一 : 南京市中级人民法院

二 : 南京市中级人民法院一例故意错判案件报道

定金罚则和赔偿损失同时适用问题

周某（甲方）与吴某（乙方）于2009年8月1日签订一份《房屋买卖合同》，约定甲方出售、乙方受让甲方名下房屋；房屋位于南京市广州路5号，建筑面积29.55平米，成交价格为505000元；付款方式为2009年8月1日付5000元，8月2日付15000元，供2万元作为定金，首付款465000元在乙方付给甲方后进行房屋产权过户，余款2万元于2009年11月28日交付钥匙时一次性付清；甲方于2009年11月28日前将房屋腾空交付乙方占有使用。合同签订后，乙方按约支付了定金2万元，但甲方2009年11月12日违约将房屋以60万元价格（超出合同价95000元）出让给第三人并办理产权变更登记，致使甲乙双方购房合同无法继续履行。

2010年3月10日，本所接(www.61k.com]收原告吴某（乙方）委托后起诉被告到南京市鼓楼区人民法院，要求双倍返还定金4万元，并赔偿损失750000元。经鼓楼法院一审后判决由于被告的违约行为导致原告支付了更多的资金购买房屋，定金罚则不足以赔偿原告的损失，原告要求参照被告的违约获利进行举张损失于法有据，故判决支持原告的诉讼请求，即返还4万元定金+赔偿损失75000元。随后被告上诉到南京市中级人民法院，二审查明事实与一审相同，南京市中级人民法院认为双倍返还定金的诉讼请求符合法律规定应予以支持，但认为双方在合同中未约定违约金条款，也未约定适用定金罚则后低于造成损失的守约方可以另行举张条款，据此二审改判为支持返还双倍定金4万元。

本律师认为，原告的诉讼请求应该获得全部支持，主张95000元的损失有事实依据，为此继续代理向江苏省高院提起申诉，省高院开庭调解无果后指定南京中院再审，南京中院经审理后并经审判委员会谈论通过改判维持一身判决，撤销二审判决。再审中判决中写到：随着房价的上涨，由于被告的违约行为，导致原告此后购房实际支出了更多的资金，被告与案外人约定的总房价高于原被告约定的总房价95000元，原告主张95000元为其损失，有事实依据。

至此，本案经历一审、二审和再审后终于支持了原告的诉讼请求，纵观本案，事实清楚，但是在适用法律时南京中院二审明显错误，相信学习过《合同法》的都知道，合同纠纷中定金罚则适用后未能弥补损失的，可以另行举张，定金罚则不可和违约金同时适用，并且这个知识点在每年的司法考试题目中都会出现，但是恰恰就是这个问题，南京中院某法官竟然以未约定适用定金罚款后低于造成损失的，守约方可以另行举张损失改判了鼓楼法院的一审判决，让代理人、当事人不能不多想，是因为法官的法律水平问题还是故意为之。

本案的另外一点值得大家借鉴学习，就是在商品房买卖合同违约后实际损失多少的举张问题，以后在此类案件中，均可以以此案为例，以被告违约获利作为损失进行举张，甚至可以以当事人同地段实际支持的高出价进行举张。

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