一 : 判断外观设计专利侵权的标准
判断外观设计专利侵权的标准
述。
关键词：外观设计专利 侵权 内容提要；本文对外观设计专利侵权的标准进行了探讨，从外观设计专利权保护范围的确定、外观设计专利侵权的行为要件、以及外观设计侵权标准的确定，尤其是相同或相似性的确定标准进行了比较全面地论
随着生活质量的不断提高，消费者不仅满足于产品的质量与功能，而且开始关注产品外型的美观，因此外观设计引起越来越多的关注和重视，自然而然，外观设计专利的保护问题也日益显得重要。逐年递增的外观设计专利申请和外观设计专利侵权案正说明了这一点。我国专利法在适用的过程中对外观设计专利侵权的标准缺乏一个完善统一的标准，给外观设计专利的保护以及侵权案件的审理带来了一定困难，本文试对外观专利侵权的标准做一粗浅探讨。
一、外观设计专利权保护范围的确定
外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体无法像有形财产那样明晰地予以界定。我国自1984年3月12日颁布专利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日进行过两次修订，在第二次修订中，对外观设计的定义进行了修改，由原来的“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”变为“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。另外，专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以上两条法律对外观设计专利授予的条件作了原则性的规定。审查指南第一部分第三章“外观设计专利申请的初步审查”中第4.5.1判断原则中规定：外观设计是否相同或相近似的判断是指对相同或相近似产品的形状、图案、色彩的设计进行综合判断。
由以上法律的规定分析可得出：1、产品设计内容一般分为以下几个方面：单纯的形状或图案设计；形状和图案两者结合的设计；形状和色彩二者结合的设计；图案和色彩二者结合的设计；形状、图案和色彩三者结合的设计。2、由修改后的外观设计定义可知：对于请求色彩保护的外观设计，形状和图案是外观设计的基础，色彩附着在形状、图案之上，没有形状、图案，纯粹色彩不会被授予专利权。也就是说如果专利申请人申请的外观设计专利的形状和图案与已有设计相近似，仅仅色彩不同，是不会被授予专利权的。3、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素都相同或相近似时，才能判断为相同或相近似的设计。
二、外观设计专利侵权的行为要件
在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。 专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件： （一）未经权利人许可 未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利；第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。 （二）实施专利 依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为
制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。 （三）行为客体 外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品；二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。
三、外观设计侵权判定的标准
被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。
（一）专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。在授权审查中，主要根据《国际外观设计分类表》，看一项外观设计产品申请专利时使用的产品名称属于分类表中哪一大类，哪一小类。然后，看不同小类中的产品是否相同或者相似的外观设计，如果申请日前已有相同或者相似的外观设计，则该外观设计申请便不能被授予专利权。而在侵权判断中，应当依据当事人提供的证据，按照被控侵权产品和外观设计专利产品的商品分类规律和习惯、根据商品销售和消费者购买的实际情况，来确定两者是否属于同一类产品，此时，《国际外观设计分类表》只能作一个参照。
（二）计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准。在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。对类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。 普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。
（三）整体观察、综合判断。
判断被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分（即创新点），二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。
（四）相近似外观设计的判断
实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，如果两者的形状、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。 外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的形状、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。 关于设计要部在外观设计相近似判断中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计；如果设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应
当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注意进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，如果我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。
1、是否构成对外观设计专利的侵权，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与已申请的专利外观设计是否相同或者相近似。
首先应当注意，相同或者相近似是判定外观设计是否构成侵权的标准，而外观设计授权及无效审查的标准是不相同和不相近似，这两个标准是同一尺度从相反方向所作的表述，但是，这种不同表述有重要意义，即在两种情况下，执法者观察思考问题的着眼点不同，正好相反。
这里讲的相同或者相近似，应当主要指在视觉上、美感上的相同或者相近似。有人认为，依据现行专利法，找不出被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计相同，相近似就不构成侵犯专利权的认定规定。对于相同的情况，人为属于抄袭、仿制，按侵权对待尚可接受，那么，相近似也作为侵权则无法律依据。
的确，我国专利法第23条规定的“不相近似”是对授予专利权的外观设计提出的要求。而在对侵权的认定中，并无标准上的具体规定。只能依据专利法第11条第2款、第56条第2款的规定进行推断，当侵权产品的外观设计与专利产品相同时，侵权无疑；当侵权产品的外观设计与专利的外观设计相近似的时候，认定侵权人抄袭、模仿了他人产品外观设计中具有新颖性、富有美感的部分，因此，也构成对外观设计的侵权。
2、产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或者相近似，应当将两者进行比较：
(1)如果两者的形状、图案等主要设计部分(要部)相同，则应当认为两者是相同的外观设计；
(2)如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，则应当认为是相近似的外观设计；
(3)如果两者的主要设计部分(要部)不相同或者不相近似，则应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计。
3、产品的外观设计与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能，不得作为判定两者是否相同或者相近似的依据。
司法实践中，在具体进行外观设计侵权判断时，产品的大小、材质、内部构造及产品性能最容易被引起重视，成为作出判定是否相同、相近似的注意点。但这些内容恰恰不是外观设计保护的内容，而是在授权审查中要被排除的内容。因此，在侵权判定中也同样不应当予以考虑。也就是说，在进行侵权判定时，被控侵权产品与专利产品大小的变化、材质的变化、内部结构的变化均可以不作考虑，不能认为是不相同的理由。
4、要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计，如果是公知的，则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计的内容，则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。
在申请外观设计专利时，当要求保护的外观设计主要部位着重于色彩时，申请人就必须声明要求保护色彩。这时，申请人除提交一份黑白照片外，还应当提交一份彩色照片，并在简要说明中注明请求保护色彩，而不必用文字说明具体的颜色。彩色很难用文字准确表达，尤其是当一件产品的外观色彩是多种颜色组合时更是如此。
在进行侵权判断时，如果外观设计专利要求保护的专指色彩，被控侵权产品与专利权人声明保护的色彩相同，就构成了侵权。怎样看待在一项外观设计中的形状、图案和色彩三者之间的关系呢? 专利法第五
十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。审查指南第四部分第五章“外观设计是否相同或相近似的判断”中规定，如果外观设计专利请求保护了色彩，即使形状、图案相同或相近似，色彩不同仍属不同。在北京市高级人民法院2001年10月10日下发的《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中第59条规定“外观设计专利权要求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。” 由以上可得出，在授权时的原则是：对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状或图案是否属于公知外观设计，如果是公知的，则不被授予专利权，即认为与公知技术相同或相近似。如果形状或图案为新设计，可以请求保护色彩。在判断侵权时的原则是：请求色彩保护的外观设计专利相同、相近似的判断，一般应对被控产品与外观设计专利产品的形状、图案、色彩三者是否相同、相近似进行判断，如果三者有一项不同，则被控侵权产品与外观设计专利不相近似。
如果外观设计专利的图片和照片中没有说明要求保护色彩，那么，其他人在相同的产品中采用了与专利设计相同或相近似的形状，就构成了侵权；采用了与专利设计相同或者相近似的形状，并增加了色彩，仍然构成侵权。
如果专利请求保护色彩，其他人在同类产品中采用了相同或者相近似的形状，色彩也相同，侵权成立；如果被控侵权物的形状不同或者不相似，而色彩相同就不构成侵权；如果形状相同，色彩不同，则不构成专利侵权。
5、外观设计专利产品为单一要部的情况下，如果被控侵权产品与外观设计专利产品要部相同或者相近似，公知设计部分也相同或者相近似，则构成侵权；如果要部不相同，也不相近似，而公知设计部分相同或者相近似，则不构成侵权；如果要部相同或者相近似，公知设计部分不相同或者不相近似，则不构成侵权。 这种判断方法及作出结论的依据，主要是从外观设计产品整体出发的，而并非对外观设计专利局部保护。
6、外观设计专利产品为多个要部的情况下，其中一个要部或者几个要部不相同，也不相近似，从整体上观察也不相同或者不相近似的，则不构成侵权；如果从整体上看，仍构成相同或者相近似的，则构成侵犯专利权。
总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判断结论客观、公正、合理。
二 : 试析我国外观设计专利侵权判断标准
摘要：如何判断外观设计专利侵权是否成立，是外观设计专利保护的关键。虽然我国专利法规定了确定外观设计专利保护范围的规则，我国司法解释规定了外观设计专利侵权判断的原则，但判断的具体方法和步骤仍是一个值得探讨的问题。理论界和实务界关于外观设计专利侵权判定的标准主要有混淆标准和创新标准，但两种标准都有其自身的问题。文章试图对上述两种标准进行梳理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的基础上，对我国外观设计侵权判断的标准提出自己的意见和建议。
关键词：外观设计；混淆标准；创新标准；专利侵权；专利保护；专利立法
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2013）02-0155-06
2012年4月19日最高人民法院发布了《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司与中山市南区佳艺工艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为，“外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似”，最后作出认定侵权成立的判决。本案中，最高人民法院在外观设计侵权判定中所适用的标准与美国联邦巡回上诉法院最新确定的熟悉在先设计的普通观察者标准实质上是一致的，该判决的作出对于澄清我国外观设计专利侵权判定标准具有重要意义。
我国专利立法中并未明确规定外观设计专利侵权判定的标准，外观设计专利侵权判定的相关规则实际上主要由司法审判实践逐渐发展起来。其中主要有两种观点：混淆标准和创新标准。由于判断标准的不确定，往往容易导致法官的“自由裁量权”过大，出现不同法院对于同一案件的审理结果却截然相反的情况，对我国司法的权威性产生极其消极的影响；判断标准的不确定，也让法官在进行侵权判定的过程中对于判断标准的选择感到无所适从，不利于法律纠纷的解决。本文试图对于我国目前外观设计专利侵权判定的两种不同标准进行简单的梳理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的基础上，澄清我国外观设计专利侵权判定标准。
1 混淆标准
1.1 混淆标准的具体内容
混淆标准是指，如果具有一般注意力的普通消费者在将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行对比后，会将后者误认为是前者，即产生混淆，则被控侵权设计与专利设计相同或者相近似，进而可以认定被控侵权设计构成对外观设计专利的侵害，即侵权成立。其核心就是以混淆与否作为判定是否相同近似的标准。
1.1.1 判断视角。判断外观设计是否相近似应以普通消费者为视角，如果以普通消费者的眼光，在侵权设计产品和外观设计专利产品之间产生了混淆，那么二者就具有相似性。其理由在于：
（1）由于分辨能力的不同导致普通消费者很难分辨出产品之间的细微差别，而本领域的专业人员则容易将其分辨出来。以专业人员的视角判断外观设计的相似性，会因认为外观设计之间有差别而判定侵权不成立，不利于对专利权人的保护。以专利产品的普通消费者的视角来进行相似性判断符合对外观设计专利的保护目的。
（2）普通消费者是市场中专利产品的直接购买者，可以从直观上感受到产品的外观，可以通过其购买行为对外观设计产品的经济效益作出判断。
（3）从判定外观设计专利侵权的要求来说，与发明和实用新型专利不同的是，外观设计专利不是以技术特征作为侵权判定的要点，而是从产品的图案或照片的观察来判定的，普通消费者可以通过观察作出判断。
1.1.2 判断方式。混淆标准是对产品外观整体的混淆，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在更为细化的判断规则上，有学者认为应先从整体比较，被控侵权产品在整体上与外观设计专利相似的，可以认定为相似；在整体比较上有差异时，才进行重点观察，还要考虑要部在整个产品外观中占的比例及起的作用。
1.2 混淆标准在我国的司法适用情况
目前通常认为我国外观设计专利侵权判定应当坚持“混淆标准”。“混淆标准”在我国外观设计专利侵权判定中的地位，正如程永顺法官所说：“在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的外观设计是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆包括实际的混淆，也包括可能会造成的混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，专利界早已形成共识。”同时，我国绝大多数学者也将混淆理论奉为毋庸置疑的共识，在研究外观设计专利侵权判定时亦将之作为一个无须论证的前提。可以这样说，“混淆标准”在我国外观设计专利侵权判定中一直占据着主流地位，实际上成为了我国外观设计专利侵权判定中的“准法定”标准。
1.3 适用混淆标准的缺陷
目前混淆标准在我国外观设计专利侵权判定中仍占据着主流地位，但是伴随着我国外观设计专利制度的不断成熟以及外观设计专利水平的不断提升，混淆标准在外观设计专利侵权判定中有时也会呈现出捉襟见肘、力不从心的情况。主要表现在以下两个方面：
1.3.1 有可能导致外观设计专利权不能得到有力的保护。外观设计是对产品的外观所做出的富有美感的设计。在市场竞争日趋激烈的环境下，独特而精美的外观设计成为了产品销售过程中吸引消费者眼球的关键因素，因而就不可避免地出现了模仿他人产品外观设计的“搭便车”行为。一旦某个厂家生产出一种由其独特、精美的外观设计而广受消费者喜爱进而赢得市场的产品时，若有厂家一方面使用了该专利所做出的独创性设计思想，另一方面又对其做出一定程度的变化，使得消费者能从整体视觉效果上分辨出两种产品的区别。在这种情况下，若消费者能从整体视觉看出两者的不同而认定两者不相近似的话，明显对在此产品独特外观上作出贡献的专利权人不公，因为被控侵权方完全采用了该外观设计专利的设计构思；相反，若认定为侵权的话，要解释成两者在消费者的视觉上相近似难免有一定的难度。此时混淆标准的适用无疑加大了法院认定侵权的难度，使得专利权人的合法权益难以得到有效的保护。 1.3.2 不利于推动外观设计专利创新水平的提升。混淆标准认为外观设计专利的立足点在于区别不同生产经营者的商品，指示商品的来源，防止不正当竞争、抄袭、摹仿，以避免购买者误认、混淆。该理论强调了外观设计本质上具有艺术性的一面，但是忽视了外观设计受到专利法保护的主要原因是外观设计富有美感的新颖性而非由其艺术效果带来的鉴别性，艺术性只是其附带价值的外化。专利法保护外观设计的新颖性，这种新颖性的设计外化为具有美感的工业品。此种观点过分强调外观设计专利所附带的鉴别功能，认为外观设计专利权的立足点在于防止混淆，使得外观设计侵权认定无法摆脱商标法影响，可能影响判决结果的合理性及公正性，不利于鼓励和推动外观设计的创新。
1.4 混淆标准的反思
1.4.1 混淆标准存在对外观设计专利权保护客体的误读。我国《专利法》第二条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”从专利法关于外观设计的定义中我们可以看出，专利法所保护的外观设计是一种新的设计，即外观设计专利权的客体，就是“新设计”，具体来说是一种对产品外观的新设计。这里有两个关键点：第一个是“新”。即受专利法所保护的外观设计必须是一个“新”的设计方案。这个新是相对于现有设计来说。因为受专利法保护的只是新的设计方案，因而在专利侵权诉讼中被控侵权人可以使用现有设计进行抗辩。第二个是“设计”，即受专利法所保护的外观设计并非是产品或者其他，而仅仅是产品外观的设计方案。只是这样的一种新的设计方案必须要求做到能够适于工业应用，而且通常情况下权利人申请的外观设计专利也都应用于工业产品之上。
产品只是外观设计的载体，外观设计不能脱离产品这个载体而单独存在。但是这并不能说明专利法保护的就是某个采用了授予外观设计专利权的新设计的产品，其保护的仍然只是产品之上的新设计。既然如此，我们在外观设计侵权判断中就不能适用混淆标准，简单的把两个产品进行比较，以是否会造成消费者混淆作为认定侵权与否的标准。这是对外观设计专利保护客体的一种误解，将产品误以为是外观设计专利权所保护的客体，实则不然。实践中侵权产品与授权产品常常属于相同或近似种类的产品，外观设计与外观设计产品体现了高度的统一，就容易导致产品的混淆。此时，混淆确实可以作为侵权判定的一个参考。但这种情况下，我们只能说，混淆不过是侵权行为的一个后果，可以作为侵权判断的一个参考因素，但并非判断侵权是否成立的标准。现实中，两个表面上看似不会混淆的产品，也可能采用了他人的新设计方案，而构成侵权。例如，汽车实体与汽车模型，二者在现实中产生混淆的可能性几乎为零，但是汽车模型可能会由于完全模仿汽车实体的外观设计而构成侵权。
1.4.2 混淆标准存在对外观设计专利权的保护范围立法的误读。外观设计专利权保护的对象就是采用其设计方案的产品。与《商标法》第四十四条规定商标注册人有使用其注册商标的义务不同，《专利法》并没有规定专利权人具有与商标注册人类似的义务即实施其授权专利的义务。《专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，意味着外观设计专利文件的图片或者照片已经清楚地表明了获得外观设计专利的产品的外观设计，这足以用作判断是否构成侵犯外观设计专利权的基础。换言之，侵犯外观设计专利权的判断是将被控侵权产品的外观与专利文件的图片或者照片所表示的产品的外观进行比较，而不是与专利权人制造并销售的产品的外观进行比较。只要被控侵权产品采用了与授予外观设计专利权的设计图片或者照片所表示的相同或者实质相同的设计方案，就落入了该外观设计专利权的保护范围，与该外观设计专利权人自己是否实施该方案，是否将采用其设计方案的产品投入市场无关。因为，现实中存在这样的情形，很多外观设计专利权人获得外观设计专利授权后并未将其商业化，市场上也就不存在采用相应外观设计的专利产品，因而产品的混淆也就无从谈起。既然如此，考虑消费者是否会对被控侵权产品的来源或者出处产生混淆只是在部分情况下才可能需要考虑的问题。
2 创新标准
2.1 创新标准的具体内容
创新标准是指，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的创新性内容，即为近似外观设计，构成侵权；反之，即为既不相同也不近似外观设计，不构成侵权。即判断外观设计专利是否侵权的焦点在于被控侵权产品是否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容。
2.1.1 判断视角。主张创新标准的学者认为应以本领域的普通设计人员为判断主体，考虑因素在于外观设计制度是对创新的保护，而不涉及产品外观的混淆、误认，以本领域设计人员的视角来判断外观设计是否相似可以使侵权判断的主体与授权主体一致。普通消费者限于其知识水平很难发现设计要点，而专业设计人员具有普通消费者不具有的设计常识和识别能力，能够正确区分出创新设计和公知设计。
2.1.2 判断方式。混淆标准建立的是整体保护模式，而创新标准是创新保护模式。创新标准将被控侵权产品与外观设计专利产品直接进行对比，且不赞同整体比较的对比方式，认为“设计点”是对产品外观设计的美感作出贡献的部分，应该按照设计点来判断。故只考虑是否使用了专利设计的创新部分，将公知设计部分排除在对比范围之外。
2.2 创新标准在我国的司法适用情况
随着我国专利法的修改及外观设计专利授权条件的提高，基于对外观设计专利保护立足点的置疑，部分学者提出了创新标准，并在一些地方法院的判决中有所体现。如胡充寒在《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》一书中明确提出：“外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。如果以此作为外观设计专利保护的宗旨，则被控侵权产品是否构成侵权应当以该项外观设计是否包含能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容以及被控（www.61k.com］侵权产品的外观设计中是否包含该外观设计专利所做出的能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容作为判断标准。”尹新天在《中国专利法详解》一书中认为：“外观设计专利权作为一种创新成果类型的知识产权，授予外观设计专利权的条件在于对产品的外观有所创新，提出了与现有设计不同且具有明显区别的设计方案；侵犯外观设计专利权的条件在于未经许可采用或者实质上采用了权利人的设计方案。” 2.3 创新标准的缺陷
2.3.1 存在某种情形下难以有效适用的风险。创新标准在判断内容上只进行专利产品与被控侵权产品的相应部分的纯粹创新点比较，并没有明确被控侵权产品和外观设计专利在先设计部分相同或者不同时，对侵权判定结果是否有影响。越新颖的外观设计会被确认越多的新颖点，当专利外观设计中有几个不同的设计特征被认为是新颖点时，创新点的选择将会是一个难题，这种情况下将导致创新标准存在难以有效适用的风险。
2.3.2 存在扩大外观设计专利的保护范围的风险。创新标准的提出是基于对外观设计专利保护立足点的置疑，认为外观设计专利应当以保护创新、鼓励创新为基本立足点。但外观设计如同发明或实用新型一样，其中绝大多数都是由现有技术改进而来，只有少数专利是一项全新的发明。换句话说，一项外观设计专利可能既包括他人的现有设计，又包括权利人的创新设计。而假设后来有人基于这项外观设计专利，不论是加入自己的创新设计或者其他现有设计所做出的新设计，依据创新标准都可能会被认定侵权。这无疑不合理地扩大了外观设计专利权的保护范围。
2.4 创新标准的反思
创新标准是近几年随着我国《专利法》等相关法律法规的修改以及混淆标准在司法实践中出现的问题而被提出来的。其在外观设计专利侵权判定中的适用一定程度上契合了专利立法的立法目的，也保持了与保护范围确定的一致性。在适用结果上相对混淆标准来说，可以解决按照混淆标准创新内容不相似但整体外观相似时仍可认定侵权成立的问题，加强了对创新设计的保护力度。但创新标准在保护创新的目的上显得过于激进，使得对于混淆标准的缺陷有些矫枉过正，导致某种程度上不合理地扩大了外观设计专利权的保护范围。
外观设计专利权作为一种创新成果类型的知识产权，无论是授予外观设计专利的判断标准还是侵犯外观设计专利的判断标准，都应当以“创新”作为出发点，即能否被授予外观设计专利权，应当重点关注对产品的外观是否做出了创新以及创新的程度是否符合规定的要求和达到法定的标准；判断是否侵犯一项外观设计专利权，应当重点关注被控侵权的产品的外观是否采用或实质上采用了外观设计专利权人对产品外观的创新设计。这是我国专利立法的目的与要求。但创新标准将现有设计部分、内部结构部分和由产品功能产生的外观部分直接予以排除，只进行纯粹创新点比较的做法，过分关注外观设计创新点的作用，而忽视了在先设计对于外观设计的影响，导致了其适用过程中出现一些难以解决的困境。
3 美国相关司法实践对我国的启示
3.1 美国外观设计专利侵权判定标准的演变
美国最高法院在1871年的Gorham一案中运用“普通观察者”的标准，即以一般购买者的混淆、误认来判定原、被告的外观设计是否相似。自从该案后，美国最高法院所阐述的侵权判断标准被认为是普通观察者检测法（Ordinary Observer Test），并一直被下级法院所遵循。此后联邦巡回上诉法院在1984年的Litton Systems，Inc.v. Whirlpool Corp一案中对普通观察者检测法进行修正进而建立新颖点检测法（Point of Novelty Test）：要认定外观设计专利侵权成立，不管两个外观设计看起来是如何的相似，被控侵权产品必须擅自使用了将专利外观设计从在先外观设计中区别开来的该专利外观设计的新颖点。换言之，侵权的认定必须在混淆之上还须存在模仿或抄袭新颖点的事实。2008年美国联邦巡回上诉法院在Egyptian Goddess，Inc.v.Swisa，Inc案（简称EGI案）中重申了Gorham案所确立的普通观察者检测法并对其进行修正，确立了熟悉在先设计的普通观察者测试法。在外观设计专利侵权判定中，仍以普通观察者作为判断主体，但是这个普通观察者必须对现有设计足够了解，同时认为区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果更具有影响，以是否造成混淆作为判断相同或近似的标准。
3.2 中美两国外观设计侵权判定标准的比较
美国的普通观察者检测法，由外观设计产生的视觉效果判定两项外观设计是否实质相同，判断主体也是普通观察者，这些与我国的混淆标准相同；新颖点检测法在普通观察者测试法外增加了“擅自使用专利外观设计中区别于在先设计的新颖点”的判断，实际上与我国混淆标准和创新标准的结合体相似，即既要在整体视觉印象上产生混淆，又要使用专利设计的新颖点；熟悉在先设计的普通观察者检测法是将熟悉在先设计的普通消费者作为判断主体的混淆标准，普通观察者在判断整体外观是否会混淆时更容易注意到专利设计区别于在先设计的部分。稍有不同的是，该普通观察者熟悉在先设计，而我国普通消费者只需对同类产品的外观设计有常识性的了解。
4 我国外观设计专利侵权判定标准的选择
国际上不同的国家无论对外观设计采用哪种保护模式，保护的宗旨都是对外观设计的创新活动的保护。而且我国《专利法》经过第三次修改后，提高了外观设计专利的授权条件，对于外观设计的创造性提出了要求，这预示着创新部分在产品外观设计中的比例将会逐渐加大，外观设计专利的新颖点也会受到更多的关注。创新标准所提供的创新保护模式恰好顺应了专利法的这种发展趋势。但外观设计是依靠整体上的美感来吸引消费者注意的，而不仅仅是其相对的创新部分。因而在外观设计专利侵权的判定中，在比较两件外观设计是否实质相同时，应当从外观设计的整体上进行全面比较，而不能只进行局部创新点的比较。创新标准虽然能够突出创新在产品设计中的重要性，更全面地保护产品外观的创新设计，判断方式也更为简单客观，但其仅仅比较局部创新部分的方式使新颖点较多的全新设计存在抄袭新颖点的问题，却因为普通消费者不容易混淆而不构成侵权的困境。可以预见，新专利法下大部分的外观设计专利侵权案件完全能够适用创新标准来判断，当适用创新标准出现障碍时再适用混淆标准则可以得到解决。实际上，这种方式与美国联邦巡回上诉法院使用的“普通观察者”加“新颖点”的检测方式能够产生相同的效果。 笔者认为，我国外观设计专利侵权判定，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力根据产品的外观设计的整体构成和创新点进行综合判断。认定被控侵权产品构成侵权须考虑以下两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分，即存在模仿、抄袭专利产品的创新部分；二是被控侵权产品在整体视觉效果上与外观设计专利产品相同或实质无差别，容易引起一般消费者的误认、混淆。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
人民法院在外观设计专利侵权判定中应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。一般情况下，如果被控侵权设计产品在整体视觉效果上与外观设计专利产品相同或实质无差别，容易引起一般消费者的误认、混淆，则可以认定侵权成立。如果被控侵权设计产品在整体视觉效果上与外观设计专利产品存在差异，但是这种差异只是由于被控侵权人在抄袭授权外观设计区别于现有设计的设计特征的基础上而做出的非实质性改变，即使不容易导致一般消费者的误认、混淆，仍然认定侵权成立。如果被控侵权设计产品在整体视觉效果上与外观设计专利产品存在差异，且这种差异效果主要是基于设计人的创新设计而产生，则侵权不成立。
参考文献
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[13] Egyptian Goddess，Inc.v.Swisa，Inc.，543 F.3d 665，670（Fed. Cir. 2008）．
作者简介：胡云秋（1987-），男，湖北荆州人，中国科学院大学硕士研究生，法学硕士，研究方向：知识产权。
（责任编辑：刘 晶）
三 : 如何判断相似外观设计专利申请
周 佳
四 : 山寨公众号侵权现象严重：如何斩断背后利益链
9月19日消息，王健林投诉同名的山寨微信公众号，并获得了7万元的精神损失费。该案例给那些违规侵权他人公众号的网民敲响了警钟。不仅是微信公众号，还有大量的微博账号，注册账号都是一些明星和名人。当然其实许多账号都非本人，明星拥有大量忠实粉丝，因此很多不明真相的粉丝会去关注此类山寨账号，或者添加为好友。而此类账号运营者就可以轻松得到大量粉丝，百度搜索一下明星即可看到不少山寨侵权账号。
名人成为公众号侵权的重灾区
借助明星的名气来吸引粉丝和访客，明显是侵权的行为，并且此类公众号或微博账号，还会经常发布明星的个人生活照等，目的就是为了伪装成明星本人。让那些粉丝用户关注或者加好友，一旦微博账号或公众号拥有可观的访问量，那么就可以发布一些商业广告，从而获得一定的广告收入。而往往很多明星无暇顾及这样的侵权行为，此次王健林投诉公众号侵权，确实开了一个好头，这种侵权谋利的行为必须被叫停。
公众号侵权背后的黑色利益链
山寨明星公众号或微博账号，其背后的运营者可分为两类：一类是用户的无知行为，纯粹是为了吸引他人关注，不是盈利为目的。另外一类就是赤裸裸的利益需求了，微博营销和微信营销成为两大主流营销方式，而出售微博粉丝、微信粉丝可获利。商家也需要在访问量高的公众号上打广告，以增加自己的曝光率，黑色利益链条已经形成了。侵权账号多是营销账号，所以微信和微博两大平台应该坚决抵制山寨账号。
如何严厉打击公众号侵权现象
同名同姓的现象十分普遍，但微信平台可以推行实名制，身份证信息是不会重复的。尤其是以明星名字注册账号的用户，更应该严格审查其真实身份，杜绝各种山寨明星公众号。虽然是在虚拟的互联网世界，但是每个网民也该为自己的言论负责，山寨明星公众号发布的言论，没有得到明星本人的同意。赤裸裸的侵权现象却已在互联网上泛滥了，应该引起相关部门的关注。对于这种侵权行为必须给予严厉的处罚，罚款可能是比较有效的处罚方式。
微信和微博两大社交生态圈，出现很多抄袭、侵权的内容，由于这种侵权行为维权起来难度比较大。所以很多被侵权者往往只能无奈的听之任之，也让侵权者更加肆无忌惮了。
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