人将假毒品误认为是真毒品而加以收藏、保存，行为人主观上明知是毒品，而故意违反国家毒品管制，实施非法持有的行为，这属于刑法理论上的对象认识错误。对象认识错误，不影响定罪，仍构成非法持有毒品罪。
客观要件
本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的毒品。
所谓持有毒品，是指行为人持有毒品时，没有合法的根据;或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪。即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时，是正当行为，不构成犯罪。如医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，都是合法行为，不构成非法持有毒品罪。
所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品;行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响持有的成立。此外，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三者均持有该毒品。持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有，至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。
非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的。
主体要件
本罪的主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。
主观要件
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品，则不构成本罪。非法持有毒品行为人的动机、目的多种多样，因此故意的具体内容不限。有人认为非法持有毒品的行为人主观上必须具有走私、贩卖、运输、制造毒品的意图才构成犯罪。我们认为非法持有毒品罪是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，行为人既不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或窝藏毒品的行为，而以非法持有毒品罪定罪量刑，如果司法机关能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的，则其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
四 : 非法持有毒品刑事上诉状
刑事上诉状
原审案号：(2014)XX法刑一初字第XXX号
上诉人：XXX，女，汉族，出生年月与地址(略)，因涉嫌贩卖毒品罪现被羁押于XX市看守所。
(www.61k.com”上诉人因贩卖毒品罪一案，不服广东省XX市XX区人民法院(2014)惠XX法刑一初字第XXX号判决书，现提出上诉。
上诉请求：
1、请求依法撤销广东省XX市XX区人民法院(2014)惠XX法刑一初字第XXX号判决书，以非法持有毒品罪对上诉人从轻判决。
事实与理由：
一、原审判决认定事实不清，上诉人不构成贩卖毒品罪而是构成非法持有毒品罪。
1、原审法院认定上诉人XXX贩卖毒品的证据主要是其本人的供述，前后矛盾且无法查实。
在5次供述中，上诉人无论是向“阿XX”交付过1次毒品还是2次毒品、第一次是7克还是8克、第二次是28克还是13.4克或者10多克甚至“忘记了”，究竟是“阿XX”没有钱从而拖欠毒债还是根本就是免费送给他吸食，都存在严重的前后矛盾，上诉人的供述极其不稳定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有上诉人供述，没有其他证据的，不能认定上诉人有罪和处以刑罚;没有上诉人供述，证据确实、充分的，可以认定上诉人有罪和处以刑罚”。因此，单凭上诉人的供述没有查实到毒品,不足以认定上诉人向阿XX即谢XX实际贩卖毒品。
2、原审判决中同案犯谢XX供述与上诉人供述严重不符，不能相互印证。
在同案犯谢XX(另案起诉)的5次询问笔录中，谢XX从未承认从上诉人手中购买毒品，仅仅是承认自己有吸食毒品，而且所吸食毒品的来源是一名外号为“阿XX”的湖北男子，显然与本案上诉人身份不符。至于谢XX供述从他的住处XX酒店XXXX房间搜缴的毒品属于上诉人存放，一方面没有其他证据佐证，公安机关也没有向上诉人求证，另一方面也说明谢XX没有向上诉人购买毒品。
至于谢XX供述从他的住处XX酒店XXXX房间搜缴的毒品属于上诉人存放，甚至认为系上诉人存放在他的房间让他代为出售，一方面是谢XX的一面之词，公安机关也没有向上诉人求证，另一方面也说明谢XX没有向上诉人购买毒品。何况谢XX究竟是在沐足中心认识上诉人还是在夜宵店认识上诉人，谢XX本人的供述也不一致。谢XX一再强调他与上诉人不是很熟悉，上诉人竟然把毒品这么私密的违禁物品放在他的住所让他代为销售姑且不说没有证据证实，也严重不符合常理。
3、原审法院的推断没有法律依据，违反罪刑法定原则
原审法院认为上诉人供述承认向谢XX贩卖毒品属于，仅仅是上诉人本人前后矛盾的供述，却没有具体核实，显然违背了“主客观相统一”原则，不能单凭上诉人的口供定罪量刑。
原审法院认为XXX持有毒品数量较多，自己吸食“明显有悖常理”，就推断其不属于非法持有罪而是构成贩卖毒品罪，这是公然违反罪刑法定原则，而且使用了早已被废除的类推原则。按照原审法院的逻辑，只要持有毒品数量较大就应当构成贩卖毒品罪，那么我国《刑法》设置非法持有毒品罪岂不多此一举?非法持有毒品罪竟然被原审法院直接归入贩卖毒品罪，法律依据与法律权限何在?原审法院判决上诉人构成贩卖毒品罪，应当证实上诉人向他人出卖了毒品，而不是免费赠送了毒品，更不是仅凭她持有大量毒品，建立在推理基础上而不是证据基础上的刑事判决，只会导致上诉人被冤屈。
最高人民法院【法(2000)42号】《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“关于毒品犯罪案件的定罪问题”规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明上诉人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。显然本案应当定性为非法持有毒品罪。
二、原审法院对上诉人量刑畸重
1、上诉人当庭认罪，应当减轻基准刑10%。
上诉人XXX当庭表示认罪，并接受法院的依法审判，显然构成自愿服罪。上诉人XXX的辩护人也当庭代表上诉人认罪，这些都符合最高人民法院《量刑指导意见》对“当庭自愿认罪”的要求。至于上诉人与辩护人的辩护行为属于法定权利，不能以自愿服罪剥夺上诉人的辩护权。否则自愿认罪岂不成为诱惑他人放弃辩护权的手段?对自愿认罪体现的是认罪态度，至于是否构成犯罪、构成哪种哪种犯罪，需要法院根据证据结合公诉人与辩护人意见予以判决，这才是“以事实为依据以法律为准绳”。
2、上诉人有重大立功，应该减轻基准刑20-P%。
原审法院认为上诉人XXX有立功情节，即向公安机关举报了向其提供毒品邓志伟。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、上诉人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。“鉴于邓志伟向上诉人XXX一次出售甲基苯丙胺就多达212.1克，显然邓志伟可能判处无期徒刑以上刑罚，因此XXX的立功应该认定为重大立功而不是一般立功。
3、XXX涉案毒品数量存在引诱情形，应当减轻基准刑30%。
公安机关根据谢XX的举报引诱抓捕上诉人XXX，这也是谢XX立功情由。根据《量刑指导意见》“常见犯罪的量刑”中“(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪”之“5.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：(3)存在数量引诱情形的”。从而XXX构成毒品犯罪，涉案毒品存在数量引诱情形，应当减轻30%。
4、XXX涉案毒品全部被收缴，没有流入社会，没有造成实质性危害
2014年7月18日晚，上诉人被抓获，涉案毒品当场缴获，并未流入社会，没有给社会造成实质性的任何损害。我国《刑法》第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这说明刑事处罚需要结合危害社会的程度追究刑事责任。既然XXX的涉案毒品没有流入社会也就没有造成实质性社会危害，其害行为比起其他已经流入社会的毒品犯罪要显著轻微，原审法院应当充分予以考虑。
综上所述，原审法院简单根据上诉人的供述而没有查实就认定上诉人构成贩卖毒品罪，显然属于定性错误。原审法院没有充分考虑上诉人当庭认罪、重大立功等情节，也没有考虑到犯罪数量存在引诱情节，更没有考虑到涉案毒品没有流入社会，判决上诉人10年有期徒刑显然畸重。建议二审法院查明事实后予以改判。
此致
广东省XX市中级人民法院
上诉人：
二OXX年XX月XX日
五 : 非法持有毒品罪怎么判?
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。下面就是61k网为大家整理的非法持有毒品罪怎么判的经验，希望能够帮到大家。觉得有用的朋友可以分享给更多人哦!
关于非法持有毒品罪，《中华人民共和国刑法》第348条规定：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”
关于上述刑法所指的“其他毒品数量大”和“其他毒品数量较大”，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(法释〔2000〕13号)作了如下明确解释：
1、非法持有下列毒品，应当认定为刑法规定的“其他毒品数量大”：
(1)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上;
(2)大麻油5000克、大麻脂10000克、大麻叶及大麻烟150000克以上;
(3)可卡因50克以上;
(4)吗啡100克以上;
(5)度冷丁(杜冷丁)250克以上(针剂100mg/支规格的2500支以上，50mg/支规格的5000支以上;片剂25mg/片规格的10000片以上，50mg/片规格的5000片以上);
(6)盐酸二氢埃托啡10毫克以上(针剂或者片剂20μg/支、片规格的500支、片以上);
(7)咖啡因200000克以上;
(8)罂粟壳200000克以上;
(9)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
2、非法持有下列毒品，应当认定为刑法规定的“其他毒品数量较大”：
(1)苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克;
(2)大麻油1000克以上不满5000克，大麻脂2000克以上不满10000克，大麻叶及大麻烟30000克以上不满150000克;
(3)可卡因10克以上不满50克;
(4)吗啡20克以上不满100克;
(5)度冷丁(杜冷丁)50克以上不满250克(针剂100mg/支规格的500支以上不满2500支，50mg/支规格的1000支以上不满5000支;片剂25mg/片规格的2000片以上不满10000片，50mg/片规格的1000片以上不满5000片);
(6)盐酸二氢埃托啡2毫克以上不满10毫克(针剂或者片剂20μg/支、片规格的100支、片以上不满500支、片);
(7)咖啡因50000克以上不满200000克;
(8)罂粟壳50000克以上不满200000克;
(9)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
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