一 : 司考民法钟秀勇名师讲义：自然人

司考民法钟秀勇名师讲义：自然人。自然人是司法考试民法的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。

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司考民法钟秀勇名师讲义：民事法律关系

2013年司法考试民法辅导：法人的能力

司考民法辅导之民事法律行为

2013年司法考试《民法》备考口诀

一、自然人的民事权利能力（★★）

1．自然人民事权利能力概念。

自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。

2．自然人民事权利能力的开始

（1）自然人的民事权利能力始于出生。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生包括两个要素：出和生。①"出"，即脱离母体；②"生"，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

须注意：根据《民通意见》第1条，应"依次"按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言）。

（2）自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

（3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条：①胎儿的父亲死亡，分割遗产时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。

（1）生理死亡：又叫自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

（2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承（见【例1】和【例2】）。

【例1】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第二条的适用前提是"不能确定死亡的先后时间"。

【例2】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的"没有继承人的人"是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有"其他的继承人"。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了"法律事实"的重要性。

须注意：关于生理死亡的推定，还须注意《保险法》第42条的规定。《保险法》第42条规定："被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。"因此，若受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，为了确定保险金的归属，应依照该条的规定推定受益人与被保险人死亡的先后顺序（见【例3】））。

【例3】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。经查，甲生前曾投保人寿保险，指定受益人为乙，保险金100万元。①这100万元保险金，由于不能确定甲、乙死亡的先后顺序，应依照《继承法》第42条，推定乙先死亡。如此，这100万元的保险金属于甲的遗产，由A继承（第二顺位）。②除了这100万元保险金，为了确定甲、乙其他遗产的归属，应依照《继承法意见》第2条，推定丙最先死亡，甲、乙同时死亡，甲、乙互不继承，甲的（保险金之外）全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。③这样，为了分别确定保险金与其他遗产的归属，分别采用了两种死亡推定规则，乙并列地获得了"两种死法"。

【真题研习】王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？ （08年·卷三·60题）

A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承

D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

【答案】ABCD（须注意：此题存在题意不明的缺陷。我们不知道女儿的情况。）

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效（我国对死亡宣告的效力采拟制主义，而非推定主义）。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条）（见【例4】）。

【例4】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，法院于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上，甲隐没在稻香市生活。①2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于2010年9月1日订立遗嘱，遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于2010年10月10日自然死亡。此时，应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。

（4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。法律 敎育 网

二、自然人的民事行为能力（★★）

（一）概念与意义

自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务，并且能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力会产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（二）完全民事行为能力

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（三）限制民事行为能力

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。

（四）无民事行为能力

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行［www.61k.com)为能力人独立实施纯获利益的法律行为，有效。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势。②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。

【真题研习】小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（09年·卷三·14题）

A．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

【考点】C

三、宣告死亡（★★）

（一）宣告死亡的条件

（1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

（3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。

（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。

2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。③人民法院依法撤销死亡宣告。

（四）死亡宣告被撤销的法律效果

1．身份关系上的效果

（1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起"自行恢复"。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。

（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。

2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。

（2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

【真题研习】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09年·卷三·51题）

A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

【答案】AD

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二 : 司考民法钟秀勇名师讲义：占有

司考民法钟秀勇名师讲义：占有。占有是司法考试物权法的必考点，且考试内容比较集中，下面就让我们一起来复习一下占有的知识，为2013年顺利通过司法考试而努力吧。

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司考民法钟秀勇名师讲义：民事法律关系

司考民法钟秀勇名师讲义：自然人

司考民法钟秀勇名师讲义：人格权

司考民法钟秀勇名师讲义：诉讼时效

一、占有的分类（★★★）

1．有权占有与无权占有

（1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡具有占有的物权、债权、亲权等权利，均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为亲权）。

（2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外）、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。

区分的意义：①《物权法》第34条规定的返还原物请求权以相对人为无权占有人为构成要件，对有权占有人无返还原物请求权。②根据《物权法》第230条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权。③《物权法》第242、243、244条是关于无权占有的规定，对于有权占有不能适用。

【例1】甲将手机借给乙，乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。①基于物权取得的有权占有具有绝对性，即对天下所有人均构成有权占有。②丙善意取得手机质权，对手机的占有为有权占有。③丙的有权占有具有绝对性，不仅甲（让与所有权之前）不能对丙行使返还原物请求权，丁亦不能对丙行使返还原物请求权。

【例2】甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给丙，且办理了过户登记。①根据区分原则，甲、乙之间的买卖合同有效，乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。在将房［www.61k.com)屋出售给丙之前，甲不得对乙行使返还原物请求权。②乙基于合同债权的有权占有具有相对性，乙相对于丙则属无权占有，丙有权对乙行使返还原物请求权。③此例在考查《物权法》第34条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性！

2．善意占有与恶意占有

这是对"无权占有"的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。

（1）善意占有。指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给"不知情"的乙，乙的占有为善意占有。买卖合同无效，不知无效事由的买受人的占有为善意占有。

（2）恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给"知情"的乙，乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有（但拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理，拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了！）。

在司法考试中，区分二者的意义最为重大：①权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否（《物权法》第243条）。②无权占有的标的物 因"使用"遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人不承担赔偿责任（《物权法》第242条）。③无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。没有补偿金、赔偿金或者补偿金，或者尚有损失没有得到弥补的，善意的自主占有人，"不论是否具有过错"，均不承担损害赔偿责任；恶意占有人（无论自主、他主占有）"不论是否具有过错"，均应承担损害赔偿责任；善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任（《物权法》第244条）。注意：这些问题很重要，后面还要专门讲到。

【例3】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。因债务人不清偿到期债务，丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。①因马为遗失物，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有，但为善意的他主占有。②由于丙不是马的质权人，丙没有拍卖、变卖该马的权利。③但是由于丙是善意的他主占有人（虔诚地相信自己就是马的质权人），丙享受善意保护，丙出卖该马并未超越假想的占有权（假想的质权），即使因此给甲造成损失，甲也不得请求丙承担损害赔偿责任。

【例4】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。丙用长期使用该马拉货，马因劳累过度死亡。①和【例7】一样，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有，但为善意的他主占有。②即使是真正的质权人，对质物也不享有使用的权利。③丙使用该马拉货并将马累死，就超越了丙假想的占有权之范围，不能继续获得善意保护，丙应对甲承担赔偿责任。

【概念辨析】 【善意占有】VS【善意取得】①善意占有中的善意的内容，指占有人虽为无权占有，但不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源。例如：甲的手机丢失，被乙拾得，乙作为生日礼物送给不知情的丙。丙对手机为无权占有，丙还以为手机是乙买了后送给自己的呢，丙就把自己当成了所有人，丙不知道自己欠缺占有的权利。故丙为善意占有。②善意取得中的善意的内容，指第三人不知该交易属于无权处分。例如：甲将手机借给乙使用，乙擅自将该手机作为己有出卖给不知情的丙，并交付。乙擅自出卖甲所有的手机，构成无权处分，但丙以为乙出卖的是自己的手机，不知乙的行为属于无权处分，因符合《物权法》第106条规定的条件，丙善意取得该手机所有权，甲对手机的所有权消灭。须注意：丙善意取得后，是手机的所有权人，对手机构成有权占有，就不可能属于善意占有了（为什么？）。

3．直接占有与间接占有

（1）直接占有。指直接对物进行事实上的管领和控制。例如：质权人、承租人、保管人、借用人的占有为直接占有。

（2）间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还占有请求权，从而对该物间接管领和控制。间接占有的构成要件有三：①具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系（需注意：只要具有成立占有媒介关系的合意，即使占有媒介关系无效、不成立，也不影响媒介关系的具备）；②对直接占有人享有返还请求权；③直接占有人为他主占有。例如：出质人、出租人、寄托人为间接占有人。

【例5】甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。①乙为直接占有。②由于甲、乙间无占有媒介关系，故甲不构成间接占有。

【例6】甲将手机出售给乙，并交付，但乙一直未支付手机价款。①乙为直接占有。②由于甲对手机无返还请求权，故甲对手机不构成间接占有。③甲的占有已经因为交付的合意而终局地丧失，因为这是买卖合同！赠与合同也一样！

【例7】甲将手机借给乙，不久，乙对甲表示自己对手机享有所有权，拒不返还。①乙为直接占有。②乙对甲表示自主占有的意思，不再属于他主占有，故甲的间接占有消灭。

分类的用处：①交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付），也可以通过移转或者创设间接占有完成（指示交付与占有改定）。这是占有制度与交付制度之间的亲密关系。②直接占有可以独立存在；间接占有不能独立存在。③间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次间接占有；直接占有则否。④《物权法》第34条规定的返还原物请求权之相对人，既包括无权的直接占有人，也包括无权的间接占有人。⑤《物权法》第245条规定的占有保护请求权，既保护直接占有人，又保护间接占有人。

【例8】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。①对于这三间房屋，丙属于直接占有，乙属于第一层次的间接占有，甲属于第二层次的间接占有。②对于甲向丙租赁的这间房屋，甲（作为承租人）属于直接占有，丙属于第一层次的间接占有，乙属于第二层次的间接占有，甲（作为所有人）属于第三层次的间接占有。

【例9】甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。①甲有权对丙行使返还原物请求权，因为丙为无权的直接占有人。②甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的间接占有人。

【例10】甲将手机出借给乙，被丙抢走。①甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲的间接占有被侵夺。甲有权请求丙将手机返还给乙（若乙不接受，甲有权请求返还给自己）。②乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。法律 敎育 网

4．自主占有与他主占有

（1）自主占有。指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。

需注意：自主占有与所有权人的占有不能等同，原因有二：①所有人以外的人，只要以"据为己有的意思"而占有均为自主占有。②所有人对自己的所有物亦可成立他主占有。

【例11】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但尚未办理过户登记。①因未办理过户登记，房屋的所有权仍属甲。②由于乙"以据为己有的意思"占有房屋，所以乙是房屋的自主占有人。③甲呢？答：甲不是占有人，他的占有已经因交付的完成而丧失（再次提请注意！）。

【例12】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言：①甲属于直接占有、他主占有。丙属于第一层次的间接占有，他主占有。乙属于第二层次的间接占有，他主占有。甲属于第三层次的间接占有，自主占有。②也就是说：甲以承租人的身份直接占有时，为他主占有人；甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时，为自主占有人。③所有人对自己的所有物亦可成立他主占有！

（2）他主占有。指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的占有，为他主占有。①凡是基于占有媒介关系占有"他人"之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。②若他主占有人"变了心"，以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思，则他主占有变更为自主占有。

【例13】甲的手机丢失，由乙拾得。①若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有为他主占有。②若乙不发布招领公告或者通知失主，则通常为自主占有。

【例14】甲将手机借给乙使用。①乙的占有为他主占有。②若乙对甲表示手机为自己所有或者以外界可知的方式表明了据为己有的意思，则乙的占有变更为自主占有。

在司法考试中区分的用处：根据《物权法》第244条的规定，无权占有的标的物毁损灭失的，对于权利人因此遭受的损失：①善意的自主占有人无论是否具有过错，均不承担损害赔偿责任。②善意的他主占有人，因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。

5．自己占有与辅助占有

（1）自己占有。指占有人自己对物进行管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占有。

（2）辅助占有。辅助占有，指基于雇佣、学徒等类似关系，受雇主的"指示"而事实上控制某物。辅助占有不是占有，以雇主为占有人。例如，甲雇佣乙操作某台机器，乙为占有辅助人，甲为占有人。

【例15】甲购买汽车，交雇员乙驾驶。①乙属于占有辅助人，甲才是占有人。②若乙将汽车开回老家隐匿，对甲谎称汽车被盗，则乙不再受甲之指示管领控制汽车，乙荣升为汽车的占有人，甲的占有丧失。

区分的意义：①占有辅助人不是占有人，其老板、雇主才是占有人。②占有辅助人不是占有人，就不享有《物权法》第245条规定的占有保护请求权（见【例16】和【例17】）。③由于返还原物请求权的对象为无权占有人，而占有辅助人不是占有人（也就不是无权占有人），所以，返还原物请求权不得对占有辅助人行使。

【例16】甲因怀疑老公给保姆发短信，就将交给保姆乙使用的iphone手机夺回。①乙为手机的占有辅助人，甲和老公才是手机的占有人。②乙无权基于《物权法》第245条对甲行使占有回复请求权。因为甲并未侵夺保姆对手机的占有，只是改变了自己和老公对手机占有的状态！

【例17】某分公司有电脑三台，总公司要求收回两台，分公司经理不同意，总公司派人强行取回两台，还把分公司经理打得人仰马翻。①分公司不得对总公司行使占有回复请求权。②分公司如此憋屈，因为他是占有辅助人。③若为子公司，那就是响当当的占有人了。

【真题研习】甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？（05年·卷三·7题）

A.乙对相机的占有属于无权占有 B.丙对相机的占有属于他主占有

C.丁对相机的占有属于自主占有 D.戊对相机的占有属于直接占有

【答案】B（A选项略有瑕疵，在乙无因管理前，乙为无权占有；无因管理后，乙为有权占有。不过，笔者建议，在司法考试中，可以视A选项为正确，因所有教材都自信地认为：拾得人对遗失物的占有为无权占有。）

二、无权占有人与权利人间的权利义务关系（★★★）

《物权法》

第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用。

第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

《物权法》第241条的意思是，有权占有依照其所处的法律关系进行调整。不能适用《物权法》第242－244条的规定，因为第242－244条是专门用来调整无权占有的。这就是《物权法》第241条存在的价值。

《物权法》第242、243、244条调整无权占有人与物的"权利人"间的权利义务关系。这里的"权利人"，不仅指所有人，还包括用益物权人、担保物权人和债权人（其他有权占有人）。

1．因使用导致占有物损害的责任。根据《物权法》第242条，无权占有人对占有物不享有使用的权利。所以，若因无权占有人使用导致占有物损坏的：①恶意占有人应当承担赔偿责任；②善意自主占有人不承担赔偿责任；③善意的他主占有人因超越假想的占有权导致占有物损坏的，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。

2．无权占有人的返还责任。根据《物权法》第243条，无权占有人对占有物不享有收益的权利。故：①善意占有人与恶意占有人均向权利人应返还原物及孳息（天然孳息与法定孳息）。②善意占有人有权请求权利人偿付自己支出的必要费用，而恶意占有人无此权利。

【例18】甲将"赤兔马"出租给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给不知情的丁。"赤兔马"在丁处生产小马驹"橘兔"，丁请兽医接生花费300元，丁将"赤兔马"出租给戊获租金2000元。①因"赤兔马"属于遗失物，丁虽为善意，亦不能善意取得该马所有权，丁对"赤兔马"的占有属于无权占有，但为善意占有。②甲、乙均为权利人，有权请求丁返还原物"赤兔马"。③权利人有权请求丁返还天然孳息"橘兔"。④权利人有权请求丁返还法定孳息2000元。⑤善意的丁有权请求权利人支付必要费用300元。

【例19】甲将"赤兔马"借给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给知情的丁。"赤兔马"在丁处生产小马驹"橘兔"，丁请兽医接生花费300元，丁将"赤兔马"出租给戊获租金2000元。①因"赤兔马"为遗失物，且丁为恶意，故丁不能善意取得该马所有权，丁对"赤兔马"的占有属于无权占有，且为恶意占有。②甲、乙均为权利人，有权请求丁返还原物"赤兔马"。③权利人有权请求丁返还天然孳息"橘兔"。④权利人有权请求丁返还法定孳息2000元。⑤恶意的丁无权请求权利人补偿必要费用300元。

3．占有物毁损、灭失的赔偿责任。《物权法》第244条应当这样理解：占有物毁损、灭失的：①无权占有人（无论善意还是恶意）应返还保险金、赔偿金或者补偿金（请求权基础为不当得利返还请求权）。②无保险金、赔偿金或者补偿金，或者保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补损失的，对损失的赔偿规则是：（a）恶意占有人，无论是否具有过错，均应承担损坏赔偿责任（这一规定具有中国特色）。（b）善意的自主占有人，无论是否具有过错，均不承担赔偿责任。（c）善意的他主占有人，因超越假想的占有权之行为造成占有物毁损、灭失的，应承担赔偿责任；因未超越假想的占有权之行为造成占有物毁损、灭失的，不承担赔偿责任。

【例20】甲有"赤兔马"，甲因此在中华人民共和国显得异常高贵，乙羡慕不已，窃取该马。不料，该马在乙占有期间因雷击身亡。①乙对马的占有属于无权占有、恶意占有、自主占有。②马因不可抗力死亡，乙对马的毁损虽无过错，仍须对甲承担赔偿责任。③重复一遍：恶意占有人，无论对于占有物的毁损、灭失是否具有过错，均应承担损害赔偿责任。④若有人因此得出结论说："这，这，这不是过错侵权的例外嘛！"他无疑是十分聪明的。

【例21】甲的手机被乙盗窃，乙将盗窃的手机作为生日礼物送给不知情的表弟丙。丙用了一段时间后，觉得手机不好用，扔入海里。①根据《物权法》第107条，因手机为盗赃，丙虽为善意，不能善意取得手机所有权，所以丙对手机为无权占有，且为善意占有、自主占有。②丙故意导致手机毁损、灭失，但是，丙这样做的时候，内心虔诚地相信自己是手机的所有权人（尽管相信错了），做梦也想不到这样做会侵害甲对手机的所有权（很傻！很天真！），换言之，丙对甲的所有权因此遭受的损害不存在故意或过失，丙就应受到善意保护，甲无权请求丙赔偿损失。③重复一遍：善意的自主占有人，无论对占有物毁损、灭失是否具有过错，均不承担赔偿责任。

【例22】甲的汽车被乙盗窃，乙谎称己有出租给不知情的丙使用。2年后，甲始知其事，找丙要回。但汽车因丙使用两年，折旧若干。①相对于所有权人甲而言，丙对汽车为无权占有、善意占有、他主占有。②相对于所有权人甲而言，丙并不享有像承租人那样使用汽车的权利。但是，由于丙为善意的他主占有人，受到善意保护，其对汽车的使用也未超出其假想的占有权限范围（其假想的占有权为承租权），对因此造成的折旧损失，甲不能要求丙承担损害赔偿责任。

【例23】甲的汽车被乙盗窃，乙谎称己有出租给不知情的丙使用。2年后，甲始知其事，找到丙要求丙返还汽车。哪知，半年前的某一天，乙为了向女友展示自己的富有，放火烧毁了该车。①相对于所有权人甲而言，丙对汽车为无权占有、善意占有、他主占有。丙以为乙就是汽车的所有权人，丙还以为自己对汽车享有承租权，这和【例22】亦无不同。②和【例22】的不同在于，丙只是将自己当成了承租人，丙就应当知道，自己占有的汽车是他人的，迟早有一点要完璧归赵，自己不能想怎么样就怎么样。所以，丙放火烧毁汽车的行为就超出了其假想的占有权限范围，对因此造成的损失，应对权利人甲承担赔偿责任。③注意【例23】与【例21】的区别。法律 敎育 网

三、占有保护请求权（★★★）

《物权法》

第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

《物权法》第245条规定了对侵害占有的公力救济。其法律精神是，占有本身虽然不是权利（当然，也不是物权），仅为一种事实，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会平和、促进物尽其用，只要是占有（不管是有权占有还是无权占有；也不管是直接占有还是间接占有），均受保护。侵害占有的，在债权法上，占有人可主张侵权损害赔偿、违约损害赔偿或者不当得利返还。在物权法上，占有人享有占有保护请求权。占有保护请求权分为三种：①占有回复请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止请求权（消除危险）。

1．占有回复请求权。指占有被侵夺的，占有人有权请求侵夺人及其继受人回复其占有，返还原物。构成要件有四：①占有被侵夺。侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有。②请求权人须为占有被剥夺的占有人（无论其为有权或无权占有人、亦无论其为直接或间接占有人）。③被请求人为占有的侵夺人及其继受人。④须自侵夺之日起一年内行使。

【例24】甲遭乙胁迫将汽车出卖给乙并交付，半年后，乙起诉撤销买卖。①甲可对乙行使《物权法》第34条的返还原物请求权或《民法通则》第92条的占有之不当得利返还请求权。②甲对乙无《物权法》第245条之占有回复请求权，因乙未侵夺甲之占有。③千万记住：没有侵夺（法条用的是"侵占"），就没有占有回复请求权。

【例25】甲将房屋出租给乙，丙霸占该房屋。①丙侵夺了甲之间接占有，甲可对丙行使占有回复请求权，要求丙返还房屋予乙。②丙还侵夺了乙之直接占有，乙可对丙行使占有回复请求权。③记住：直接占有和间接占有均受保护。

【例26】甲欠乙钱到期不还，乙带人闯入甲家，强行将甲祖传的花瓶取走抵债。①甲可依照《物权法》第34条起诉，对乙行使返还原物请求权。可是，若甲不能举证证明自己是花瓶的所有权人，甲要承担败诉的结果。②还好，甲还可依照《物权法》第245条起诉，对乙行使占有回复请求权，只要甲能证明乙侵夺了自己对花瓶的占有，甲就能胜诉，要回花瓶。③可见，占有回复请求权实在是一种保护占有背后之物权的快捷方式，物权人有时也会用到它。这是占有回复请求权的第一个功能。

【例27】甲将手机借给乙，丙从乙处抢走手机。①乙不是手机的物权人，乙物权依照《物权法》第34条对丙行使物权请求权。②但是乙是占有人，且乙的占有被丙侵占，乙有权依照《物权法》第245条的规定对丙行使占有回复请求权，要回手机。③通过保护占有，可以保护那些不是物权人的有权占有人，这是占有回复请求权的第二个功能。

【例28】甲贪污某花瓶，被乙抢劫，黑老大丙听说后十分生气，认为乙没有王法，派人从乙处抢走该花瓶。①乙对花瓶的占有虽属无权占有，亦受保护，禁止他人依法律禁止的私力侵夺。故乙可对丙主张占有回复请求权。②无权占有也能获得一定程度的保护（但不能获得终局保护！），如此则可保护社会平和，保护物之归属秩序，防止发生霍布斯担忧的"一切人对一切人的战争"。这是占有回复请求权的第三个功能。

2．占有妨害排除请求权。构成要件有四：①占有被妨害。指以侵夺以外的方式妨碍占有人的占有。如在他人占有房屋的门前堆放垃圾、在他人占有的车库前停放汽车、产生高分贝的噪音等。②请求人为占有被妨碍者（无论有权占有或无权占有）。③妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度。④提出请求之时，妨害仍在持续中。

【例29】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。邻居丙气不过，每天将垃圾和脏水倾倒于甲占有的房屋门前。①乙虽为无权占有，其占有被妨害时，仍有权对丙提出排除妨害请求权。②立法目的在于维护物之归属秩序、促进物尽其用。③甲、乙间的利益调整另有法律途径。

3．占有妨害防止请求权。构成要件有四：①对占有的妨害虽未发生，但具有妨害的现实危险。②请求人为占有人（无论有权占有还是无权占有）。③相对人须为对危险的除去具有支配力的人。④为请求之时，危险依然存在。

【例30】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。乙发现邻居丙所有的一颗大树因狂风折断，不久将倒向自己居住的房屋。①乙的占有面临被妨害的现实危险，可对丙主张占有妨害防止请求权，要求丙采取措施，消除危险。②须注意：占有保护请求权均不以过错和遭受损失为构成要件；都不使用诉讼时效，不过，占有回复请求权适用一年的除斥期间。

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三 : 司考民法钟秀勇名师讲义：租赁合同

司考民法钟秀勇名师讲义：租赁合同。2013年司法考试备考的号角已经吹响，为了帮助更多的考生通过今年的司法考试，法律教育网的小编整理出租赁合同的讲义，供大家复习参考。

精彩链接：

司考民法钟秀勇名师讲义：买卖合同

司考民法钟秀勇名师讲义：违约责任

司考民法钟秀勇名师讲义：合同的终止

司考民法钟秀勇名师讲义：合同的效力

一、租赁合同的特征（★）

《合同法》

第二百一十二条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

第二百一十四条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

租赁合同具有以下特征：①租赁合同属于移转财产使用权的合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、有名合同。②租赁期限6个月以上的租赁合同为要式合同。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式，未采用书面形式的，视为不定期租赁合同。③具有非永续性。租赁合同的期限过长，将使出租人的财产权利被虚置。《合同法》214条规定，一个租赁合同的租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效（即：缩短为20年）。

二、不定期租赁合同（★★★）

《合同法》

第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

第二百三十六条 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

1．概念。定期租赁合同指合同约定有明确期限的租赁合同。不定期租赁合同，指未约定租赁期限的租赁合同。不定期租赁合同包括三种情形：①没有约定租赁期限的；②租赁期限6个月以上的租赁合同未采用书面形式的；③租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。

2．不定期租赁合同的双方当事人均享有任意解除权：①出租人和承租人均有权随时解除合同；②出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

三、一房数租（★★）

《城镇房屋租赁合同解释》

第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。

不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。

四、房屋租赁合同的法定承受（★★★）

《合同法》

第二百三十四条 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十九条 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡，宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。

五、买卖不破租赁（★★★）

《合同法》

第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

《城镇房屋租赁合同解释》

第二十条 租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

《物权法》

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

1. 概念。买卖不破租赁，又叫所有权变动不破租赁，指在租赁期间，租赁物的所有权发生变动，由新所有权人法定承受该租赁合同。所谓法定承受，指原租赁合同的权利义务内容（租金、期限等）维持不变，什么也不需要做，自动将承租人变更为新的所有权人。不动产租赁合同与动产租赁合同均适用买卖不破租赁。

2. 买卖不破租赁的构成要件：①租赁合同有效。②租赁期间内，租赁物的所有权因买卖、互易、赠与、投资、继承、遗赠、企业合并等原因发生变动。

3. 买卖不破租赁的例外情形：在下列三种情形，不适用买卖不破租赁规则：①租赁物被没收、征收的；②先抵押后出租，抵押权已经登记的。③房屋在出租前已被人民法院依法查封的。须注意：先出租后抵押，或者先抵押后出租但抵押权未登记的，仍适用买卖不破租赁规则（见【例3】）。还须注意：先抵押后出租，抵押权已经登记的，抵押权实现导致所有权变动的，只是不适用买卖不破租赁，但房屋承租人依然享有优先购买权（见【例4】）。

【例3】甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。此后甲又将该汽车出租给丙，租期5年。半年后，乙行使抵押权，汽车被丁购得。①先抵押后出租，抵押权未登记的，仍适用买卖不破租赁。②丁应法定承受原租赁合同。

【例4】甲将房屋抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙的同意，将房屋出租给丙，租赁5年。半年后，乙行使抵押权拍卖房屋，被丁购得，且过户登记给丁。①根据《物权法》第191条，甲未经乙的同意，只是不能转让房屋，所以甲未经乙同意，将房屋出租给丙的，甲、丙间房屋租赁合同有效。②根据《物权法》第190条、《城镇房屋租赁合同解释》第20条，先抵押后出租，抵押权登记的，不再适用买卖不破租赁，故丁不受该租赁合同约束。③须注意：乙行使抵押权拍卖房屋时，承租人乙仍享有优先购买权，如果丙和丁的出价条件相同，丙享有优先于丁购买的权利。这一点特别容易被忽略，一定要记住。

六、房屋承租人的优先购买权（★★★）

《合同法》

第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

《城镇房屋租赁合同解释》

第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

第二十二条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。

第二十三条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

第二十四条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

（一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的。

（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

1. 房屋承租人优先购买权的适用范围：①仅适用于房屋租赁合同（其他租赁合同的承租人无优先购买权）。②在期间，出租人出卖（这就排除了继承、赠与的情形）房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务（出租人将房屋抵押的情形）。

2. 房屋承租人优先购买权的内容：①出租人出卖租赁房屋的，应提前15天通知承租人（《城镇房屋租赁合同解释》第24条）；拍卖的，应提前5天通知承租人（《城镇房屋租赁合同解释》第23条）。③承租人在同等条件享有优先于第三人购买的权利。所谓，同等条件，指出租人在价款、付款方式、担保状况等均与第三人相同。

3. 房屋承租人优先购买权的排除情形。在下列四种情形，房屋承租人不享有优先购买权：①房屋共有人优先购买权的（包括按份共有人依照《物权法》第101条、共同共有人依照《民通意见》第92条行使优先购买权）。②出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的。③出租人履行通知义务后，承租人在15日内为明确表示购买的。④第三人不知房屋已经出租而善意购买房屋，且已经办理过户登记手续的。（《城镇房屋租赁合同解释》第24条）。

4. 侵犯房屋承租人优先购买权的救济。规定在《城镇房屋租赁合同解释》第21条（见【例5】）。

【例5】甲将自己的房屋出租给乙，租期三年。半年后，甲未告知乙，以20万元的价格将该房屋出卖给丙。此例中： ①乙无权请求宣告甲、丙间的买卖合同无效。《民通意见》第118条已于2007年12月被废止了。甲、丙间的买卖合同不因未通知承租人乙而无效。②如果已经给丙办理了过户登记，且丙购买房屋时为善意（即不知房屋已经出租），则根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条，乙不享有优先购买权，仅有权请求甲承担损害赔偿责任。原因是自己的优先购买权遭受甲的侵害。③如果尚未给丙办理过户登记（或者虽然给丙办理过户登记，但是丙为恶意），乙依然享有优先购买权，可自知道之日起合理期间内（应为15天）请求甲以同等条件与自己订立房屋买卖合同，并优先于丙取得房屋所有权。此时，存在两个有效的房屋买卖合同，丙因不能取得房屋所有权，有权请求甲承担违约责任。④法律规则变化了。

【例6】甲将自己的房屋抵押给乙以后，未经乙的同意，又将房屋出租给丙。后乙行使抵押权，欲拍卖该房屋，下列说法正确的是：

A. 甲、丙的租赁合同无效 B. 甲、丙的租赁合同有效

C. 丙享有优先购买权 D. 丙不享有优先购买权

【答案】BC

【解析】记住：先抵押后出租房屋的，不适用买卖不破租赁规则，但承租人依然享有优先购买权，可以将自己弄成租赁物的所有人。我把这个例子重复一遍。希望大家记住。因为它是隐藏在《城镇房屋租赁合同解释》第24条背后的知识点。法律 敎育 网

七、转租（★★★）

《合同法》

第二百二十四条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

第十七条 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

第十八条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。

（一）合法转租（★★★）

1. 合法转租的概念。转租，指承租人在维持与出租人间租赁合同的同时，将租赁物的全部或者一部分出租给第三人（次承租人）使用收益，第三人向承租人（转租人）支付租金的行为。合法转租，指经出租人同意的转租合同。注意以下三点：

①须经出租人同意。出租人同意的意思表示，可明作出，也可默示作出；可事前同意，也可事后同意（即追认）；既可以向承租人表示，也可以向第三人表示。

②出租人同意转租的推定。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议的，推定为同意转租。该转租合同有效。出租人不得再行主张转租合同无效或者主张解除租赁合同。

③超期转租未经出租人同意的，超期部分的转租合同无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15条规定，在合法转租中，转租期限超过承租人剩余租赁期限且未经出租人同意的，超期部分的租赁合同无效（见【例7】）。

【例7】甲将房屋出租给乙，租期一年，合同约定乙有权转租，但对转租期限没有明确。乙随即将房屋转租给丙，租赁为三年。乙、丙间转租合同的效力如下：①仅在一年内有效，剩余两年的转租合同无效。②乙在一审言辞辩论终结前取得房屋所有权的，转租合同全部有效。③甲事后追认的，转租合同全部有效。④甲、乙协议将原租赁合同的期限延长至三年以上的，租赁合同全部有效。

2. 合同相对性在转租合同中的适用。（见本编第一章之"合同的相对性部分"的【例6】）。另请参阅（04年·卷三·59题）。

【真题研习】冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？（04年·卷三·59题）

A．冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

B．张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金

C．冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失

D．冯某有权要求翁某承担违约责任

【答案】AC

3. 次承租人的代位清偿请求权。根据《城镇房屋租赁合同解释》第17条，在合法转租中，若承租人不支付到期租金，房屋租赁合同的次承租人享有代位清偿请求权，有权替承租人支付到期租金（以防止出租人行使法定解除权），承租人不得提出异议，出租人没有资格拒绝（见【例8】）。注意：次承租人不仅是替人清偿债务，这同时蕴含着次承租人的权利。他有权这样做。

【例8】甲将房屋出租乙，租期5年，后乙经甲同意，将房屋转租给丙，租期4年。第二年，乙因故不能按期支付到期租金，甲多次催告无果。①假设乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙不表示反对，甲也接受，乙的母亲之代位清偿有效。②假设乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙表示反对，甲也因乙反对而拒绝，乙的母亲就不能替儿子还债。此时，乙不能支付到期债务的原因在于，乙不支付到期租金的事实与乙的母亲不具有法律上的利害关系，只有事实上的利害关系。乙的母亲不享有代位清偿的请求权。③假设，丙提出替乙支付到期租金，则乙不得反对（反对也没有用），甲不得拒绝（甲拒绝的，丙可以提存），因为乙不支付到期租金，甲享有解除权，甲解除甲、乙的租赁合同后，丙相对于甲成为无权占有人，甲可以对丙行使返还原物请求权。可见，乙不支付到期租金与丙具有法律上的利害关系，所以，法律赋予丙代位清偿请求权（清偿之中包含了权利）。

【概念辨析】 【次承租人的代位清偿请求权】VS【抵押物受让人的涤除权】我国民法上现在规定了两个有法律上利害关系人的代位清偿请求权：①一个是《城镇房屋租赁合同解释》第17条规定的合法房屋转租合同中次承租人的代位清偿请求权。②另一个是《物权法》第191条第二款后半句规定的抵押物受让人的代位请求权（有一个好听的名字："涤除权"）。它们的共同特点是，由于债务人债务的清偿与其具有法律上的利害关系，故其享有替债务人清偿债务的权利，债务人没有资格提出异议，债权人也没有资格拒绝（见【例9】）。

【例9】甲为了担保自己的债务将自己的一套房屋抵押给乙，后甲未经乙的同意，欲将该房屋出售给丙。乙知道后表示反对，丙提出替甲清偿全部债务。①丙属于具有法律上的利害关系人，享有代位清偿请求权，甲不得拒绝。②甲拒绝的，丙可以通过提存消灭乙对甲的债务。③若受让人丙行使涤除权，抵押人甲转让房屋毋须经过抵押权人乙同意，这是《物权法》第191条第二款后半段规定的另一个代位清偿请求权。

（二）非法转租（★★★）

1. 非法转租的概念。指未经出租人同意的转租合同。非法转租也是考试的中断，须掌握以下内容。

2. 非法转租的，次租赁合同无效。①《城镇房屋租赁合同》第16条没有采纳通说见解，规定非法转租房屋租赁合同的，次租赁合同无效。②但该条同时采用了折衷处理，非法转租的，若出租人自知道之日起6个月没有表示异议，推定其同意转租，非法转租就转化为合法转租（见【例10】）。

【例10】甲把房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。①乙、丙间的租赁合同为非法转租，合同无效。②自甲知道或者应当知道非法转租之日起6月，甲未表示异议的，推定甲同意转租，甲、丙间的非法转租自始变成合法转租。③最高人民法院不采通说（通说认为，非法转租的，次租赁合同有效）见(www.61k.com)解，将非法转租合同定性为无效合同，主要是为了审理案件的方便，此外还考虑到了租赁合同强调当事人的信赖关系。

【概念辨析】 【非法转租】VS【擅自出租他人之物】①《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，非法转租房屋租赁合同的，次租赁合同无效。②若出租人未经允许，擅自将他人之物出租，称为"擅自出租他人之物"。③擅自出租他人之物与非法转租是包含关系。所有的非法转租都是擅自出租他人之物。④只要不是非法转租，其他的擅自出租他人之物的租赁合同有效，法律依据是《合同法》第228条。《合同法》第228条属于《合同法》第51条的例外。擅自出租他人之物的，只要不是非法转租，租赁合同有效。Remember that！（见【例11】）

【例11】甲将自己的房屋借给乙使用，乙未经甲同意，擅自将该房屋出租给丙。①乙、丙间的租赁合同属于擅自出租他人之物，与非法转租无关，适用《合同法》第228条，有效。②当然，丙相对于甲属于无权占有，甲可对丙行使返还原物请求权。丙向甲返还房屋后，可基于有效的租赁合同对乙主张违约责任。③注意区分【例11】和【例10】。

3. 非法转租之租金的不当得利返还请求权。租赁期间，承租人非法转租取得的租金不构成不当得利。出租人解除租赁合同后，承租人继续出租取得的租金构成不当得利。法律依据是《合同法》第225条。原因是，只要出租人与承租人之间存在合法的租赁关系，承租人对租赁物即享有收益的权能（见【例12】）。

【例12】甲将房屋出租给乙，租金每月3000元，乙未经甲同意，将该房屋出租给丙，租金每月5000元。①由于甲、乙之间存在有效的租赁合同，根据《合同法》第225条，乙在租赁期间对房屋享有收益的权能，故乙每月赚取的2000元租金具有法律上的原因，不构成不当得利。②假设甲行使法定解除权，解除甲、乙间的租赁合同。合同解除后，乙拒绝返还房屋，继续出租并收取租金。则此后乙赚取的租金就构成不当得利。因为，合同解除后，乙对房屋不再享有收益的权能。③现在看来，只要有法律上的原因，哪怕采取有违道德的手段取得利益，也不成立不当得利。

【概念辨析】 【非法转租取得的租金】VS【擅自出租他人之物取得的租金】①根据《合同法》第225条，租赁期间，承租人擅自转租取得的租金不构成不当得利。②若出租人对租赁物不享有收益权能，则擅自出租他人之物取得的租金即构成不当得利（见【例13】）。

【例13】甲因出国两年，将房屋钥匙交给乙，请乙偶尔过来看一看。乙擅自将房屋以自己的名义出租给丙，租期两年，租金5万元。①这5万元租金构成不当得利，甲有权请求返还。②原因在于，乙作为房屋的看管人，对房屋不享有收益的权能。这个承租人转租完全不同。注意区分【例13】和【例12】。

4. 返还原物请求权。在非法转租中，次承租人相对于出租人为无权占有人，作为所有权人的出租人对次承租人享有返还原物请求权。但行使的方式分为两种情形（见【例14】）。

【例14】甲将房屋出租给乙，乙未经甲同意，擅自转租给丙。①丙相对于甲为无权占有，甲可以对丙行使返还原物请求权。②甲如不解除与乙的租赁合同，则甲向丙行使返还原物请求权时，只能请求丙将房屋返还给乙（否则，若请求返还给自己，则侵害了乙的承租权）。③若甲解除了与乙的租赁合同，则甲向丙行使返还原物请求权时，有权要求丙将房屋返还给自己。

【真题研习】甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？（09年·卷三·60题）

A．甲有权要求解除与乙的租赁合同

B．甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

C．甲有权要求丙搬出房屋

D．甲有权要求丙支付租金

【答案】ABC

八、租赁合同当事人的其他权利、义务（★★）

《合同法》

第二百一十六条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

第二百一十九条 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

第二百二十条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

第二百二十一条 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

第二百二十六条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

第二百二十八条 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知承租人。

第二百三十三条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

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本文标题：厚大司考钟秀勇讲民法-司考民法钟秀勇名师讲义：自然人
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