一 : 群发短信首次被诉非法经营 监管和定罪仍有难度
群发广告短信让手机用户不堪其扰，却无计可施。近日，首次有人因群发短信而以涉嫌非法经营罪被起诉。
据《北京晚报》4日报道，4名男青年因未获许可经营短信群发业务，涉嫌非法经营罪被北京西城检察院提起公诉。报道称，这是全国首例因群发短信涉嫌非法经营罪的案件。
此前《法制日报》曾对相关案件的破获进行过报道。
群发短信门槛低利润高
综合上述两则报道，据其中一名嫌疑人徐某介绍，群发短信再简单不过，所需要的设备就是群发器、电脑和手机卡。用最新款的群发器每小时能发送一万条短信，每条成本约两三分钱，利润率在20%左右。
另一名嫌疑人向某交代，他们的主要客户是销售假发票团伙、办证团伙和发布虚假房地产广告的中介，根据经营规模往往选择群发几万条到几十万条短信不等。
“生意好的时候每天能发短信10多万条。”徐某说，半年的时间他们就赚了10多万元。
据《山东商报》早前报道，短信群发器在电子市场很容易就能找到，价格从几百到几千都有。有的群发器功能还很强大，除了群发短信、屏蔽信号，甚至还能改变信息接收方的来电显示。
而《南方日报》也曾报道，目前网络上售卖短信群发器和短信群发软件的情况十分严重，价格最为便宜的短信群发平台报价低至不到一分钱一条，在一小时内就可以发出七八百条左右的短信， 而且还有不少可以在PC上使用的短信群发软件出台，利用运营商的一些后台漏洞发送免费的广告短信。而这些所谓的短信群发平台、短信群发器和短信群发软件目前已经进化到可同时使用16张sim卡发送短信，这样一来被运营商通过短信短时间发送量超标的检测方式封号的风险就大大减少。
无证群发短信属违法
据《北京晚报》报道，北京市盈科律师事务所易胜华律师介绍，以短信群发方式经营广告发布等业务属于增值电信业务。按照《中华人民共和国电信条例》规定，经营增值电信业务的，应取得《增值电信业务经营许可证》。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。如果没有办理相关经营手续，群发短信肯定是一种违法的经营行为。这一结论成为此案立案侦查的重要支持。
此外，《法制日报》的报道还指出，按照我国刑法的有关规定，从事扰乱市场秩序的非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的，即构成非法经营罪。
监管难，司法解释存在盲点
据上述《南方日报》的报道，垃圾短信扰民的问题已经不是一天两天的事情，然而相关管理却依然存在较大漏洞。有关运营商人士指出，过去群发垃圾短信的主题是SP（信息服务提供商），在该问题被媒体广泛曝光后得到了相关管理部门和运营商自身的足够重视，目前已经得到了一定程度的遏制，“我们现在基本上都能会为用户提供投诉或者屏蔽SP群发短信的渠道，而且被用户投诉较多的SP也会被责令整改，要不然就会停止它的短信接入服务。但是对于那些私人号码发送的垃圾短信，目前还没有十分有效的方法。”该人士称。
而《法制日报》的报道则提到，很多群发窝点招揽生意都是以现金进行结算，也没有账目记录，给警方日后的取证定罪设置了先天的障碍。而短信群发器目前在市场和网上大多可以买到，则暴露出相关通信、工商等部门的监管缺失，治理群发市场乱象需靠多个部门协力才能解决。
易胜华律师表示，在司法解释中规定了一些属于非法经营罪的行为，其中涉及电信违法行为的只有“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动”一项。由于非法经营短信群发业务是近年新兴的违法行为，可以说在司法解释中还是个盲点。
易胜华律师说：“在法律和司法解释没有做出明确规定的情况下，将非法经营短信群发业务的行为纳入刑法视野，是对现有法律的突破。”
二 : 非法经营罪定罪
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪
非法经营罪定罪
一、非法经营罪定义
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 非法经营罪定罪
二、非法经营罪罪行界定：
刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
（一） 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。
(www.61k.com。（二） 该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他
文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
（三） 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
非法经营罪定罪
三、非法经营罪认定：
1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：
1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。 非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范
围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品，则不属于非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。 非法经营罪定罪
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来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪非法经营罪定罪
一、非法经营罪定义
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 非法经营罪定罪
二、非法经营罪罪行界定：
刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
（一） 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。
（二） 该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他
文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
（三） 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
非法经营罪定罪
三、非法经营罪认定：
1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：
1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。 非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范
围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品，则不属于非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。 非法经营罪定罪
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定
非法经营罪的罪行界定
刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
（一）该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定
（二）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或
者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
非法经营罪的罪行界定
（三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
非法经营罪的罪行界定
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪处罚
非法经营罪定罪处罚
一、非法经营罪定罪处罚
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日)
七十、非法经营案(刑法第225条)
违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1．经营去话业务数额在100万元以上的；
2．经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；
3．虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。
非法经营罪定罪处罚
二、非法经营罪定罪处罚：
非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1．在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；
2．公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；
3．居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
非法经营罪定罪处罚
三、非法经营罪定罪处罚：
违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1．个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的：
2．个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；
3．个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸15。000份或者期刊15，000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。
从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1．个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；
2．单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。 非法经营罪定罪处罚
四、非法经营罪定罪处罚
1、非法经营食盐
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。
曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。 曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑特别规定】
惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。
2、非法经营烟草制品
【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：
(一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;
(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;
(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。
3、非法经营电信业务
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑特别规定】
惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。
4、非法经营出版物
【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】
非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的，
为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的，为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的，为有期徒刑 六个月，每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊
1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的，为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】
单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑的特别规定】
惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;为有期徒刑的，重处10%。
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任） 刑事知名律师张智勇释义什么是非法经营罪？是如何定罪处罚的？ 什么是非法经营罪？是如何定罪处罚的？
一. 概念：
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
什么是非法经营罪？是如何定罪处罚的？
二.刑法条文
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
什么是非法经营罪？是如何定罪处罚的？
三.处罚
1、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所
得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定
非法经营罪的罪行界定
刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
（一）该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定
（二）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或
者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
非法经营罪的罪行界定
（三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
非法经营罪的罪行界定
非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
构成要件
客体要件
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口
许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。
客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。
主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
罪名认定
1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：
1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品，则不属于非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释
关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：
一、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)经营去话业务数额在100万元以上的;(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上
的;(3)虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。
二、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在 500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
三、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的;(2)个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的;(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
四、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。
五、个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。
非法经营罪量刑标准
犯非法经营罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。
情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
构成要件
客体要件
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口
许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。
客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。
主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
罪名认定
1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：
1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品，则不属于非法经营行为。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释
关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。
第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：
一、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)经营去话业务数额在100万元以上的;(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上
的;(3)虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。
二、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在 500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
三、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的;(2)个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的;(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
四、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。
五、个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。
非法经营罪量刑标准
犯非法经营罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。
情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。
论非法经营罪
［摘要］非法经营罪是现行刑法新设的一个罪名，其主要内容是从己废止的投机倒把罪中分解出来的。本文以该罪为研究对象，在总结、参考学界的研究成果的基础上，结合理论与实践，对非法经营罪的犯罪构成作了初步探讨。
关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面
一．非法经营罪的定义
由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：１、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]２、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。
[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]３、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]
笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]
笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。
三、非法经营罪的客观方面
（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对
经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。
此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。
所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法
论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。
（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。
全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的
“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。
笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。
四、非法经营罪的主体
自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。
五、非法经营罪的主观方面
本罪的主观方面是故意，而且是直接故意。即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定非法经营罪要以营利为目的，但是本罪是典型的经济型犯罪，因此主观上自然是要牟取经济利益。而犯罪目的只能存在于直接故意之中，不可能存在于间接故意中，因此我们得出的结论是：非法经营罪在主观上一定是直接故意。另外，该罪是法定犯，其犯罪故意中包括违法性的认识。以该罪第一项为例，在这种情况下，行为人必须意识到其经营的是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如果某人贩卖金戒指，但其并不知道金银制品是专营、专卖物品，即缺乏违法性的认识，就不能构成非法经营罪。
综上，只有正确认识非法经营罪的犯罪构成，才能够准确把握非法经营罪，规范法律适用。
非法经营罪
根据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批 项目设定行政许可的决定》以及《国务院决定对确需保留的 行政审批项目设定行政许可的目录》等行政法律法规的相关 规定，成品油的经营资格须经商务部审批，属于国家特别许 可的项目，即经营成品油，不仅要取得工商营业执照（一般 许可），还必须取得成品油经营许可证（特别许可），二者 缺一不可。只取得一般许可而没有获得特别许可，但经营特 别许可制度下的物品，属于非法经营行为，可能上升到非法 经营罪。 国家矿产资源法等明文规定，“石油资源的勘察开采、 审批发证实行国家一级管理。各级地方政府及有关部门均无 权受理国内外任何单位勘察、开采石油资源的申请，无权办 理石油资源的审批登记手续，无权颁发或变相发放勘察许可 证、采矿许可证。凡违反上述规定，越权擅自办理的审批登 记及发放的证照，一律无效。
概念
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
法律条文
《刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
浙江省高级人民法院 《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 刑法第225条 【非法经营罪】
(一)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
⑴非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上不满150万元的;
⑵非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上不满1000万元的;
⑶违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上不满500万元的，或者造成金融机构资金20万元以上不满100万元逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上不满50万元的;
⑷违法所得数额在5万元以上不满25万元的；
⑸情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
⑴非法经营证券、期货、保险业务，数额在150万元以上的;
⑵非法从事资金支付结算业务，数额在1000万元以上的;
⑶违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的;
⑷违法所得数额在25万元以上的；
⑸情节特别严重的其他情形。
(二)非法经营外汇，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上不满100万美元或者违法所得数额在5万元以上不满25万元的;
⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上不满2500万美元或者违法所得数额在50万元以上不满250万元的;
⑶居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上不满500万美元或者违法所得数额在10万元以上不满50万元的；
⑷情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在25万元以上的;
⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在2500万美元以上或者违法所得数额在250万元以上的;
⑶居间介绍骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的；
⑷情节特别严重的其他情形。
(三)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
⑴个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的;
⑵单位非法经营数额在50万元以上不满250万元或者违法所得数额在10元以上不满50万元的;
⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
⑷情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
⑴个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;
⑵单位非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在50万元以上的;
⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
⑷情节特别严重的其他情形。
60.刑法的226条 【强迫交易罪】
具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
⑴造成人员轻伤，或者轻微伤2人以上的；
⑵造成直接经济损失2000元以上不满1万元的；
⑶强迫交易3次以上不满10次，或者强迫3人以上不满10人交易的；
⑷强迫交易数额在1万元以上不满10万元，或者违法所得数额在2000元以上不满2万元的；
⑸强迫他人购买伪劣商品，数额在5000元以上不满5万元，或者违法所得数额在1000元以上不满1万元的；
⑹情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
⑴造成直接经济损失1万元以上的；
⑵强迫交易10次以上，或者强迫10人以上交易的；
⑶强迫交易数额在10万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；
⑷强迫他人购买伪劣商品，数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；
⑸情节特别严重的其他情形。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》
第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:
1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。
(二)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的:
1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;
2.非法经营卷烟二十万支以上的;
3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:
1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的;
2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的;
3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的;
4.违法所得数额在五万元以上的。
(四)非法经营外汇，具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的;
2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;
3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;
2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;
3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:
(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的;
2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的;
3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的:
1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:
(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;
(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;
4.其他情节严重的情形。
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非法经营同类营业罪的
文◎王兆峰
*
胡家瑞**
司法认定
一
非法经营同类营业罪的认定，首先要把握犯罪句话嫌疑人的行为是否属于“经营”，其次是该行为是导否利用了职务便利；同时符合二条件，证据确实充读
分时即可认定。
［基本案情］被告人乔洪涛在担任鸡西矿业（集团）（一）乔洪涛的行为构成“经营”
有限责任公司党委书记、董事长期间，鸡西矿业（集团）通俗而言，经营就是运筹谋划。从经济学的角度有限责任公司将下属小恒山煤矿重组为东山煤业有限看，它一般是指对经营活动具有支配能力的人们，为在公司，乔洪涛冒用七台河市鸿森房地产开发有限公司名有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现义同南京六合煤矿机械有限公司共同投资东山煤业有既定的目标，自觉利用价值规律进行的筹划活动。在经限公司，乔洪涛出资人民币1050万元，持股15%。东山煤济学上，经营与（企业）管理是两个既有联系又有区别业有限公司成立后，仍使用鸡西矿业集团公司资源，煤的概念。它们都有别于一般劳务而属于事务范畴，且相炭由鸡西矿业集团公司统一销售。经营期间，乔洪涛曾互影响，相互促进。区别之点在于：经营主要涉及的是亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许企业外部的一些问题，以协调企业活动与外部活动的可证、生产许可证等相关事宜。2005年8月，黑龙江省龙关系，以实现企业目标的一些综合性问题，即所要解决煤（集团）公司回购外来投资方的所有股权，并支付乔的是企业战略方面的问题，所履行的是由商品生产的洪涛所持股份的本金、利息、红利合计人民币1560万发展而引起的一种适应职能。就（企业）管理而言，它要元，乔洪涛获取非法利益人民币516.9万元。
解决的是企业的战术性问题，即在既定的目标以及人、一、罪与非罪争议
财、物等资源条件下，合理安排和组织生产，合理配置本案的主要分歧在于，乔洪涛的行为是否构成非和使用各种生产要素，以提高产品质量，降低成本，使法经营同类营业罪。第一种意见认为，乔洪涛的行为不生产某种产品的时间(包括物化劳动时间)尽可能少于构成非法经营同类营业罪。理由有二：是乔洪涛只参与社会必要劳动时间，它所履行的是由共同劳动所引起了入股东山煤业有限公司，没有实际参与东山公司的的一种“组织”、“协调”的职能。
［1］
经营活动，不属于非法经营同类营业罪要求的“经营”本罪的行为方式主要分为自己经营和为他人经营两范围；二是本罪的构成要件要求行为人利用了职务便种。“自己经营”，是指经营所得归本人所有或者主要归本利，乔洪涛虽然投资了东山煤业公司，但在公司经营过人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经程中没有利用职务便利，不构成非法经营同类营业罪。营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经第二种意见认为，乔洪涛的行为构成非法经营同类营营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公业罪。乔洪涛主观上有非法经营同类营业的故意，客观司、企业中入股。“为他人经营”，是指行为人被其他公司、上投资入股与自己所任职的企业经营同类营业的企企业或其他经济实体雇佣，受委托进行经营管理活动，但业，获取非法利益数额特别巨大，构成非法经营同类营只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权业罪。
益，不直接参与公司、企业的利润分配的情形。
二、争议分析
从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人我们认为，乔洪涛的行为构成非法经营同类营业罪。经营，都要求行为人参与了对企业的重大管理或决策。仅
*黑龙江省人民检察院公诉二处［150090］
**黑龙江省鹤岗市人民检察院公诉处副处长［154101］
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案说检察
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仅投资而没有参与企业管理和决策的，不能认定为经营。
本案中，乔洪涛利用七台河市鸿森房地产开发有限公司的名义，实际入股1050万，具有投资入股行为。且乔洪涛参与了东山煤业的重大管理和决策：第一，乔洪涛身为鸡西矿业集团董事长，东山公司的成立必须经过其批准才能实行，乔洪涛参与了东山公司成立时的决策；第二，经营期间，乔洪涛曾亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许可证、生产许可证等相关事宜。东山公司是否有采矿许可证、生产许可证等证件，是东山公司能否正常经营、生产的重大事项，是东山公司的重要经营事务。乔洪涛办理采矿许可证、生产许可证的行为，应视为经营行为。
（二）乔洪涛的行为利用了职务便利
“职务”是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体，具有合法性、内容的特定性、现实性的特点。在我国刑法中直接以明示方式将“利用职务(上的)便利”作为犯罪成立要件的罪有十几个，依据不同的表现形式，可分为贪污挪用型(职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪)、受贿型(公司、企业人员受贿罪、受贿罪、、利用影响力受贿罪)、其他犯罪(非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪)。在不同类型的犯罪中，“利用职务便利”的内涵也有所不同，不能简单的将非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”与贪污罪、受贿罪中的“利用职务便利”等同起来，而应具体分析。
何为“非法经营同类营业罪”的“利用职务便利”?对此有不同的观点，一种意见认为是指“利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件”；［2］第二种意见认为是指“利用其在国有公司、企业任董事、经理，掌握材料、物资、市场、计划销售等的决策和指挥权的便利条件”；［3］第三种意见认为是指“行为人主管、经营的权利或由此产生的便利(如对进货、营销渠道的直接掌握或影响)”；［4］第四种意见认为是指“自己掌握的计划分配、销售信息、客户渠道、市场行情等便利，这种职务便利是基于本人职权范围内的权利而产生的。依靠自己的权利、地位形成的便利条件，通过他人的职务便利而实施本罪规定之行为的则不构成本罪”；［5］第五种意见认为是指“利用了担任国有公司、企业董事、经理职务的便利条件”，并指出“国有公司、企业的董事、经理的身份决定了其享有广泛的职
权和由其权力、地位形成的一系列便利条件，他们熟识公司内情、掌握内部资料，在公司运作的方方面面均能施加个人影响而改变一些重大决策。实施非法经营同类营业，势必要利用其主体的特殊身份而形成的便利条件。”［6］上述意见可归纳为三种观点:一是纯职权说。认为利用职务便利，纯粹只是利用有关决策、经营指挥等管理职权。上述第一、第二种意见就持此观点；二是职权加与职务有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用职权产生的便利条件，即于职务有关的便利条件，上述第三种意见就持该观点；三是职权加与工作有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用与工作有关的便利条件，如熟悉公司内情等，上述第四、第五种意见在具体列举利用职务便利的情形时就持该观点。
我们同意第二种观点，首先利用职务便利应当包括利用职权。所谓职权，是权力的特殊表现形式。国有公司企业的董事、经理的职权是法律赋予的，目的是为了国有资产的保值增值，是为本企业的利益服务的，因而必须正当正确行使。如果利用这种权力，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，则既违背了公司法规定的竞业禁止原则，又滥用了手中权力，是以权谋私的表现，为法律所不容。因此，利用职权是名副其实的利用职务便利。其次，利用职务便利应当包括利用与职务有关的便利，即虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位有关的便利。利用与职务有关的便利条件，从表面上看是通过他人的职务为所兼营的企业谋取利益，但是从实质上看，行为人利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关系可以左右和影响被利用者的利益，使之就范，否则就会损害被利用者的利益。这种情形仍是在间接的利用职权，也是一种渎职行为，因此，利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务便利。这在刑法规定中也是有例可循的。如刑法在受贿罪中就规定了斡旋受贿，实际上肯定了利用与职务有关的便利条件可以成立利用职务便利。需要说明的是，凡是利用与职务有关的便利条件，一般都只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系；二是从横的方面看，董事、经理在执行职务过程中存在着制约关系。例如，某国有皮鞋公司经理，
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向一代理客户要求为其所兼营公司提供无偿贷款。在这种情况下，所贷之钱并非经理所在公司之款，因此不是利用职权上的便利，但是他可以决定是否将该代理业务委托给该客户，该客户考虑得失，只得按要求借款。如果行为人不是经理，无权决定代理客户的委托，就不可能强令该客户贷款，因而此种情形也应认为是利用职务便利。对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约。没有这种制约性，就不存在我国刑法中的“利用职务便利”。
［7］
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外代表公司的常设性执行机构的成员。乔洪涛是鸡西煤矿（集团）董事长，符合非法经营同类营业罪的主体要件。
其次，乔洪涛主观上具有非法经营同类营业的故意，并且具有获取非法利益的目的。乔洪涛明知自己所经营的煤矿业务与自己所任职鸡煤集团经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营，积极实施非法经营行为，获取非法利益数额巨大，其主观故意明显。
最后，乔洪涛的行为符合非法经营同类营业罪的客观要件。理由有：（1）东山煤矿与鸡西矿业（集团）属于同类营业。根据东山煤矿的营业执照记载，东山煤矿的经营范围为煤炭生产、洗选、加工、销售，与鸡西矿业集团的经营范围相同，属于同类营业；（2）乔洪涛自己经营与其所任职的企业同类的业务；（3）乔洪涛为自己经营与自己所任职企业同类营业的过程中利用了职务便利；（4）乔洪涛获取的非法利益数额巨大。乔洪涛获取非法利益人民币516.9万元，符合数额特别巨大的数额标准。
综上，乔洪涛的行为应当构成非法经营同类营业罪。三、处理结果
经鹤岗市中级人民法院判决，鹤岗市人民检察院指控罪名成立，乔洪涛构成非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，与其所犯受贿罪、巨额财产来源不明罪数罪并罚，决定执行无期徒刑。宣判后，乔洪涛未上诉。注释：
［1］陈家骥等著：《中国的企业经营方式》，中国经济出版社1988年版，第19-25页；陈佳贵著：《市场经济与企业经营》，经济管理出版社1997年版，第145-156页。
［2］高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，中国法制出版社1998年版，第708页。
［3］鲍绍坤主编:《新刑法与公司企业犯罪》，西苑出版社1998年版，第180页。
［4］高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第598页。
［5］邵砚涛:《非法经营同类营业罪探悉》，载《山东法学》1998年第2期。
［6］曾月英:《非法经营同类营业罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第1期。
［7］陈兴良:《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第963页
。
在具体的表现形式中，既包括利用自己直接掌
管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件，如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。例如，公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
本案中，首先，乔洪涛利用自己集团董事长的信息知情权，在东山煤业有限公司成立之前利用职务便利抢先对东山煤业公司进行投资。其次，乔洪涛作为集团董事长，对集团的所有经营业务负有决策权，其利用职务便利，为东山煤矿的经营提供便利，授权东山煤矿使用鸡西矿业集团的设备及相关资源，并负责东山煤矿的煤炭销售，节约了东山煤矿的成本，解决了东山煤矿的销售渠道，以保证东山煤矿盈利，最终使自己得以从东山煤矿的经营中获利。综上，乔洪涛利用其职权所具有的知情权抢先投资和对下属公司的制约权为东山煤业有限公司提供帮助，客观上利用了其职权加与职务有关的便利条件，属于非法经营同类营业罪中要求的“利用职务便利”。
（三）乔洪涛的行为符合非法经营同类营业罪的主客观要件
首先，乔洪涛符合非法经营同类营业罪的主体要件。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所谓国有公司、企业，是指国有资本占主体的公司、企业；所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对
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三 : 证券、期货领域中的非法经营罪如何认定
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。下面由我们为你详细介绍非法经营罪的相关法律知识。
“www.61k.com。一、本罪和擅自设立金融机构罪的界限
擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门的批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。两罪的主要区别在于客观方面的行为方式不同。擅自设立金融机构是针对设立行为的，只要行为人有非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，不必实际开展证券、期货等金融业务，就可以构成犯罪;而非法经营罪则是针对经营行为的，即行为人形式上没有成立所谓的商业银行、证券交易所等金融机构，但是实际上从事了证券、期货等业务的，就可以构成本罪。
二、本罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限
擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪的区别主要表现在客观行为方式的不同：擅自发行股票、公司、企业债券行为方式表现为未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为;非法经营罪行为方式表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为。关于如何定罪在《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中有较为具体的规定(在分析共犯问题的部分己有引用)。
三、本罪与诈骗罪的界限
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，是受害人陷于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大的公私财产的行为。本罪与诈骗罪的区别主要在于：
一是两罪侵犯的客体不同，非法经营罪侵犯的客体是国家对证券、期货行业的监督管理秩序;诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。
二是两罪的主观方面不同，非法经营罪的主观目的是通过非法经营证券、期货业务来赚取非法利润;诈骗罪的主观目的是非法占有受害人的财产。
三是两罪的客观方面不同，诈骗罪的行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人限于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大的公私财产;非法经营罪的行为人是通过非法经营证券、期货和保险业务来赚取非法利润。
通过对证券、期货类非法经营罪在刑法理论上的分析以及结合本院在办理典型案件的过程中积累的有益经验。笔者认为，目前我国立法中还有以下几个问题尚待完善。
(一)关于证券、期货交易违规行为的查处问题，中国证券监督部门已经配合稽查队伍，取得了一定的成绩积累了一定经验，但却没有形成办案体系。目前看来，和证券监督机关协调后立案查处，是较好的方法和途径，因此，应当对此路径进行完善，让证券监督部门事先行政确认成为一种前置程序，使行政性质确认文件具备如“伤害鉴定”一样的鉴定效力。
(二)相关司法解释应当尽快出台。非法证券、期货交易犯罪虽然具有一定的共同性的地方，但是证券交易毕竟不同于期货交易，因此两者对市场造成的危害在数量上和范围上也有很大的不同。一些立法中常用到的特定词语“情节严重”、“情节特别严重”、“数额巨大”、“造成严重后果”等等定罪和量刑的要件也没有一个较为明确的标准。虽然在2001年4月18日，最高人民检察院和公安部发布了《关于经济案犯罪案件追诉标准的规定》，但法院却并没有相应的司法解释配套，所以可操作性并不强。
笔者建议，有关部门应深入调研，尽快出台司法解释。在刑法暂时无法将非法证券交易犯罪和非法期货交易犯罪分立的情况下，通过司法解释对两者的定罪、量刑情节做出不同的规定，指定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。
(三)关于共犯的司法解释尚存在不合理的地方。不应该简单的以“事先共谋”与否来作为划分是否为共同犯罪的标准。是否构成共犯，要看行为人是否具备共同为某一犯罪行为的犯罪故意，还要具体分析行为人在犯罪过程中在什么环节上，实施了什么性质的行为，侵害的是什么社会法益。不能机械的以共谋来认定共同犯罪，更不能因为共同犯罪的认定机械的将两种性质的行为定性为同一个罪名。毕竟，共同犯罪以不同的罪名来论处，已经不是一个尚在讨论的新鲜问题了。
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罪行界定：
刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
(一) 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。
(二) 该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
(三) 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
本文标题：非法经营罪定罪-群发短信首次被诉非法经营 监管和定罪仍有难度61阅读| 精彩专题| 最新文章| 热门文章| 苏ICP备13036349号-1