一 : 论非法持有毒品罪“持有”的法律归属

论非法持有毒品罪“持有”的法律归属

关于持有的法律归属。也就是持有到底是作为、不作为或是独立的第三种犯罪形式。学界争论很大。现笔者试从国内外学者的观点出发，力求寻求到适合我国司法实践的最佳界定。
（一）国内外研究现状
1．国外研究现状
19世纪初期，持有型犯罪开始在个别国家出现，二战之后，一些国家如日本、美国等开始在刑事立法中规定持有型犯罪，1961年的《联合国麻醉品单一公约》更将非法持
————————————
[1] 肖光坤, 罗斌. 论非法持有毒品罪[J].湖南公安高等专科学校学报,2002,(14),第91页
[2] 全国人大常委会法工委, 中华人民共和国刑法注释[M].北京:法律出版社,1998
有毒品规定为一种犯罪，自此，掀起了西方学界研究持有的法律归属的热潮。并且以英美国家为典型代表。
在美国，美国著名刑法学家道格拉斯•N•胡萨克在《刑法哲学》一书中的观点：持有不属于行为，而属于事态（state of affairs）。事态即事物的状态，它与行为不是一个
层次上的概念[1]。他的观点代表了国外研究学者的状态说，在该说的基础上，为学者从持有是状态的起点出发来研究持有的法律归属提供了一定的理论基础。
在英国，传统上，将犯罪要素分为两部分，犯罪行为（actus reus）和犯意（ mens rea）,其中犯罪行为由三部分组成：1）自愿性行为（act）或者不作为（ommossion）或者状态（stata of affairs）;2)特定结果（consequence）;3)特定的情况（circumstances）。状态，是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或状态的情况，例如持有毒品的犯罪，通常只要被告自愿性地持有特定之物，就构成犯罪。可见，持有的确是一种状态，与作为不作为相并列[2]。
但是也有一部分学者持相反的观点，如史密斯教授就认为区分持有的法律属性应该在普通法中与制定法中予以区别，我国学者王雨生对史密斯教授的观点加以整合后指出“在普通法上持有被认为是一种不充分的作为，制定法上是一种状态，但这种状态具有一定的特殊性。其特殊性表现在于：持有要求行为人‘明知地’保有物品，在持有起初为合法的情况下，行为人构成持有犯罪的前提条件是行为人没有在合理时间内消除自己的持有状态”[2]
如上所述，英美国家的学者在该问题的研究上有认为持有是一种状态，且独立于作为不作为，也有认为分析持有的法律归属应视其所处环境是制定法还是普通法来具体情况具体分析的，但是，无疑可以看出，绝大多数学者的研究观点皆认为持有是一种独立于作为不作为的犯罪形态。这也对各国研究持有有一定的理论借鉴意义。
2．国内研究现状
国内学者对持有的法律属性归纳起来可分为以下两大类，主要观点有：
（1）附属说
该说认为作为与不作为已经穷尽了所有的犯罪行为样式，持有不能独立于作为与不————————————
[1] 刘松. 试论持有型犯罪之”持有”的属性[J]. 北京人民警察学院学报,2002,01(75),第21页
[2] 王雨田. 质疑刑法中的”第三种行为形式”[D]北京:北京师范大学2006,06,第24页
作为之外，只能附属于作为与不作为。具体而言，这一观点又可细分为作为说、不作为说、作为与不作为择一说。
第一，作为说。该说认为非法持有犯罪是一种作为形式的犯罪。多数学者从违反法律规范的类型角度来考察持有的性质，认为现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法
持有毒品违反的是禁止性规范，持有自然属于作为。也有学者认为：非法持有毒品罪，当毒品在不受人的控制时，它体现出一种自在的静止状态；而当它在人的操纵控制之下时，它的静止则表现为一种认为的静止，也就是说，通过人的行为的“动”体现出来的静，因为控制本身就表明了行为的力度作用，属于一种不典型的作为。因此，持有属于作为[1]。
第二，不作为说。该说认为持有是不作为。论者认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在 ，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就有将该物品上缴的义务，如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续持有状态的存在，那就是刑法上的不作为[2]
第三，作为与不作为择一说。有学者认为持有究竟是在作为还是不作为，须视具体情况而定。主张依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，即如果持有人是通过犯罪手段来占有管制物品的，行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极、主动的占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是通过非犯罪手段来占有管制物品的，则法律要求行为人有主动交出的义务，这是一法律义务，行为人消极地不去作，显然属于不作为犯罪[3]。所以，持有型犯罪的犯罪形式，不是独立于作为与不作为之外的第三种形式，而是作为和不作为都可构成的犯罪。也有学者认
为“持有者通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁物品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情况下是作为[4]。
———————————
[1] 秦博勇. 也谈持有型犯罪[J].中外法学,1994,2(32),第59页
[2] 张智辉. 刑事责任通论[M].警官教育出版社,1995,第124页
[3] 刘璇. 持有型犯罪的若干问题[J].政法学刊,1996,4,第52页
[4] 康军. 持有型犯罪基本问题辨析[D].《贵州社会科学》,2005,2,第36页
（2）持有是与作为不作为并列的第三形态
该观点最早由储槐植先生提出，并陆续得到了一些学者的支持。该说的理由主要有以下：①在英国，持有被规定在事态之中，不属于作为，也不属于不作为；②作为与不作为的关系并非是非白与白的关系，从实质看不作为不是作为的全称否定，因此，从逻辑学同一律和排中律的原理出发，在作为和不作为之间可能存在其他行为形式；③从物质存在形式角度看，作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有具有动静结合的特征；④持有具有不同于作为的“行为素质”，其犯罪性在于主体对于财物的非法持有状态（犯罪对象的特性至关重要），在结构上，持有与不作为是二元结构（主体行为与外在条件），主体行为不依赖外在条件，不同于一元结构的作为；⑤在功能上，作为无需附加条件 ，不作为须依附于义务，两者均非罪名，可以相对自由体现在不同罪名中，而持有是罪名，其数量是法律规定的，具有法定性；⑥持有具有特殊的立法和司法价值：有些案件难以用传统的罪名定罪，持有是现状，对现状的证明容易，可以减轻公诉机关的证明责任，因为发现这个事实等于证明了这个事实 。“刑法上之所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和现状的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力”[1]

论非法持有毒品罪“持有”的法律归属

（二）持有的法律属性之我见
笔者认为，统观持有型犯罪，持有应是与作为不作为关列的第三形态，而非法持有毒品罪中持有的法律归属更应如此，如前所述，非法持有毒品罪中的持有是一种状态，它有其静止的属性也有动的属性，但其动的属性无非表现为毒品持有人的位移，但在毒品持有人进行位移时，毒品与毒品持有人的关系仍处于相对静止的状态，所以并不能以作为还是不作为来对持有进行解释。具体理由还可阐述如下：
首先，持有不同于作为。作为说最大的特点就是以持有型犯罪之前的“取得”行为来论证持有的归属，但是这混淆了持有与先前行为的关系。从表面上看，持有的起始点接近于“作为”，因为行为人非法持有某种物品，最起码的必要条件是行为人需有一定
的条件和机会获取某种物品，并表明行为人自己对该物品事实。嫑-犇。上的支配、控制。在非法持有毒品罪中，行为人可能是在路上拾得毒品，也可能是接受他人赠予毒品等。这里行为人的拾得行为、受赠行为看起来似乎是一种积极的作为，但实际上它们在本质上与刑———————————
 [1] 储槐植. 三论第三犯罪行为形式“持有”[J]. 中外法学,1994,(5),第20—22页
法意义上的作为是完全不同的。刑法中的作为，指以积极的活动实施法律所禁止的危害行为，因而构成某种犯罪，而在非法持有犯罪中，行为人先前行为是多种多样的，既可能是法律允许的，也可能是违法的。如行为人在路上拾得毒品等，是法律允许的，但如果行为人的先前行为属于违法甚至是犯罪性质，如是制造、贩卖毒品等，则行为人依法
应承担相应的法律责任，先前行为构成犯罪的，则以相应的犯罪定罪处罚。但此时行为人的持有则失去独立评价的意义，被先前行为构成的犯罪予以吸收而不再成立持有犯罪，因此，刑法之所以认为行为人构成持有犯罪关键在于行为人实施了先前行为以后的持有，而不在于其先前行为。行为人的先前行为只是持有的前提和条件，其本身不是认定持有犯罪时为刑法所评价，持有才是法定的评价内容和责难的对象。持有状态具有一定的特质，其犯罪性在于主体对特定物的控制状况，具有消极性和静止性；而“作为”的犯罪性明显蕴涵在其身体活动中，具有积极性与动态性。所以持有不同于作为。
其次，持有不同于不作为。刑法意义上的不作为包含着行为人的特定的作为义务，不作为总是和特定的作为义务相联系的。不作为中的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定义务。在不作为的情况下，特定的积极行为义务不履行是刑法评价的基点与核心。在非法持有罪中，持有者存在交出义务，但这种义务仅是一般法律意义上的不得非法持有特定物的消极义务，不同于不作为中特定的法律义务。在持有行为中刑法责难的对象是一定的持有状态，是否履行交出义务，并不是持有犯罪构成与否的因素。因此，非法持有毒品罪的构成，不像不作为犯罪，以行为人不履行特定的积极行为作为犯罪构成要件之一。
再次，对择一说有存在相当的质疑。择一说根据原因行为是否合法来区分持有是作为还是不作为，混淆了持有与其先前行为的关系；而且持有犯罪之所以设立，一个重要原因就是因为其原因行为难以查明，显然该观点不具有时间价值。而石英教授认为获取持有构成作为，其前提是建立在持有不需要时间上的延续性，这是没有根据的。所以该说也不应被采纳。
最后，笔者认为，持有是一种实际存在的状态，具有独立性，应将持有做为与不作为作为相并列的一种形式。对此储槐植教授作了深刻的阐述。认为刑法中的作为与不作为的关系不等于形式逻辑中的白与非白的关系。非白在逻辑上是对白的全称否定，二者之间不可能有第三种情形，这是形式逻辑中的排中律。排中律的前提是同一律，即非白与白这两个判断中有共同的因素“白”，其内涵是同一的，否则前者不可能构成对后者的全称否定。但刑法中不作为与作为的关系并不同于非白与白的关系。刑法中的作为是行为人实施刑法禁止实施的行为，即不应为而为；不作为是行为人实施刑法禁止实施的行为，即应为而不为。这里的“不作为”是一个不可分割的术语，而不是一个偏正结构，即不是“不+作为”组成的，因此，刑法中的不作为并非是作为的全称否定，两者不存在形式逻辑中的排中关系，在作为与不作为之外完全可能有其他犯罪形式。所以，将持有做为独立的第三种形式与作为不作为相并列式完全合适的。
综上所述，笔者认为储植槐老师的观点为我们讨论持有犯罪给出了一个崭新的理论视角，而且持有的法律性质在文章开始时既然已经被认定为状态，那么它的法律归属理应为第三犯罪形式，因为作为不作为属于行为的范围，与我们讨论的状态相背离。最重要的是在英美刑法中持有也被一些人视为第三犯罪类型，为解决我国持有认定方面的困境，我们应当借鉴英美刑法的相关规定，以完善我国法律体系。

。www.61k.com)

论非法持有毒品罪“持有”的法律归属(2)

二 : 大师有毒

最近闰土很火，有段子为证：鲁迅走在路上，突然听到有人叫＂迅哥儿！＂回头只见一个唇红齿白的美少年。鲁迅问：＂你是？＂少年说：＂迅哥儿，你忘了那金黄的圆月、碧绿的西瓜地、钢叉、项带银圈的少年了吗？＂鲁迅兴奋的抓住他：＂闰土！你是闰土！＂＂不，我是猹。＂

当然，这闰土说的是湖南卫视某当红男歌手，确实很红；溜达到其贴吧看了几回，才能够明白这些粉丝们的迷恋程度——粉丝们的忠诚让人感动，同时也有些不寒而栗。

有如此号召力的不仅仅是娱乐明星，在这个眼球效应无限放大的当下，即使没有号召力也可以为了影响大而不遗余力。

微博，作为独特的社交网络，自然也成了各路人马横刀立马的江湖，无论是编段子还是搞事件，影响力早已经成为许多人行事的唯一目的，炒作也顺带着成为全民皆知的秘密。

在一片娱乐名人们的重围中，知名网络人李开复就是很独特的一位，其过往的牛逼可以百度其履历，但是自从网络普及开来，尚无一位互联网人能够在线上线下拥有如此的影响力和号召力。

当然，大V又或者是大师，不一定是那个实干家，但是一定是那个最能总结和最能忽悠的。

提到李开复，就不得不说最近闹的沸沸扬扬的开复炮轰非你莫属这档子求职栏目的事儿。话说，还要感谢最近的这些风波，让我守在电视机前老老实实的看了几期天津卫视的这档子节目；要是没这档子事儿，估计蹲守天津卫视的几率几乎为零。

看了大概有三两期了，说实话，没微博里传的那么邪乎；主持人张绍刚似乎没有那么咄咄逼人，BOSS团似乎也没那么得瑟和攻击性——当然，也可能是在舆论压力下有所改变。

李开复大V号召非你莫属嘉宾道歉和抵制的理由也很光明正大，诸如价值观等词语也绝对是政治正确的言论；但是，私下又觉得有一些小题大做，真人秀节目罢了，全民娱乐背景下的一档子电视栏目，没必要也不可能承担太多的价值观的东东——看的那几期，还有一些觉得这个节目还挺好，对求职者和BOSS们其实都还是有些借鉴意义的。

不是所有老板都天生会招聘和管理的，也不是每个年轻人都天生会求职和面试的。

当然，各有言论和换台的自由；俺是不会随意的加入强势的一派打压弱势的一派。

需要强调的是，在面对个体的时候，应该有适当的宽容的，无论是什么学历还是什么职业，都可能会做不恰当的事儿和犯一些无意的错误。

但是对公权力和组织，我们却需要抱有零宽容的警惕。

跑题了，想说说大师有毒这个话题。

过于迷信大师、大V、名人的后果其实挺有些可怕，比如李开复大师要求文颐道歉，并且在微博上公布了一份水军名单；随后，因李开复大师的强大影响力，海量的粉丝涌入文颐的微博，额，那些攻击性的言论和下三路的程度，让俺看的有点儿触目惊心——如果有机会想把这事儿和李开复大师汇报汇报，您觉得水军对您是侮辱，那么您的粉丝团对文颐的辱骂算是有价值观的体现吗？

文颐要为她的言论负责，骂人者也有骂人的权利，但是大师们成名来自于对公众对其道德专业又或者职业的成就，但是大师的影响力却使得微博里更乌烟瘴气，这有一些矛盾？

注：本文由61阅读专栏作者赵勇供稿，如需转载，请注明出处。

本文标题：非法持有毒品罪律师-论非法持有毒品罪“持有”的法律归属
本文地址： http://www.61k.com/1073016.html