一 : 管辖权异议上诉状(范本)

管辖权异议上诉状

上诉人（原审被告）：**环保股份有限公司

法定代表人： 住所地：

联系电话：

被上诉人（原审原告）：**环保设备有限公司

法定代表人： 住所地：

联系电话：

上诉请求

请求依法裁定撤销**人民法院通知并将本案依法移送至**人民法院审理。[www.61k.com］

事实和理由

被上诉人诉上诉人合同纠纷一案，上诉人于2013年2月1日收到应诉通知书、民事诉状、举证通知书等相关诉讼材料，并于2012年2月28日对**法院提出管辖权异议。**法院于2013年3月28日作出通知，对上诉人提出的管辖权异议不予审查。上诉人对该通知不服，提出上诉，具体事实理由如下：

一、**法院以通知方式不予审查上诉人提出的管辖权异议，不符合民事诉讼法相关规定，上诉人对此有权提出上诉

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”据此，人民法院对于当事人提出管辖权异议的，都应当审查，而不存在不予审查管辖权异议的法定事由。所以，**法院认为上诉人没有在提交答辩状期间提出管辖权异议就不予审查，是违法的。此外，人民法院对于管辖权异议的处理，都应当通过裁定的方式而不能用通知，**法院对于上诉人提出管辖权异议以通知方式来驳回是不规范的。**法院即使认为上诉人提出管辖权异议不符合法律规定，也应当用裁定的方式驳回，而不应当用通知方式驳回，

管辖权异议上诉状 管辖权异议上诉状(范本)

此举有变相剥夺上诉人提出管辖权异议上诉的嫌疑。［www.61k.com）上诉人不应当因为这种不规范地运用司法文书的行为而失去提出管辖权异议上诉的权利。

二、**法院对本案无管辖权，**人民法院应当依职权将本案移送至有管辖权的人民法院

首先，**法院对于本案的定性存在重大失误，本案应为买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷。对于买卖合同，出卖人的基本权利义务是转移标的物所有权，收取货款；买受人的基本权利义务是取得标的物的所有权，支付货款。对于承揽合同，承揽人的基本权利义务是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果并收取报酬；定作人的基本权利义务是接受工作成果，给付报酬。在本案所涉及的合同中，被上诉人的义务是负责污水处理设备供货，安装施工、调试只是辅助性工作，是为了更好地促进买卖合同的达成及合同目的的实现。（实践中卖方为了更好地达成交易，在卖出货物后负责安装、调试的例子很多）。上诉人的义务是支付被上诉人人所提供污水处理设备的货款，从合同第六条“结算方式和期限”中明显能看出，上诉人支付的对价在合同中的措辞为“货款”而非“报酬”（《合同法》第二百五十二条对承揽合同内容的规定为“报酬”），除预付款的支付是在合同生效后5日内外，上诉人后期支付货款都是以被上诉人供货进度和对货物的表观验收为依据，上诉人基于合同支付的对价显然并非是因为被上诉人付出了安装施工、调试工作而给予的报酬。合同中有不少篇幅设计到设备安装施工、调试是因为要突出被上诉人承担的这些义务，以体现出该合同与一般买卖合同的不同。事实上，被上诉人提供的材料是从其他地方购得，并不是自己生产，也即被上诉人并未完成污水处理设备的生产工作，被上诉人只是将设备转卖给了上诉人，这与在承揽合同中承揽人要亲自完成主要工作是相背的。故本案是买卖合同纠纷而非定作合同纠纷。

其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”另依最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行

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地；??”。［www.61k.com］由此可知对于买卖合同纠纷，被告住所地法院和双方当事人约定的交货地点所在地法院均有管辖权。具体来说，被告（上诉人）住所地**法院和约定交货地点**法院对本案双方纠纷有管辖权，而**法院既不是被告（上诉人）住所地法院也不是双方当事人约定的交货地点所在地法院，故对本案并无管辖权。而依据新修订的民事诉讼法第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”对此，新民诉下人民法院应当依职权主动审查自身对于所立案或受理的案件是否有管辖权，虽然本案中上诉人没有在提交答辩状期间提出管辖异议，已经超过了法定期限，但这丝毫不会影响法律赋予受案法院审查是否有管辖权的职责，而我们曾以提醒的方式告知**法院并无对本案的管辖权，**法院应当认识到这一点并主动依法将案件移送至有管辖权的人民法院。

最后，即使按照合议庭对本案所涉合同性质的确定，认为本案原被告双方（被上诉人与上诉人）之间的合同是属于承揽合同中的定作合同，而按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第20条的规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”可见对于承揽合同纠纷，当事人约定的履行地法院和被告住所地法院均可以管辖，具体到本案，**法院和南京是**法院有管辖权，而**法院并非本案原被告（被上诉人与上诉人）约定的履行地法院也并非被告（上诉人）住所地法院，是没有管辖权的。

综上，上诉人认为：原审法院以一种极不规范的法律文书不予审查上诉人的管辖权异议，是不符合民事法相关规定的，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。

此致

**中级人民法院

上诉人：**环保股份有限公司 年 月 日

二 : 珊瑚虫侵权案陈寿福上诉状全文

上诉人：陈寿福，男，1980年10月4日出生，汉族，身份证号码：xxxxxxxxxxxxxx，大学文化，住北京市海淀区中关村南大街5号教工宿舍。

上诉人因不服深圳市南山区人民法院作出的（2008）深南法知刑初字第1号刑事判决书（以下简称：原审判决）的判决意见，依法向深圳市中级人民法院提起上诉。

上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，认定上诉人不构成犯罪。

事实及理由：

一、原审判决所依据的事实严重不清。

（一）原审判决所谓“上诉人未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件”的事实认定是与事实情况不符的。

在本案一审的庭审中，上诉人的辩护律师提供了系列证据证明了如下事实：

1、2005年10月27日15点，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，被告人受腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称：腾讯公司）之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物（见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证）；

2、在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书， 同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提供便利提出建议（见上诉人在法庭的陈 述及本案证人证言）；

3、腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。

上述证据相互印证，彼此之间已经构成了一个完整的证据链，共同证明以下事实：对于上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软 件的权利人腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的；并且，腾讯公司不仅没有因为上诉人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为而受到利 益损失，相反还因此获得了额外的商业利益。在腾讯公司完成其市场占有、产品技术完善和知名度提升的商业目标之后，再通过民事和刑事诉讼的方式将珊瑚虫QQ 系列软件逐出市场，也是其商业策略的重要组成部分。

原审判决仅仅单方面认定了本案的利害关系人腾讯公司员工的报案材料及公诉机关方面的所谓证据，而对于辩护人所提交证据证明的、被腾讯公司所 隐瞒并被侦查机关和公诉机关所忽略的证据及其所证明的事实，原审判决也未做任何认定，并且没有阐明不予认定的理由，只是以一句“证据不足”就草草做了交 代，上诉人认为，这样的处理对于上诉人是不公平的，也是不合法的。

（二）原审判决所谓“上诉人所获得的1172822元的广告收入是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入”的认定是与实际情况不相符的，也是没有证据支持的。上诉人的理由如下：

1、上诉人所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫增强包）的下载而获得的间接收入 （广告收入）。原因有二：首先，相对于腾讯QQ而言，珊瑚虫插件提供了许多新功能和替代功能并因此获得了广大用户的高度认同和喜爱（这已是整个互联网界所 公认的事实，任何一个有着公正态度和职业责任心的办案人员只要在互联网上调查一下即可核实），这正是珊瑚虫插件的真正价值所在，也是珊瑚虫插件的商业价值 转化为广告收入的最根本原因；其次，包括腾讯公司官方网站在内的许许多多网站都能免费获得腾讯QQ系列软件的下载，如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功 能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。

本案的利害关系人腾讯公司员工的报案材料及公诉机关提交的所谓证据仅仅证明了两点：第一，上诉人获得了1172822元广告收入；第二， 上诉人提供下载的腾讯QQ珊瑚虫增强包中包含有腾讯QQ软件的内容，有关1172822元广告收入的真正价值来源问题，即上诉人所获得的1172822元 的广告收入到底来源于腾讯QQ软件，还是来源于珊瑚虫插件这一非常关键的问题，无论是腾讯公司员工的报案材料或者公诉机关提交的证据，均未能证明。就是在 此种情况下，原审判决通过主观臆想，强行将该1172822元广告收入归功于腾讯QQ软件，而无视珊瑚虫插件的重大及实质性商业价值的存在。

需要强调的是，查明1172822元广告收入的价值来源问题，实际上是一件非常容易的事情，侦查机关、公诉机关或者原审法院只要向 1172822元广告收入的提供者智通公司和265北京公司进行调查，即可清楚了解这两个公司向上诉人支付广告费到底是看中了珊瑚虫插件的商业价值还是腾 讯QQ的商业价值？遗憾的是，对于一件事关公民名誉和自由的如此重大而关键的事实，原审判决竟在没有证据支持的情况下，以如此不负责任的态度草草作出了错 误的认定。

二、一审判决适用法律错误

换一个角度说，即使上诉人所获得的1172822元的广告收入来源于腾讯QQ软件的下载（实际情况并非如此），该广告收入并也非刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。

纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 十二条明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。 已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，将广告收入定性为非法所得，实质上是原审法院在适用法律时做了扩大解释。

众所周知，现代法治的基本理念和基本出发点就是权利的保护和权利的救济，而在所有法律可供保护的权利中，公民的名誉权、自由权和生命权是最基本也是最重要的权利，是一切权利的源泉和底线。正因为如此，罪刑法定原则、有利于被告人原则及疑罪从无原则才成为我国刑法和刑事诉讼法的基本原则。原审判决违背了前述原则，在错误认定的所谓“事实”基础上，错误的适用了法律并进而作出了错误的判决。

综上所述，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法认定上诉人不构成犯罪。

此致：深圳市中级人民法院

上诉人：陈寿福

2008年3月25日

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