一 : 国有土地使用权出让程序
国有土地使用权出让程序
一、招标出让土地程序
1、土地交易的招标可采用公开招标或邀请招标。
公开招标是指招标人通过土地市场载体、媒体等形式发布招标公告而进行的招标。 邀请招标是指招标人向符合条件的单位和个人发出招标书面邀请进行的招标 招标人应是国土资源行政主管部门，土地交易机构。
2、属于下列情况的土地交易，采用公开招标方式进行;
(1)具有特定的社会、公益建设条件或其他综合目标的;
(2)土地用途有严格限制，可能仅少数单位或个人有受让意向的。
对土地使用者有资格限制或特别要求的，经市县人民政府批准，可对符合条件的用地申请者进行邀请招标。
3、采用招标方式进行土地交易的，投标人少于三人 的，招标结果无效，招标人可以重新组织招标或转换为拍卖、挂牌出让方式。
4、招标人应当至少在投标截止日前20日发布招标公告或邀请招标书。
因特殊情况需要更改、补充或撤回公告的，并在开标日不少于3日前告知当事人。
5、投标人应当按照招标文件的要求编制标书。投标人为单位的，由法定代表人书面签字加盖公章;投标人为个人的，由投标人签名。投标人应当在投标截止日前将标书密封投入指定标箱，并交纳投标保证金，保证金按周边土地市场价5%收取。
招标公告中告知允许邮寄标书的，投标人应当挂号邮寄，并以投标截止日前招标人收到标书方为有效。
6、投标人向招标人递交的投标文件应包括以下内容;
(1)填写好的国有土地使用权投标书;
(2)投标人有效的营业执照副本;
(3)企业法定代表人证明书;
(4)法人代表身份证明书;
(5)以个人身份投标的，须提交身份证影印件;
(6)履约保证金到达招标人指定帐户的证明材料;
(7)招标人认为应当提交的其他证明文件。
7、发出招标文件后，招标人不得随意更改其内容，并应当对要约内容承担责任。投标人将标书投入标箱后不得撤回，并对标书和有关书面承诺承担法律责任。
8、招标人应当按照招标文件规定的时间、地点举行开标会议，召集全体投标人参加，并公布评标、定标的原则的方法以及标底。土地交易机构指派人员，担任开标会秘书工作。
9、评标、定标由招标人依法组织的评标组负责。评标组成员由五人以上单数组成，并推选一名评标组组长。评标组一般在开标前24小时内组成，其成员由监察机关派驻国土资源部门监察人员从专家库人员中随机抽取方式确定，并在开标人确定前保密。
10、专家库人员应根据拟评标项目情况主动提出回避申请。对投标人提出要求需要评标组成员回避的，由监察机关派驻国土资源部门监察人员进行审查，并报国土资源局领导确定。评标组成员一经确定，必须参加开标和评标。
11、土地交易的招标开标、评标按下列程序进行：
(1)点算标书;
(2)开启标书;
(3)对标书和标书附件进行审查，对不符合规定的标书宣布为无效标 书;
(4)评标和定标，确定中标人;
(5)对中标人发出《中标通知书》;
(6)与中标人签订《国有土地使用权出让合同》。
12、有下列情形之一者为无效标书;
(1)投标文件未密封的;
(2)投标文件无投标人及其法定代表人或者授权委托人印鉴的;
(3)应当提供投标保证金而未提供的;
(4)符合招标文件规定的其他无标标书条件的。
无标标书应当在开标是由招标人依法当众认定并宣布。
13、开标会后，招标人应当于10日内确定中标人，并向中标人发出《中标通知书》，同时告知未中标人。
中标人应当按照《中标通知书》约定的时间、地点与招标人签订《国有土地土地权权出让合同》;因特殊原因不能依约定时间签订的，经招标人同意可以另行约定签订时间，但最长不得超过15日。
14、《中标通知书》发出后，中标人因吊销营业执照、取消资格等原因失去履约能力和条件的，招标人可以取消中标人的中标资格，《中标通知书》无效。招标可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
15、投标人未中标或在开标会前声明放弃投标的，招标人应当于定标后5日内退还投标人预交的保证金(不计利息)。投标人中标的，其交纳的保证金可以充抵土地使用权出让金。投标人在开标后撤标的，或中标后拒绝签订合同的，或失去履约能力与条件的，所交保证金不予退还。招标人拒绝签订合同的，应向中标人双倍返还其保证金。
16、标底被泄露的，招标人有权终止招标活动，并告知投标人。
二、拍卖出让土地程序
1、拍卖土地使用权，应发布拍卖公告，拍卖公告应在拍卖开始前20日发布。
因特殊情况需要更改、补充或撤回公告的，按本规则第 条规定处理，并在拍卖日不少于3日前告知当事人。
2、拍卖公告发出后，竞买人应在规定的时间内向拍卖人提出书面竞买申请，交纳竞买保证金，并提交下列材料：
(1)营业执照副本;
(2)法定代表人证明;
(3)法定代表人的身份证影印件;
(4)资信证明;
(5)委托竞买，应当提供法人授权委托书;
(6)拍卖人认为应当提交的其他证明文件。
按公告告知可以邮寄竞买申请文件的，竞买人应当挂号邮寄，并且以竞买申请截止日前拍卖人收到为有效。
3、拍卖人收到竞买申请书后3日内向合格者发出通知书和拍卖文件及有关材料，对不 符合竞买资格的，拍卖人应当将申请材料退回竞买意向人。
4、发出拍卖文件后，拍卖人不得随意变更其内容，并对要约内容承担责任。竞买人应当对竞买申请书的承诺承担责任。
5、有下列情形之一的为无效申请;
(1)申请文件在竞买申请截止日后收到的;
(2)申请文件不齐合或不符合规定的;
(3)申请文件字迹不清，无法辨认的;
(4)保证金没有到达拍卖人指定帐户的。
6、拍卖人对符合资格的竞买人发给编号的竞买标志牌。竞买标志牌代表竞买人的资格。 竞买人一经举牌应价即产生法律效力，不得撤回;其他购买人有更高应价的，原应价即失去效力。
竞买人现场口头提出加大加价幅度，符合竞价原则的，可以接纳其报价。
7、拍卖人应当在拍卖文件规定的时间、地点招集竞买人举行拍卖会，公布拍卖规则、
程序和方法。
8、拍卖会按下列程序进行：
(1)竞买人出示标志牌，主持人点算竞买人;
(2)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划条件等事项;
(3)主持人宣布起价价位、应价递增的幅度和拍卖规则等事项;
(4)主持人宣布竞买开始;
(5)竞买人应价;
( 6)主持人连续三次宣布最后应价而没有再应价的，主持人落槌;
(7)主持人宣布最后应价者为竞得人;
(8)拍卖人与竞得签署《拍卖成交确认书》。
9、《拍卖成交确认书》应当包括下列内容：
(1)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址;
(2)拍卖标的;
(3)拍卖在效时间、地点及价款;
(4)签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点;
(5)违约责任及争议解决方式;
(6)其他需要约主的事项
10、拍卖人可以对拍卖的地块设定底价，设定底价的，主持人应当在拍卖前予以说明。竞买人的最高应价未到底价的，该应价无效，主持人应当终止拍卖。
三、挂牌出让土地程序
1、挂牌土地使用权，应当发布挂牌公告。挂牌公告应在挂牌起始日前20日发布。
因特殊情况需要更改、补充或撤回公告的，并在挂牌起始日不少于3日前告知当事人。
2、挂牌交易时间不得少于10个工作日。至挂牌交易截止日前，竞买人向挂牌人提出书面报价竞价申请，交纳竞买保证金，并提交下列材料：
(1)营业执照副本;
(2)法定代表人证明
(3)法定代表人的身份影印件;
(4)资信证明;
(5)、委托竞买，应当提供法人授权委托书;
(6)挂牌人认为应当提交的其他证明文件。
按公告告知可以邮寄报价竞价申请文件的，竞买人应当挂号邮寄，并且以挂牌交易截止日前挂牌人收到为有效。
3、挂牌人收到竞买申请书后3日内向合格者发出通知书和挂牌文件及有关资料。对不符合竞买资格的，挂牌人应当将申请材料退回报价竞价意向人。
4、发出挂牌文件后，挂牌人不得随意变更其内容，并对要约内容承担责任。报价竞价人应当对报价竞价申请书的承诺承担责任。
5、有下列情形之一的为无效申请：
(1)申请文件在竞买申请截止日后收到的;
(2)申请文件不齐合或不符合规定的;
(3)申请文件字迹不清，无法辩认的;
(4)保证金没有到达挂牌人指定帐户的。
6、挂牌依照以下程序进行：
(1)在挂牌公告确定的挂牌起始日，挂牌人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年限、
规划要点、起始价、增价规则及增价幅度等，在土地有形市场挂牌公布;
(2)符合条件的竞买人填定报价单报价;
(3)挂牌人确认该报价后，更新显示挂牌价格;
(4)挂牌人继续接受新的报价;
(5)挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：
a、在挂牛宝宝日记本牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成效;
b在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人;报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外;
c、在挂牌期限内无应价者，竞买人的报价均低于底价、均不符合其他条件的，挂牌不成交。
(6)在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上竞买人要求报价的，在土地有形市场举行挂牌宗地的现场竞价，出价最高者为竞得人。
(7)挂牌期限截止时，向挂牌人申请领取了统一制作的竞价标志牌，即确认拥有继续报价资格。
(8)挂牌现场竞价按下列程序进行：
a、竞价主持人、记录员就位;
b、主持人简介地块挂牌交易期内挂牌价格的更新情况，宣布挂牌截止时的报价为起叫价及每一次应价递增的数额。在竞价过程中，主持人有权根据竞价应价情况调整每一次应价数额。
C、竞价标志牌代表竞买人的资格。竞买人以举牌方式应价。竞买人应价时，手举的竞价标志牌应高出头部。在新开价之前，竞买人不得撤回已竞价的应价。
d、起叫价不等于该幅土地使用权出让的底价，竞价者最后应价低于底价时，主持人有权终止竞价，收回该幅土地使用权。
e、竞买人最后一次举牌应价时，经主持人宣布最后应价数目“第一次”、“第二次”而没有 人再举牌应价，主持人一槌敲下，该幅土地使用权由最后应价者取得。
f、挂牌人与竞得人签署《挂牌成交确认书》。
7、《挂牌成效确认书》应当包括下列内容：
(1)挂牌人、竞得人的名称(姓名)、地址;
(2)挂牌标的;
(3)挂牌成效时间、地点及价款;
(4)签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点;
(5)违约责任及争议解决方式;
(6)其他需要约定的事项。
四、协议出让土地程序
1、协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议出让。
2、协议出让国有土地使用权，应当遵循公开、公天、公正和诚实依用的原则。 以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
3、协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和;有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。
低于最低价时国有土地使用权不得出让。
4、国有土地使用权出让计划经批准后，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当在土地有形市场等指定场所，或者通过报纸、互联网等媒介向社会公布。
■国有土地使用权出让招标程序
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十三条的规定，投标、开标依照下列程序进行：
(一)投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效;标书投入标箱后，不可撤回。投标人应对标书和有关书面承诺承担责任。
(二)出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。投标少于3人的，出让人应当依照本规定重新招标。
(三)评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为5人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者什么不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。
(四)招标人根据评标结果，确定中标人。
对能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足 招标文件的实质性要求且价格最高的投标人应当确定为中标人。
●国有土地使用权出让须知
一、土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
1、居住用地七十年;
2、工业用地五十年;
3、教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;
4、商业、旅游、娱乐用地四十年;
5、综合和其他用地五十年。?全文
二 : 国有土地使用权出让合同法律性质的理论界定58
国有土地使用权出让合同法律性质的理论界定
国有土地使用权出让制度的出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地管理行政法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。那么国有土地使用权出让合同作为国有土地使用权出让的表现形式，其法律性质是什么呢？只有着明确界定土地出让合同的法律性质后，我们才能准确把握其内容、履行、法律责任的种类、承担及其调整手段，从而实现保护资源和保障经济发展的双重目标。[1]从以上对土地使用权出让合同中的热点分析及现行的制度分析中，我们可以在理论上界定土地使用权出让合同属于行政合同。
一、土地使用权出让合同属于行政合同
土地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将将国有土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。[2]土地使用权出让行为虽然具有一定的民事法律行为的特征，但国家与用地者在出让过程中本质上表现的是一种行政法律关系。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。[3]国有土地使用权出让合同由《中华人民共和国城市地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对其进行规范。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，处罚，或者无偿收回土地使用权。土地使用权出让合同是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定，属于典型的行政合同。
对国有土地出让合同性质的认识，离不开对土地使用权出让过程及土地出让合同的特征进行全面分析。土地使用权出让合同具有行政合同的特征，即具有契约型，又具有行政性。
（一）国有土地使用权出让合同的契约性
土地出让合同作为合同，必然具有合意性，即契约性，具有合同的一些基本特征，这也正是引发分歧和导致混乱的“罪魁祸首”。[4]总的来说，土地出让合同的契约性体现在以下几个方面。
1、从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约承诺方式，对国有土地使用权的出让条件进行商定。在是否签订土地出让合同上，出让方和受让方不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政权强迫受让方签订土地出让合同，除法定条款外的内容都可以双方协商确定。
2、从合同双方的权利义务内容来看，出让方与受让方的权利义务在内容上具有一定对等性。土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
3、从法律适用来看，土地出让合同也要遵守《民法通则》、《合同法》等民事法律中关于合同的一些规定。正因为土地出让合同具有的契约性，土地出让合同才被称之为“合同”。
（二）国有土地使用权出让合同的行政性
国有土地使用权出让合同作为国家土地行政管理的一种方式，具有不同于民事合同的行政性。
1、土地管理部门作为合同主体在国有土地使用权出让合同中的恒定性。土地出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。即出让方必须是土地管理部门。在国有土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理，出让国有土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不是平等的合同主体关系。
2、国有土地使用权出让合同的目的在于实施土地的行政管理。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。土地出让合同是土地管理部门进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式。土地管理部门对国有土地并不享有民事权利。
3、国有土地使用权出让合同主体的法律地位不具有对等性。国有土地使用权出让合同的双方具有不对等的地方，表现为土地管理部门拥有一定的行政特权。在签订合同时，出让方可以依法律或职权选择适当的当事人，而土地使用者无权选择出让方。土地使用权出让合同中约定的权利义务也具有不对等性，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。而且出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。 对兼有民事与行政法律关系的合同, 其属性应以居于主导、核心地位的那一种法律关系来认定。如果以行政法律关系为主导, 则是行政合同；如以民事法律关系为主导, 则是民事合同。国有土地使用权出让合同具有契约性，合同双方法律
地位平等, 按照平等、自愿、有偿的原则, 遵循要约、承诺的有关规定签订合同, 合同的履行也要遵循适当、全面、及时的原则。但是在国有土地使用权出让合同中, 作为签约的一方, 土地管理部门不以通常形式的民事主体而存在, 而保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中, 作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位, 出让方与受让方之间管理与被管理的行政法律关系始终处于主导核心地位。[5]从以上分析可以看出，尽管土地出让合同具有合同的基本特征，但仍无法掩饰其所蕴涵的行政性将其纳入民事合同，只会造成理论上的混乱，根本无法解决由此引发的在实践中存在的问题。
总之，土地使用权出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济加强干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快，政府职能的转变，服务行政的地位逐渐凸显，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。与此相伴随行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政管理对象相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。将这种权力因素与契约精神的有机结合运用到土地管理中，一方面必须有所强化，另一方面，必须具备与市场经济相适应的新的内涵，对它的性质以及应具备的内容给予有效的定位。[6]
（三）土地使用权出让合同与普通民事合同的差异性
土地使用权出让合同既有民事性又有行政性，因此，在法律适用上既适用关于民法、合同法方面的有关规则，又要适用行政法律规范。由于地方政府在土地出让中持有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定土地受让方违法并予以制裁等。因此，在合同的解释与法律适用必须重视这部分行政法律关系，而不同于普通的民事合同。且土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味合同双方对这些法定条款的认可。在法定条款外的内容，才允许双方平等协商确定。
作为行政合同，土地使用权出让合同的缔结方式也不同于民事合同的平等协商，按照我国的相关规定，经营性土地出让实行招标、拍卖、挂牌的出让方式。有人质疑招、拍、挂的方式完全是一种市场化的定价行为，但政府为控制地价上涨而导致的房价上涨，又推出了双竞双限——一种新的国家出让土地的方式。双竞双限出让土地更突出了土地使用权出让合同的民事性与行政性的结合。
二、土地使用权出让合同定性的理论意义
土地使用权出让合同是我国一种典型的行政合同，对其正确定性，具有重大理论意义：
（一）补充完善合同理论
在学术理论界，很多人认为合同仅指民事合同，否定其他类型合同的存在，否认行政合同说。其实所有合同包括行政机关的合同都单纯适用民法规则是不现实的，就是在公私法不分的英国，行政机关的合同也不是完全适用私法契约的规则，英国的法官在具体案件中也承认公法合同与私法合同的不同。认为公法合同是为公共利益、履行公务而签订的，因而不能妨碍行政机关履行职责，也不能限制行政机关行使自由裁量权。[7]我国行政合同的出现，始于1978年底党的十一届三中全会以后所进行的经济体制改革，体制改革前，政府对经济的管理，主要以指令性计划或行政命令的方式进行。1990年5月19日国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，次日国务院又发布了《外商投资开发经营成片土地行管理办法》，国家对土地使用的管理开始从“三无”即无期限、无偿、物流动的行政划拨，部分地转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式。[8]通过对土地使用权出让合同的分析定性，让人们意识到土地使用权出让合同的特殊性，其是与传统的民事合同相区别的，虽然合同法的一些基本原则来自于交易，来自于民事领域，但不能把这些通用的法律原则视为民法中所特有。平等、自由等概念不限于民法中，是贯穿于整个法律体系的法的精神。可以适用已经成熟的民法规则解决原来行政法领域的争议，但不能把争议本身划入民事的范畴。土地使用权出让合同就是这样一个范例。土地使用权出让合同纠纷的解决，既要适用行政法的调整，又要适用民法的调整，是行政法全球化背景下，管制向市场化转变的表现。行政合同理论是合同理论的新发展。正如有的学者所说，国家管理的高效率不仅像通常所认为的那样来自于权力的作用，更“重要的是来自于公众的认同”[9]。
（二）增强对行政合同的理解
如果不举实例，抽象的理解行政合同，很难给人直观的感受。就象抽象的法律，只有在具体案例的剖析中，才会让人更快的领悟掌握。行政合同亦然，作为一个抽象的理论或一个新概念，人们很难把握其性质。通过对土地使用权出让合同，这一实实在在的具体合同的分析，人们会增强对行政合同的理解。更好的把握这一理论和概念。行政合同在运用过程中必定会给一定社会的文化氛围注入自己的影响，而作为社会文化系统的法治文化则处于直接的影响之下。因此，行政合同的广泛运用，将使得其自身所体现的自由、民主、参与、平等的价值理念日益为社会成员所接纳，这对我国法治文化的培育和法治社会的建构无疑是至关重要的。[10]行政合同的上述功能在土地使用权出让合同这一具体合同形式上得到淋漓尽致的表现。社会经济发展导致国家的职能扩张，简单的行政命令手段不够用了，行政合同作为一种新的管理方式应运而生。行政合同的出现迎合了民主、国家观念变化的社会思潮。[11]
（三）区分行政合同与民事合同
作为契约精神与现代行政理念契合的结果，行政合同在我国已经出现。虽然《合同法》并没有在立法层面上为行政合同预留必要的空间，虽然行政审判机关也没有大胆的处理与行政合同有关的纠纷，但在中国的行政管理实践中，合同手段无疑已经大量地使用。[12]通过对土地使用权出让合同的定性分析，我们可以发现土地使用权出让合同的内在法律特征。正是合同本身所具有的这些特征，我们才会区别合同，把它们不同的定性。通过土地使用权出让合同的定性，我们会进一步清晰，民事合同和行政合同的不同特征，正是由于土地使用权出让合同所具有的特征与行政合同相一致，我们才把土地使用权出让合同定性为行政合同。正是这样的定性过程，让我们更为清晰的认识民事合同与行政合同的特征，从而更好的区分行政合同与民事合同。
三、土地使用权出让合同定性的实践意义
亚里士多德认为，法律是不受主观愿望影响的理性。[13]但合同没定性之前无法适用理性的法律。有观点认为解决理论争议，应完善立法，通过立法的形式来解决争议，以求制度性的完善。但立法的前提是定性准确，然后在定性的基础上立法。此观点有本末倒置之嫌疑。理论的意义在于指导实践，理论的争辩最终服务于实践。土地使用权出让合同定性为行政合同具有以下实践意义：
（一）完善土地使用权出让合同条款
中国正处于经济转轨与社会转型时期，中国的行政法制建设也处于转型之中，行政法制现代化尚未完成，行政法制体系还难以完全适应市场经济体制的需要。[14]而现行的《合同法》中又没有关于土地使用权出让合同的有关规定。在民法、行政法中都对土地使用权出让合同没有着明确的规定，使得土地使用权出让合同没有着明确的规则调整，使人们如何完善合同条款认识比较迷茫。把土地使用权出让合同定性为行政合同，有利于人们树立正确的理论前提，在此基础上完善合同条款。即为合同，就存在一个双方平等协商的过程，这是合同条款得以完善的前提。对于双方的权利义务最终明确化的合同，就是一个经磋商得以一致的过程。同时行政合同的特性，确立了土地使用权出让合同要以现行的关于土地使用权出让的行政法规为依据，并凸现行政机关的行政优益权。
（二）便于法院审理土地使用权出让合同纠纷案件
土地使用权出让合同定性为行政合同，便于法官正确的适用法律解决纠纷。我国台湾的行政法学者认为“私法与公法有着共同适用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法”。也可以这样认为，某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。一般法律原则可以成为行政权限的根据。在行政法未作特别规定，处理行政合同关系所依据的原理与民法原理有着共同性的情况下，处理行政合同问题可以援用民法规范，包括要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效的原因等规范。而且，把土地使用权出让合同定性为民事合同，因好多时候要面对土地行政机关裁决的合法性问题，无法按照民事合同判决，这就涉及到行政裁决程序前置的问题。关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国行政诉讼法上一直没有着明确的规定，《民事诉讼法》第136条有一项概括规定：本案需以另一案的设立结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。[16]而正确定性土地使用权出让合同为行政合同后，这一程序性问题可以得到解决，在1999年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干解释》的第61条规定：被告对平等民事主体之间民事争议所作出裁决违法，民事争议人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。“近年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点”。[17]姜明安教授认为我国的行政诉讼法没有着明确规定行政附带民事诉讼，是因为立法时未能充分预计到行政、民事争议交织、重合的情况。[18]我国著名行政法学者应松年在《从焦作房地产案看行政附带民事诉讼》一文中亦“建议最高人民法院在修订行政诉讼法的司法解释时，明确实践中早已存在的行政附带民事诉讼予以规定”。[19]
（三）调整土地受让人与地方政府在土地使用权出让中的定位
土地使用权出让合同定性为行政合同，最终的落脚点在于调整合同双方的角色定位，明确各自的权利义务，不得擅越。中国加入WTO后，行政法中长期形成积习难改的“官本位”、“管本位”、“权利本位”的制度设计理念面临挑战。WTO的宗旨之一便是最大限度地发挥市场机制配置社会资源的基础性功能，政府的经济职能非常有限，不允许行政干预扭曲市场机制，要求建设有限政府、法治政府、责任政府。[20]行政合同与行政命令相比，更有利于相对人，是行政主体与行政相对人的互动。合同是一种合意，双方当事人可在签订合同的过程中，反复协商或讨价还价，相对人的利益会得到充分考虑，而且相对人也会相信自己的利益得到了充分保护。[21]因此，在土地使用权出让合同的签订中，作为土地出让方的地方政府，也要调整心态，土地使用权从划拨到出让，是一个行政权力由管制到协商的转变，不能再以旧的思维考虑问题。即为协商，就要考虑双方的利益，不能把不应承担的义务强加给一方。不能利用自己的强势地位剥夺另一方的合法权益。为了维护公共利益，防止相对人为了自身利益损害公共利益，地方政府要积极行使对土地使用权出让合同的监督权，督促土地使用权受让人按照相应的开发时间、规划要求利用土地，并对不履行或不正确履行合同的土地受让人给与制裁。除为公共利益外，不得任意变更、解除土地使用权出让合同。要按照合同的约定，依法履行合同义务，在为公益变更或解约的情况下，要按照合同的规定承担违约责任，在行政合同的履行中，因行政机关的
过错给相对人权利造成损害的，应予以赔偿。土地受让方受让土地后，要明白这不是一个民事合同，是地方政府代表国家的一个具体行政行为，受让的土地要接受出让方的监督使用。在行政合同的履行中，因行政机关的过错给相对人权利造成损害的，有权要求地方政府赔偿或诉请人民法院判决赔偿。在合同履行中，如果由于公共利益的需要，或者法律和政策的重大调整，地方政府单方变更或解除合同给土地受让人造成损失的，土地受让方有权向地方政府提出补偿请求。合同双方正确定位后，才能保证土地使用权出让合同的顺利实施。
随着土地使用权的有偿出让，土地使用权出让合同作为一个新事物而产生。土地使用权出让合同是世界经济一体化形势下，政府经济职能的市场取向调整的产物。 [22]在土地使用权出让争议案件中，土地使用权出让合同法律性质的界定，是理论与实践中颇具争议的问题。无论是理论界还是各级法院认识不同，由此导致审判结果的差异，无法实现审判的公正性。本文的作者通过对现实中关于土地使用权争议的热点问题的分析，结合现实的制度性规定，把土地使用权出让合同作了定性，即行政合同。理论的意义在于指导实践，因此，在理论上统一对土地使用权出让合同的认识既具有重大的理论意义，又具有重大的实践意义。土地使用权出让合同定性为行政合同，可以让人们认识到行政合同不是一个抽象的概念，它的一切特征都可以在土地使用权出让合同中体现，行政合同与民事合同的区别通过土地使用权出让合同而明确化。更重要的是土地使用权出让合同的定性，可以使土地使用权出让交易双方正确定位。在土地受让人方面，要认识到土地使用权出让合同的行政性，不同于民事合同，土地使用权出让合同要接受政府的监督，土地的使用必须符合政府的规划要求等，否则要受到处罚；在土地使用权出让人方面，要认识到土地使用权出让合同的契约性，不同于单方行政行为的强制服从模式，除国家法律的强制性规定为，确定合同条款的方式是协商，不能强加于不平等条款于受让人，对于由于公共利益需要而违约或解约，必须承担赔偿责任。
土地使用权出让的合同化，是市场经济的必然化，也是行政法全球化趋势下的产物，是进步性的制度。其实施由于法律制度尤其是我国土地使用权出让制度的不健全，也必然存在这样那样的问题。人们在认识土地使用权出让合同时，要正确为其定性，它属于行政合同，是政府行政由强制到协商的转变，是制度性的进步。否定土地使用权出让合同的行政合同定性，更有甚者否定行政合同制度，认为合同者必是民事合同，并以我国的《合同法》为证，这只能说明此类观点的狭隘性。我国《合同法》仅规定民事合同，但不能以此否定其他合同的存在，《合同法》的合同定义是狭义的，没有包括行政合同、劳动合同等形式的合同，而劳动合同已经由《劳动合同法》法定化了，在不久的将来我国也可能会出台《行政合同法》。虽然合同最早起源于交易，但合同的原则是普遍适用的，不仅适用于交易，适用于一切以协商达成一致的行为。正如法律面前人人平等的法律原则，不仅适用于民法，也适用于行政法、刑法等其它部门法，不能因为行政合同要适用一些民事原则、规则，而否定其所包含的行政性特征，更不能因为现行法没有规定而否认行政合同理论的存在。
法制是进步的，人们的观念更需进步。 陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，载《中国司法》2004年第12期，第70页。 黄河、马治选、王志彬、李集合编著：《土地法教程》，中国政法大学出版社2005年版，第97页。 [3] 刘艳萍、郑影：《土地使用权出让合同的法律性质》，载《中国国土资源报》2005年5月19日，第7版。 陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，载《中国司法》2004年第12期，第70页。 [5] 李学慧：《国有土地使用权出让合同纠纷的救济途径》，载《中国土地》2006年第12期，第33页。 陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，载《中国司法》2004年第12期，第73页。 刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001年版，第271-272页。 [8] 刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001年版，第277页。 张树义：《行政合同》，北京大学出版社2003年版，第14页。 [10] 杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版，第246页。 刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001年版，第278页。 杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版，第245页。 [13]
[16] 徐爱国：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第7页。 袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社，第327页。 林纪东：《行政法》，台湾三民书局1985版，第30页。 马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织与处理》，选自《行政与民事争议交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，王贵松主编，法律出版社2005年版，第57页。[17] 同上。[18] 姜明安：《亟须建立行政附带民事诉讼》，选自《行政与民事争议交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，王贵松主编，法律出版社2005年版，第90页。 [19] 应松年：《从焦作房地产案看行政附带民事诉讼》，选自《行政与民事争议交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，王贵松主编，法律出版社2005年版，第88页。[20] 袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第324-325页。[21] 刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001年版，第280页。 袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第327页。
三 : 我国国有土地使用权出让合同法律性质
我国国有土地使用权出让合同法律性质
陈少琼 （北京市国土资源局 100013） ■文
转载于中国司法部：
国有土地使用权出让制度出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地管理行政法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。
那么国有土地使用权出让合同（以下简称“土地出让合同”）作为国有土地使用权出让的表现形式，其法律性质是什么呢？只有着明确界定土地出让合同的法律性质后，我们才能准确把握其内容、履行、法律责任的种类、承担及其调整手段，从而实现保护资源和保障经济发展的双重目标。
一、当前对土地出让合同法律性质的几种认识
当前在我国的一些法律工作者和实践工作者中，对土地出让合同是民事合同或行政合同主要存在2种不同的认识。
第1种观点，从所有权的角度出发，认为“国家以国有资产为基础参与各种民事关系时，其身份自然是民事主体”①。土地出让合同是政府代表国家作卖方，土地使用者作买方，双方按平等自愿的原则确立的1种民事法律行为或民事合同②，并按民事合同的理论去解释并运用到国有土地使用权出让行为中去。
笔者认为，这种观点乍看合理，却经不住推敲，土地出让合同作为1种合同，无论是民事合同，还是行政合同，都必然要体现出合同的一些基本特征，如法律地位平等、经平等协商而签订合同等等，否则便不成其为“合同”了。然而，法律地位的平等并不等于双方权利义务的对等，土地出让合同双方主体法律地位的平等并不能改变出让方即土地管理部门的主导地位，出让方显然享有一些受让方所无法享有的权利（力），因为那些权利就是出让方的行政职权，这正是土地出让合同行政性的本源所在。因此，仅以法律地位来界定土地出让合同是民事合同性质，显然是不合适宜的。
第二种观点认为，界定土地出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度，而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。土地使用权的出让，是由行政机关通过行政权来实现的，是国家作为土地所有者处置土地的1种方式。其在法律上的表现，是政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与土地使用者之间的基本关系是管理与被管理的关系，因此，土地使用权出让实际上只是国家配置土地资源、管理土地的1种方式，那么，基于出让行为的土地出让合同自然是1种行政合同，概括起来，理由主要有三点：
第一，合同中的出让方是代表国家的土地管理机关；
第二，签订合同的目的在于公共利益，具体说来就是为了合理开发和利用土地资源的行政目的；
第三，出让方，即各级土地管理部门享有特权，如单方解除、变更合同权③。当然，这种权利也是在法律允许的范围内行使，而不是随意行使的。这正是笔者所赞同的观点。
二、对土地出让合同是行政合同的法律定位
判断土地出让合同究竟是民事合同还是行政合同，可以从土地出让合同自身的法律特征来加以分析。
（一）土地出让合同的契约性
顾名思义，土地出让合同作为合同，必然具有合意性，即契约性，具有合同的一些基本特征，这也正是引发分歧和导致混乱的“罪魁祸首”。大致看来，土地出让合同的合意性体现在以下几个方面。
第一，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订的。合同的1大特征就是在平等的法律关系主体之间以相互支付一定对价为条件自愿订立合同，亦即契约自由原则。在签订土地出让合同时，出让方和受让方按照要约—承诺方式，通过协议、拍卖或招标方式，就某幅国有土地使用权的出让条件进行商定，出让方和受让方在是否签定土地出让合同上，不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政职权强迫受让方签订土地出让合同，受让方也不能强迫出让方签定土地出让合同。（相反，现行的土地行政管理体制下，出让方——土地管理部门往往“被迫”“被动”与某一土地使用者签订土地出让合同）。
第二，在不违背有关房地产法律法规的前提下，土地出让合同主体双方的意思表示一致。
土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更（如出让的最高年限、出让土地的地下矿藏物不在出让范围、付款期限、转让条件等），但一旦签订了合同，就意味着合同双方对这些法定条款的认可。除法定条款之外，其余内容则属双方协商约定，如双方意思表示一致，则合同便可依法成立。
第三，土地出让合同除国家意志优越于民事主体意志之外，出让方与受让方的权利义务内容具有一定对等性，即出让合同签订以后，双方当事人应受到法律同等的保护，享受平等的权利并对等地履行义务，任何一方违约，都应依法进行赔偿。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第15条、第16条分别规定：土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地；未按照土地出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
第四，在法律适用方面，土地出让合同应遵守一些民事法律关于民事法律行为和合同要件的规定。
从这些特征可以看出，土地出让合同具有合意性，这也正是土地出让合同可冠名以“合同”的根本原因。
（二）土地出让合同的行政性
然而，我们也应看到土地出让合同契约的法律形式下却蕴含着浓烈的行政色彩。土地出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的1种方式，在法律上则充分地体现出行政性。建国以来，我国对土地的管理方式经历了很大的变化，从无偿划拨方式转向有偿出让合同方式。这2种方式的区别体现在法律上：行政划拨是借助于行政命令进行管理，而出让合同本身就是1种法律方式，体现了双方的权利义务关系，而不是行政划拨的命令服从关系。这种转变是为了适应市场经济的需要，但仍然改变不了土地出让行为的行政职权性质，土地出让合同是国家土地管理部门的1种土地管理方式，是国家土地管理部门的行使土地管理权的1种重要手段，具有明显的行政性或权力因素，体现在以下几个方面：
其一，土地出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即市、县人民政府的土地管理部门，另一方可以是公民、法人或其他组织。在出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代表，处置土地使用权，又代表国家行使国有土地管理职能，对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然，它与受让方之间存在着管理与被管理的关系，签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和抹杀这层关系。
其二，土地出让合同目的的执行公务性。土地出让合同是由土地管理部门与土地使用者签订的，其目的是为了贯彻国家的土地政策法规，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。虽然受让方签订合同的目的是为了追求经济目的，但其实现必须建立在履行合同的基础上，而出让方所拟定的合同条款又是以贯彻国家的政策法规为宗旨的（如改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展等）。因此，土地出让合同就自然显现出公益性的主色彩。政府虽然也收取土地出让金，但并不单纯追求收取土地出让金；政府收取土地出让金是管理土地市场的1种手段，其目的在于通过对出让金的调整，实现对土地市场的经济调控。而且，为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止炒卖地皮等土地投机行为的出现，在土地出让合同中一般附有该宗地的规划条件及其转让条件等。而且，根据耦合禁止原则，除法律规定的严格条件外，不能使土地管理部门对土地管理的公共事业或公共利益，即行政机关在行使提供公共服务的职责时，不能完全受限于或取决于受让方的利益④。
其三，合同双方法律地位的不完全对等性。如上所述，合同双方具有平等性，但并不等于完全对等，双方仍具有不平等的地方，体现在土地管理部门享有一定的行政特权。
首先，从合同的签订来看，选择主体具有不对等性。在签订合同时，土地管理部门作为出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人。而土地使用者则缺乏选择权，只要确定想使用某一地块，只能与该地块所在土地管理部门签订土地出让合同，无权选择出让方。
其次，从合同的内容来看，合同约定的权利义务具有不对等性。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）的有关规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方则无权对此进行协商和异议；而且受让方除应按合同规定交付土地出让金外，还应按合同规定的土地使用条件使用土地。这种土地使用条件是由土地管理部门会同城市规划等有关部门根据城市总体规划和方案制订，并在土地出让合同中加以确定的。这种土地使用条件体现了国家对土地使用的行政管理权力，受让方无权就此问题进行协商，只能根据合同确定的土地使用条件进行开发、利用和经营土地；受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准。
再次，从合同的履行来看，双方的地位不对等。土地出让合同签订以后，出让方—土地管理部门有权指挥和监督受让方履行合同；在执行过程中，出让方具有单方面变更或解除合同的权利（力）；在受让方违反合同的情况下，可以行使制裁权。根据《城市房地产管理法》第25条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对受让方履行合同的情况进行监督检查，发现受让方未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，可以依照法定程序提前收回土地使用权。然而，受让方既没有上述出让方所具备的权利（力），也不能因异议而阻止行政机关这种监督特权的行使。
第四，从权利的救济途径来看，双方享有的权利不对等，土地出让合同的违约责任具有行政性和补偿性。根据《暂行条例》第17条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，还可以依照法定程序提前收回土地使用权。无疑，这些处罚方式都属行政处罚手段。因此，土地出让合同中规定的违约责任是行政责任。此外，在民事合同中，如因公权力行使导致合同的不能履行，可以免除没有履行方的违约责任。而在土地出让合同中，如因政府为了公共利益而不履行或终止合同，虽然不算违约，但政府仍得给予受让方一定补偿。这种补偿权在法国称为“统治者行为的补偿权”，其主要基于维持对方当事人的经济利益平衡原则，土地出让合同中的受让方是出让方的合作者，具有共同的利害关系，补偿对方当事人的损失也是保证行政职务的实施⑤。
此外，土地出让合同与一般民事合同在权利的处分自由以及合同的形式上也有很大区别。在民事合同中，合同双方的权利是可以放弃的；在土地出让合同中，出让方的权利（力）是不能随意处置或放弃的，因为这是它的权力，更是它的职责。各市、区县土地管理部门出让土地的权力来源是《中华人民共和国土地管理法》和《城市房地产管理法》授予其的土地管理职权，而非国家所有权的授予，还应受到相应的监督。在合同形式上，土地出让合同具有规范性和格式化的特点。当前，各级土地管理部门使用的土地出让合同基本上都是根据国土资源部与国家工商局在2000年制作的示范文本，结合本地实际情况制定的，条款大都是是来自于法律或法规的有关规定，且这些条款均为格式条款，大致只剩价格条款和付款期限条款可以协商，即使这两条款的协商余地也受到非常大的限制。根据《城市房地产管理法》和原国家土地局1995 年第2号令《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，土地管理部门以协议方式出让国有土地使用权时，不得超过协议出让最低价。对于付款期限，《暂行条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。”
综上所述，土地出让合同是1种行政合同。从静态、形式上看，土地出让合同具有合同的基本特征，但仍无法掩饰其深深的行政烙印，从动态、实质上体现了其作为行政行为的1种的本质；如将其纳入民事合同，既造成了理论上的混乱，又无法解决由此引发的在实践中存在的问题。
三、土地出让合同法律性质的定位对实践的修正
土地出让合同就是这样1种行政合同管理方式，它既便于实现政府的意图，同时又给对方保留了一定的自由，以激发土地使用者的主动性和积极性，土地出让合同作用的不可替代主要源于行政合同本身的特点。与一般的行政行为相比，其最大特点在于合意；与民事合同相比，最显著的特征是其签订合同目的是为了公共利益的需要。但是，在土地出让合同的签订及履行过程中，应合意性与行政性的相互融合，才能将土地出让合同以行政合同方式管理土地的作用得以最和谐和充分的发挥。
当前，在我国学术界以及实践工作者中对土地出让合同的认识不一，甚至导致了一些混乱，如行政合同与民事合同规则的混淆，土地出让合同行政命令色彩的过于浓厚，受让方权益的不受尊重，出让方的职权没有得到充分而适当的行使。所有这些问题在理论上引发了不少误解，又与实践的发展极不协调。为此，从法律的角度阐释土地出让合同的性质后，可以为土地出让合同制度的完善提供理论指导。
（一）土地出让合同对合意性的修正
土地出让合同虽然是经双方平等协商而订立的合同，是1种双方法律行为，但出让方即土地管理部门不仅仅是合同的一方，须依约定履行合同，还必须依法行使其行政职权，其每一行政职权均来源于法律法规的规定和授权，土地管理部门根本不能自行决定合同的有关条款及其内容，合同的每一条款均根据法律法规的有关规定来拟订，土地出让合同不过是对土地有偿使用进行管理的1种方式。作为签约的一方—土地管理部门不以通常的民事主体而存在，而是保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。
相对于单方行政行为而言，行政合同具有灵活性、激励性等特点，但它与行政命令等其他行政管理方式在目标追求和利益归属上是完全一致的，仍是以行政管理的1种手段出现。民法中的契约自由在土地出让合同中受到极大的限制，所谓的平等、自愿仅仅是相对的，且仅限于签订合同时受让方只能表示接受与否，但不可以对其中的有关条款进行调整或变更；而土地管理部门作为出让方只能依法行政，只能根据法律、法规授予的权力（利）确定合同的有关条款，“行政机关不能利用契约束缚裁量权的行使，也就是不能妨碍公益的保障和实现。⑥”即使合同签定生效后，且受让方支付完土地出让金，受让方仍负有依据法律、法规等有关规定和合同的约定进行开发建设的责任，出让方也仍负有依法进行监督检查的权利和义务或职责。
因此，实践中不能只是一相情愿地强调其合意性，而实际中土地管理部门该享有的行政职权依然存在和被行使着，只有正确认识土地出让合同系行政合同这一法律性质，并辅以特定的救济，才能让受让方得以真正的实惠和实实在在的救济。
（二）土地出让合同对土地管理行为行政性的制约
虽然土地出让合同的行政性不容置疑，但是如果彻底忽视合同的基本属性而完全适用行政规则，那么也将使土地出让合同失去应有之义。我们应该看到行政合同的适用范围主要是裁量行政事务，正如英国行政法上行政合同的“契约不能束缚政府的裁量权”原则所要求的。也就是说，只有国家土地管理机关享有裁量余地，才能与公民协商，否则采用合同制度就失去了它应有的意义。因此，在规定或授予土地管理部门的权力时，应为其保留合理又适当的商量余地，以让其能够真正充分地与土地使用者进行磋商，从而使土地管理得更好，取得更佳的土地经济效益。因为过分强调国家作为主权者的性质，必将混淆国家的不同身份，使土地出让合同的权利与义务失去平衡，过分地向政府一方倾斜，违背当初订立合同的初衷，造成合同形同虚设。土地管理部门的裁量权可以通过预先制定客观标准来排除人为的恣意行政。如可以先申请为原则，也可以通过招标、拍卖、挂牌等公平竞争方式，将裁量权恣意行使的可能性降到最小化。
此外，将土地出让合同定性为行政合同，并不排除和否认民事法律规则的适用。对此方面，我们可以参照德国的做法。从世界范围来看，行政合同有3种模式。第1种模式是英美法系国家的以普通法系为本位的政府合同，适用普通法的一般合同原则；第二种模式是法国的以行政为本位的行政合同，双方不平等性非常明显，合意性不足，几乎与行政命令无异，故适用行政法律规则；第3种是德国以合同为本位的行政合同，这种行政合同与民事合同较为接近，除应当适用行政程序法典的特殊规定之外，还可以适用民法一般规定⑦，双方在合同中平等，因合同的解释、履行或者变更发生争议的，要么与相对人协商解决，要么到行政法院起诉。从3种模式的比较可以看出，德国行政合同较为偏重相对人，符合合同的本质，也符合现代行政民主的精神。
因此，既不同于民事合同，也不同于传统的行政命令，从某种意义上说，国家管理和配置土地的行政职权是以土地出让合同的方式来体现的。正是由于土地出让合同本身既存在着行政性，又存在合同性，这两方面的特征表明了土地出让合同是1种行政合同，其契约性或合意性将行政合同与传统的行政行为方式—行政命令相区分开来，是市场经济条件下，1种更柔和、更灵活、更负有弹性的行政管理手段。
总之，土地出让合同作为1种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济进行干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式，行政体制改革和经济体制改革要求政府转变职能并适应社会主义市场经济的需要，同时也对行政法调整的手段提出了要求。将这种权利因素与契约精神的有效结合运用到土地管理中，一方面必须有所强化，另一方面，必须具有与市场经济相适应的新的内涵，对它的性质以及应具备的内容给予有效的定位。
注释：
①郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》 2003年第11期，第67页。
②江平主编：《走向市场的土地—土地法新论》，贵州人民出版社 1995年第1版，第88页。
③张树义著：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年第1 版，第31-32页。
④ ［印］ M·塞夫著周伟译：《德国行政法》，五南图书出版社，第122页。
⑤王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，第203页。
⑥王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，中国政法大学出版社，第321页。
⑦余凌云著：《行政契约论》，博士论文，选自《行政法论丛》，第192页。
四 : 国有土地使用权出让合同范文
合同编号：_______________
天津市国土资源和房屋管理局监制
第一章 总则
第一条 本合同当事人双方：
出让人：天津市国土资源和房屋管理局
受让人：__________________________
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》、《天津市土地管理条例》和其他法律、行政法规、地方性法规，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。
第二条 出让人根据法律的授权出让土地使用权，出让土地的所有权属中华人民共和国。国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。地下资源、埋藏物和市政公用设施均不属于土地使用权出让范围。
第二章 出让土地的状况与出让金的缴纳
第三条 出让人出让给受让人的宗地位于天津市________________，宗地编号为______________，宗地总面积__________平方米。宗地位置及四至范围见附件《出让宗地界址图》。
第四条 本合同项下出让宗地的用途为______________________________。
第五条 本合同项下的土地使用权出让年期为_____年，自合同签订之日起算。
第六条 本合同项下宗地的土地使用权出让金为人民币大写____万元整(小写______万元)。
第七条 本合同签订时，受让人应当向出让人缴付人民币大写_______万元整(小写_______万元)作为履行合同的定金。定金抵作部分土地使用权出让金。
第八条 受让人同意自本合同签订之日起60日内，一次性缴付清上述土地使用权出让金，计人民币大写_____万元整(小写_____万元)。
第三章 土地利用
第九条 本合同签订后60日内，当事人双方应依附件《出让宗地界址图》及界址点坐标实地验明各界址点界桩。受让人应妥善保护土地界桩，不得擅自改动。界桩遭受破坏或移动时，受让人应立即向出让人提出书面报告，申请复界测量，恢复界桩，所需费用由受让人承担。国有土地使用权出让合同范文由精品信息网整理！
第十条 受让人在按本合同约定支付土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向土地行政主管部门申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。
土地行政主管部门应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。
第十一条 受让人使用该宗地的现状条件为：
(一)主体建筑物性质_____________________________;
(二)附属建筑物性质_____________________________;
(三)建筑面积：____________平方米。
第十二条 受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让宗地。
第十三条 受让人应当依法合理利用土地，其在受让宗地上的一切活动，不得损害或者破坏周围环境或设施。造成国家或他人遭受损失的，受让人应负责赔偿。
第十四条 在出让期限内，受让人应当按照本合同规定的土地用途和土地现状条件利用土地，确需要改变本合同规定的土地用途和土地现状条件的，应当依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。
第十五条 政府保留对本合同项下宗地的土地利用规划、城市规划调整权，原规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，应当按届时有效的规划执行。
第十六条 出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，有关部门应当依照法定程序报批，根据收回时地上建筑物、其它附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿。
第四章 土地使用权转让、出租、抵押
第十七条 受让人按照本合同约定支付土地使用权出让金，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押。
第十八条 土地使用权转让、抵押，转让、抵押双方应当签订书面转让、抵押合同;土地使用权出租，出租期限超过6个月的，出租人和承租人也应当签订书面出租合同。
土地使用权的转让、抵押及出租合同，不得违背国家法律、法规和本合同的规定。
第十九条 土地使用权转让，本合同和登记文件中载明的权利、义务随之转移。土地使用权转让后，其使用年限为本合同约定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
本合同项下的全部或部分土地使用权出租后，本合同和登记文件中载明的权利、义务仍由受让人承担。
第二十条 土地使用权转让、出租、抵押，地上建筑物、其它附着物随之转让、出租、抵押;地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押，土地使用权随之转让、出租、抵押。
第二十一条 土地使用权转让、出租、抵押的，转让、出租、抵押双方应在相应的合同签订之日起30日内，持本合同和相应的转让、出租、抵押合同及《国有土地使用证》，到土地行政主管部门申请办理土地登记。
第五章 期限届满
第二十二条 本合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用本合同项下宗地的，应当至迟于届满前1年向出让人提交续期申请书，除根据社会公共利益需要收回本合同项下土地的，出让人应当予以批准。
出让人同意续期的，受让人应当依法办理有偿用地手续，与出让人重新签订土地有偿使用合同，支付土地有偿使用费。
第二十三条 土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请或者虽申请续期但依照本合同第二十二条规定未获批准的，国家收回土地使用权，受让人应当交回《国有土地使用证》，并依照规定办理土地使用权注销登记。国有土地使用权出让合同范文由精品信息网整理！
第二十四条 土地出让期限届满，受让人未申请续期的，本合同项下土地使用权和地上建筑物及其他附着物由国家无偿取得，受让人应当保持地上建筑物、其他附着物的正常使用功能，不得人为破坏，地上建筑物、其他附着物失去正常使用功能的，出让人可要求受让人移动或拆除地上建筑物、其他附着物，恢复场地平整。
第二十五条 土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据本合同第二十二条之规定没有批准续期的，土地使用权由国家无偿收回，但对于地上建筑物及其他附着物，国家应当根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿。
第六章 不可抗力
第二十六条 任何一方对由于不可抗力造成的部分或全部不能履行本合同不负责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
第二十七条 遇有不可抗力的一方，应在48小时内将事件的情况以信件、电报、电传、传真等书面形式通知另一方，并且在事件发生后15日内，向另一方提交合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的报告。
第七章 违约责任
第二十八条 受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.3‰向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。
第八章 通知和说明
第二十九条 本合同要求或允许的通知和通讯，不论以何种方式传递，均自实际收到之日起生效。
第三十条 当事人变更通知、通讯地址或开户银行、帐号的，应在变更后15日内，将新的地址或开户银行、帐号通知另一方。因当事人一方迟延通知而造成的损失，由过错方承担责任。
第三十一条 在缔结本合同时，出让人有义务解答受让人对于本合同所提出的问题。
第九章 适用法律及争议解决
第三十二条 本合同订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。
第三十三条 因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第________项规定的方式解决：
(一)提交_____________仲裁委员会仲裁;
(二)依法向人民法院起诉。
第十章 附则
第三十四条 本合同项下宗地出让方案业经______人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。
第三十五条 本合同一式_____份，具有同等法律效力，出让人、受让人各执___份，其余由出让人报备。
第三十六条 本合同和附件共_____页，以中文书写为准。
第三十七条 本合同的金额应当同时以大、小写表示，大小写数额应当一致，不一致的，以大写为准。
第三十八条 本合同于____年____月____日在中华人民共和国天津市签订。
第三十九条 本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。
出让人：(章)__________________________
住所：__________________________________
法定代表人(委托代理人)签字：__________
电话：__________________________________
传真：__________________________________
开户银行：______________________________
账号：__________________________________
邮政编码：______________________________
受让人：(章)__________________________
住所：__________________________________
法定代表人(委托代理人)签字：__________
电话：__________________________________
传真： ________________________________
开户银行：______________________________
邮政编码：______________________________
签订日期：__________年_______月_______日
五 : 天津市国有土地使用权出让合同（现状补办类）
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