一 : 国有企业劳动关系管理实践思考

社会主义市场经济体制的逐步完善与改革的逐渐深化，让国有企业管理中存在的问题变得越来越突出。我们必须要清楚地认识到当前国有企业劳动关系管理中存在的问题，并进行积极的改进。笔者结合多年从事国有企业劳动关系管理的经验，分析国有企业劳动关系管理中经常面临的问题，以及加强和改善管理的措施。

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一、新时期国有企业劳动关系管理中通常面临的主要问题

1.劳动管理规章制度不够健全和完善

社会上普遍认为，国有企业各项规章制度相对其他企业要更加完善。但是实际情况并不完全这样。一方面，规章制度的建立与完善都需要长期的总结与积累，国有企业虽然建立时间较长，但是近几年在进行改制，其中所遇到的问题是以前所没有的，新出现问题的解决不是短期内就能做到的，也很少有现成的经验可以借鉴，而很多规章制度都是使用的改制前的，这就导致了规章制度与现实情况的不符。另一方面，国家的法律法规逐步健全，特别是在劳动法规方面不断出台和完善，而当前企业中很多都是针对过去的劳动法规所制定的规章制度，不能够适应新形势。例如《工会法》中对于集体合同以及违反集体合同都有相关的规定，但是在企业的规章制度中却几乎没有这方面的内容。企业的规章制度多是针对于员工的限制，而国家的法律制度则是倾向于维护处于弱势群体的员工的合法利益。

2.工会在劳动关系管理中的作用发挥不够

国有企业工会的基本职能是对劳动者的合法权益进行维护。此外工会还会扮演另外两种角色：党组织和工人之间的信息传递者;企业管理者与工人之间矛盾的调和者。在当前阶段，国有企业工会维护职工权益的功能仍然是较为薄弱，其权利没有得到落实。主要表现为：一方面，国有企业纷纷改制，但是国有企业工会的建设却没有跟上国有企业改革的步伐，工会不能够成为帮助职工争取权益的发言人。另一个方面，工会更多的是局限在工会的政治和福利职能上来进行调节。

3.对国有企业员工，特别是老员工劳动关系内涵，与新时期劳动关系的区别理解不到位

国有企业员工，特别是老职工，许多都是在一个单位干一辈子，对企业有强烈的依赖感。长期以来，大多数国企实行的是低工资、高福利，从当前的角度看，住房、医疗等高福利是他们工资性收入的重要补充。他们在青年、壮年时期，为企业作出贡献，在企业进入改革新时期，他们可能面临竞争力下降导致下岗等一系列问题。在劳动关系管理上，如果将这部分老职工与其他新职工一起“一视同仁”，就显失公平。

4.人力资源管理队伍不能满足需要

第一，人力资源管理队伍观念落后，长期以来国有企业受到计划经济的影响较为严重，在对劳动关系进行管理时很容易受到惯性思想的影响，同时企业改制后各种劳动关系管理工作的改进仍然在摸索中，还没有得到完善。第二，人力资源管理队伍整体职业素养不高，对国有企业劳动关系管理理解、认识不够。因多种原因的影响，国有企业中人力资源管理岗位上都得不到专业人才的补充，很多工作者都缺乏较为系统的专业培训，同时缺乏现代人事管理理论知识，这就导致了在劳动关系管理上存在不足。

上述问题导致的后果，一是国有企业往往担心、害怕改革，人浮于事，人事不匹配，很多事情无人干，很多人无事干，无法及时、有效淘汰低绩效人员;二是在处理国有企业劳动关系上简单对待，不注意区分新、老职工的差异，出现国有企业中劳动者群体事件有暴力化倾向。在企业中，工人的权力被弱化，缺乏畅通的表达渠道，但是工人却逐渐地意识到了集体行动的力量，最后导致大规模群体事件的发生，甚至是体现出暴力化的倾向。

二、加强国有企业劳动关系管理的措施

1.加强国有企业劳动关系管理制度建设

“没有规矩，不成方圆。”劳动关系管理也是如此。法制建设对于加强国有企业劳动关系管理的作用相当重要，对于平衡劳动关系各方面的利益可以提供制度层面上的约束与保障。因此，需要不断地推进法制建设，这样才能够让国有企业劳动关系管理做到有章可循，有法可依，让劳动者的合法权益能够得到有效的保护。随着国有企业改革的逐渐深入，国有企业劳动关系管理中的冲突变得越来越激烈，但是我国的劳动法律体系的建设却滞后，到现在还没有出台专门针对我国当前国有企业劳动关系的法律法规。因此，必须要大力推进国有企业劳动关系的法制建设。

推进国有企业劳动关系管理制度建设，要建立在充分理解国企新、老职工劳动关系内涵的基础上进行，要有所侧重，区别对待。对老职工，要尽量妥善安置，如制订内退政策，保障他们的基本生活;对新职工要按国家劳动法规规范管理。

2.加强工会维权、劳动关系调解职能，改善工会的协商、参与以及决策能力，落实协调国有企业劳动关系的三方机制

工会参与劳动关系管理，是国家法律的规定，也是现实工作的需要。国有企业要通过工会集体协商，成为职工与企业的桥梁。

国有企业工会必须要彻底地从行政向服务性的角色进行转变，对职工的合法权益进行维护，组织职工参与到管理、参与到集体谈判与劳动争议处理中去，对劳动法律法规的执行进行监督。在制度层面上则是必须要参与到劳动法律法规的制定中去，构建并完善协调机制，在国有企业的改革中对职工的切身利益进行思考，努力构建起职工的基本生活保障机制，照顾到每一个职工。工会自身也需要具有一定的独立性，不能够成为依附于企业或者是国家的行政组织。

改善当前国有企业劳动关系中集体谈判流于形式的情况，需要进一步地对集体谈判的法律法规进行完善，加强对集体谈判的法律解释，对政府的监督与调解职能进行发挥。虽然集体谈判强调的是工会的作用，需要工会以独立的身份来对职工的合法权益进行维护，但是政府作为谈判的调解者所能够发挥的作用也不能够小看。应该是要积极地发挥政府的推动与促进作用，构建起良好的三方协调机制。

3.加强国有企业人力资源队伍建设

要使得劳动关系得到有效的改善，还需要加强人力资源队伍建设，为此需要做好以下几方面的工作：增强国企人力资源从业人员的使命感与责任感，加深国企劳动关系内涵的理解。人力资源从业人员的使命感是员工对企业战略的认同，是人力资源从业人员做好劳动关系管理工作的重要条件，为此需要对企业的战略定位与企业目标进行宣讲，并且针对他们自身业务发展的目标进行细致地分解和贯彻，通过有针对性的培训和沟通来树立起良好的使命感和责任感。

国有企业从业人员自身需要勤于、善于学习。需要对人力资源从业人员的学习能力进行培养，让他们能通过自己在业余时间的学习提高自身。同时还需要帮助他们形成良好的学习习惯，积极参加企业组织的各种培训或者是自己利用业余时间参加工作培训，以此来不断提高自身素质。

国有企业人力资源从业人员要能承受寂寞、委屈，有较强的耐受力，在不断中，提高工作艺术和职业素养。对于劳动关系管理，国有企业在改制之后还有很多的内容需要进行摸索，在摸索中前进。为此人力资源从业人员应该积极地就劳动关系管理进行实践，在实践的过程中总结经验和教训，不断提高劳动关系管理的效果。

总之，国有企业劳动关系管理应因为外部形势与国有企业自身的变化而需要进行不断地改进，这是一个动态的过程。特别是在国有企业改制的过程中为劳动关系的管理带来了很多困难，如果这些困难不能够解决，可能会为国有企业的发展乃至社会带来不稳定因素。为此，我们需要积极地对国有企业劳动关系管理进行思考。

二 : 企业劳动关系管理制度

目录 1 企业劳动关系管理制度 2 论我国劳动关系的界定标准 3 劳动关系与劳务关系的区别 4 有没简单的劳动关系与劳务关系区别的案例？ 5 从本案谈劳动关系与劳务关系的区别 6 从该案谈劳务关系与劳动关系之区分 7 在未订立书面劳动合同的情形下，如何区分劳动关系与劳 务关系？ 8 事实劳动关系与劳务关系有何区别 9 2008 年十大劳动争议案件点评 10 雇佣关系、劳务关系与劳

动关系的区别 11 实践中如何区分事实劳动关系和劳务关系 12 国际劳工标准与中国的劳动法制

企业劳动关系管理制度
目录 什么是企业劳动关系管理制度 拟定劳动关系管理制度的基本内容 企业劳动关系管理制度的特点 劳动关系管理制度制定的程序 什么是企业劳动关系管理制度 企业劳动关系管理制度 是指用人单位根据国家法律、法规制定的，并根据本单位实际情况， 在组织劳动过程和进行劳动管理过程中的办法、规则的总和。

拟定劳动关系管理制度的基本内容 1、劳动合同管理制度：劳动合同履行的原则；员工招收录用条件、招 工简章、劳动合同草案、有关专项协议草案审批权限的确定；员工招收录 用计划的审批、执行权限的划分；劳动合同续订、变更、解除事项的审批 办法；试用期考察办法；员工档案的管理办法；应聘人员相关材料保存办 法；集体合同草案的拟定、协商程序；解除、终止劳动合同人员的档案移 交办法、程序；劳动合同管理制度修改、废止的程序。 2、劳动纪律：包括时间规则、组织规则、岗位规则、协作规则、品性 规则、其他规则。 3、劳动定员定额规则：编制劳动定员规则、劳动定额规则 4、劳动岗位规范制定规则。 5、劳动安全卫生制度。 6、其他制度。 企业劳动关系管理制度的特点 劳动关系管理制度的特点： (1)制定主体特定性：企业为主体，以公开、正式的行政文件为表现形 式 (2)行为共同性：企业和劳动者共同的行为规范。 (3)经营权与民主管理权相结合：企业职工既有权参与，又有权监督实 施 (4)与劳动合同条款的统一性。 劳动关系管理制度制定的程序 1. 职工参与：劳动者通过职工大会、职工代表大会或其他形式，参与 民主管理。 2. 正式公布：应当以合法有效的形式公布，通常为以企业法人代表人 签字和加盖公章的正式文件的形式公布。

论我国劳动关系的界定标准
2011 年 05 月 26 日 07:27 东方法眼贾文婷 刘建明 1477 人次浏览 评论 0 条字号:T|T

核心提示：本文首先由劳动关系的产生和历史演进着手，从中寻找劳动关系的本质属性，即 是一种具有从属性的继续性关系。 其后再进一步对从属性本身进行分析鉴别， 并且从外延上 通过厘清劳动关系与雇佣关系、劳务关系等相似概念的关系来确定其范围。

摘要： 界定和识别劳动关系作为准确适用劳动法的前提无论在理论上或是实务中都有非 常重要的意义， 本文首先由劳动关系的产生和历史演进着手， 从中寻找劳动关系的本质属性， 即是一种具有从属性的继续性关系。 其后再进一步对从属性本身进行分析鉴别， 并且从外延 上通过厘清劳动关系与雇佣关系、劳务关系等相似概念的关系来确定其范围。 关键词：劳动关系；从属性；雇佣关系；劳务关系 劳动法学界通说认为， 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关 系的法律规范的总称。其中所谓“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”也都是从劳动关系 衍生出来的，对此类社会关系的调整是为了保证劳动关系的正常运行。因此，可以说劳动关 系是劳动法的基本调整对象。我国《劳动法》和《劳动合同法》在规定适用范围时都使用了 劳动关系的概念， 确定适格主体间形成的是劳动关系成为适用我国劳动法律的前提， 然而遗 憾的是我国劳动法在法律层面上却没有给出劳动关系明确的界定， 造成实务中劳动关系认定 以及劳动法适用的困难。 每一种社会关系都有其质的规定性， 那么劳动关系的本质属性究竟是什么呢？或许我们 可以从劳动关系的产生发展过程中一探究竟。 一、 劳动关系的历史演进 劳动是人们使用劳动资料作用于劳动对象， 创造自身生存和发展所必需的物质财富和精 神财富的有目的的活动，[1]它是一切人类社会存在的基础。劳动关系是在劳动过程中产生 的，伴随着人类历史不同阶段的劳动形态。 不自由劳动时代 （一） 不自由劳动时代 不自由劳动时代主要是在奴隶社会， 奴隶只是奴隶主的私有财产， 因而其劳动力也属于 奴隶主所有，“奴隶为其主人提供 i 劳动时其间之关系为基于公法之支配关系，并无私法上 意义，而奴隶为其主人以外之自由人提供劳动时，奴隶之地位等于法律上的物，亦即奴隶之 主人将其物借贷于他人使用”，[2]因此，在奴隶社会并不存在完全意义上的劳动关系。 （二） 租赁劳动时代 租赁劳动时代最大的发展是自由人在为他自由人使用时，开始采用劳动租赁契约的方 式，将自己的劳动出租给对方，这在劳动关系发展史上具有里程碑意义。不过虽然这种所谓 的租赁关系是以双方当事人之间的债权关系为基础的， 然而它与后世的雇佣关系尚不同， 后 者是一方以其与自由人格相分离的劳动力处于另一方的支配处分之下， 而前者实际上是劳动 者在自由劳动形式下的自身的出租。换言之，在这个时代，人们认为，劳动者出租的并不是 劳动力而是劳动者自身。 （三） 雇佣劳动时代 雇佣劳动时代主要发生于 14 世纪至 19 世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响， 反对对人全面之支配关系，要求恢复人类人格之绝对，于是在法律上产生“全然自由地对等

的人格间的契约关系”思想。[3]雇佣劳动时代最典型的特征是把劳动和资本的交换视为等价 交换，因而雇佣关系也成为一种纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关 系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽 带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。 （四）劳动契约时代 这一时期随着无产者队伍的不断扩大， 劳动力逐渐供大于求， 劳动者面临严重的生存压 力，而另一边有产者的阵营却只顾追求自身利益的最大化，持续压低工作条件。所谓对等人 格间的雇佣契约关系开始遭到质疑， 形式性的契约自由不过是劳动契约中经济较强的一方雇 主的自由， 对于经济弱者为维持生存必须寻找工作的雇员则毫无自由可言。 在生存艰难的境 遇下， 劳动者们联合起来不断同资本家进行抗争使得一时间工人运动风起云涌， 社会危机加 重。整个社会开始意识到这部分社会关系不再是劳务与报酬的纯债权关系，“其间含有一般 债的关系中所没有的特殊地身份因素在内，同时除个人要素外，亦含有高度的社会要素，盖 以受雇人劳务之提供绝非如物之出卖人仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物 交付而已， 而是将存在于内部毕竟不能与人格分离的人格价值一部分的劳动力之提供， 受雇 人对雇主既有从属关系，其劳动力之提供事实上即成为人格本身的从属。”[4]于是国家开始 对雇佣关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动者利益进行保护，从而形成了我们现 在所说的劳动关系。 从以上劳动关系演进的过程中我们不难看出， 劳动关系产生的原因首先在于劳动者独立 人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实， 使得劳动力与生产资料能在不同主体间 得以结合， 但最为根本的是由于生存的需要劳动力先天相较资本处于弱势地位， 而劳动力又 存在于劳动者内部须臾不能与其人格相分离， 因此， 这种结合过程对两个主体而言并非是纯 然对等的， 而是有从属性的。 劳动关系是劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产 关系和人身关系。[5] 二、 劳动关系的从属性及其判断标准 从劳动关系的历史演进中我们找寻到了劳动关系的本质属性， 即从属性， 那么随之而来 的一个问题是，从属性本身又如何界定呢？ （一） 大陆法系国家的从属性劳动认定理论 考察大陆法系国家的劳动关系从属性认定理论， 发现虽然不同国家对从属性的具体判断 标准稍有不同，各有侧重，但总结起来主要包含有人格上从属性、经济从属性和组织从属性 三方面。 人格上从属性系指劳工对于自己工作时间不能自行支配， 且对于雇主工作上之指挥监督 有服从义务。[6]具体表现为：雇主向雇员发布命令；雇主可单方确定工作时间、地点、业 务等；雇员服从营业组织中的工作规则、服从指示、接受检查、接受制裁。人格从属说是大 陆法系国家普遍接受的劳动关系认定学说。

经济从属说并非否定人格从属说， 而是以后者为基础， 指雇员并不是为自己之营业而劳 动，而是从属于雇主，为雇主之目的而劳动。具体表现为:生产体系属于雇主所有、生产工 具或器械属于雇主所有、 原料由雇主供应以及由雇主承担劳动成果经营风险和劳动者在劳动 过程中的职业风险。 组织从属性是指雇员将劳动力处分权委诸雇主， 因此被嵌入雇主之经营组织内， 在雇主 之统括指挥下劳动。组织从属性一般被认为包含在人格从属性之中。 （二） 英美法系国家认定劳动关系的标准 1、 英国 英国对劳动关系的认定标准是通过判例形成的， 且中间应及时适应社会经济发展和劳动 方式变化的需要而经历了一个不断发展的历程。最初开始于“有效控制标准”（effective control test),该标准的基础是， 雇主是否不仅可以控制工作的结果， 还可以控制工作的过程。 如果雇主对工作的方式和内容施加了大量的控制，则可以认定劳动关系的存在。[7]这种认 定方法在工作时间、地点、方式都很固定，没有什么弹性而言的以劳动密集型为主的早期机 器大工业中使用非技术性工人时期，确实很有效。工厂作为雇主对雇员的指示，不仅包括做 什么，而且包括如何做。然而随着科学技术及工业的发展，越来越多的工作需要掌握更多技 术的工人来完成， 工人需要发挥自己的能动性才能更好的完成工作， 这就使得雇主对雇员绝 对的控制成为不可能，另一方面，独立合同当事人在某些情况下也受到相对人的控制，因此 采用控制标准已不能准确地表达劳动关系的实质，也不再适合作为认定劳动关系的唯一标 准，实践需要更加现实的认定标准。 于是组织标准（organization/integration test）便作为控制标准的替代品出现了。此标 准的含义是“判断一个人是否是受雇人不再取决于他是否服从劳动命令和指示，而是取决于 他是否是劳动组织的一个组成部分。 在劳动合同项下工作的受雇人所做的工作应该是 （劳动 组织）业务的一个组成部分，而从事劳务合同项下工作的人，虽然也可能是为该劳动组织的 业务服务的，但不是劳动组织业务的整体组成部分，而仅是业务的配件或者附加。” [8] 组 织标准虽然弥补了控制标准的尴尬，但它本身也存在着问题，即“组织”或“整体”并没有确定 的解释，使得这一标准并没有被广泛的运用。 随着实践的发展，社会关系越来越复杂，技术在经济的发展中起着越来越重要的作用， 新的工作方式不断涌现， 从属性的表现形式也多种多样， 已经没有任何一个标准可以独立地 认定劳动关系，于是复合标准 (multiple test)应运而生。复合标准关注以下因素：劳动者提 供工作是否是为了得到工资；是否存在足够的控制；劳动者是否承担经济风险；是否存在与 劳动关系不符的因素等。 2、 美国 美国法院在判例中，根据普通法的原则形成了所谓“经济现实标准”( economic reality test) ，在判断雇员身份时通常需要考虑以下因素：(1)受“雇主”控制的程度；(2)“雇员”对设 备和材料投资的程度；(3)“雇员”分享利润和承担损失的机会；(4)工作所需要的技术的程度；

(5)双方关系的持续时间；(6)“雇员”所提供的服务作为“雇主”业务不可分割的一部分的程度。 [9] （三） 我国劳动关系的界定 只是在有关劳动行政法规 我国劳动法在法律层面上并没有对劳动关系给出相关的解释， 中有涉及到： 1、 《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 （以下简称 《意见》 ） 第一节适用范围第二点规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳 动关系，即劳动者事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳 动法。” 2、 我国原劳动和社会保障部于 2005 年颁布了 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 以 （ 下简称《通知》，该《通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具 ） 备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、 法规规定的主体资格；(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者， 劳动者受用人单位的劳动管理， 从事 用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 《意见》虽然只是关于劳动法适用范围的一个扩大性说明，而不是特地针对“劳动关系” 的内涵作出的解释， 但由于这项解释是针对事实劳动关系而作出的， 其观察的触角已直接深 入到劳动关系的实质。依这条规定，在我国，识别劳动关系的关键点在于“劳动者成为企业、 个体经济组织的成员”，只是未对这一点作进一步的解释；而《通知》则采用了“控制标准” 和“组织标准”兼备的理论，基本反映了劳动关系的本质特征。 综合我国相关法规的规定， 同时借鉴其他国家劳动关系的认定标准， 笔者认为我国鉴别 劳动关系可以主要考虑以下几点： （1）劳动者所从事的是与用人单位性质相符的正常岗位 劳动， 劳动者提供的劳动是用人单位业务不可分割的一部分； （2） 与用人单位关系稳定； （3） 由用人单位承担经济风险。 不过，当下劳动形式越来越呈现出多样化、复杂化的趋势，主要表现在以下三个方面： 第一，工作时间更加灵活，兼职和非全日制用工形式出现并逐渐增多；第二，工作场所出现 非固定化的趋势，劳动者可以不到劳动力使用者指定的场所同样可以完成工作任务；第三， 劳动关系主体多元化，出现了多边关系，如劳务派遣、双重用工等新的劳动关系形式。这种 种现象都给认定劳动关系增加了难度， 对从属性的判断不再是两分法， 从属性的有无是相对 的，现实上有强弱、深浅、广狭之分。因此劳动关系认定标准的发展趋势也应该顺应劳动形 式的发展趋势，根据从属性的基本特征，综合考虑各种因素，将越来越多的新型的、具有劳 动关系实质特征的劳动力使用关系纳入劳动法律的调整范畴。 三、 劳动关系与相关概念的比较研究 研究我国劳动关系的界定标准， 除了对劳动关系本质属性进行认识外， 还应当确定我国 劳动关系的外延究竟有多广。 这就需要我们厘清现实中争议较大、 使用十分混乱的两对概念，

即劳动关系与雇佣关系，劳动关系与劳务关系。 （一） 劳动关系和雇佣关系 雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段，劳动成为商品的一种劳动交易形态，[10]是 一种劳务提供与换取报酬的对价关系。如前文所述，从劳动关系的历史演进中我们发现，雇 佣关系是在资本主义商品经济平等交换的需求下， 在启蒙思想关于人生而平等、 自由的思想 熏陶下， 才得以产生和发展。 那时期的雇佣关系是以自由劳动条件为基础， 契约关系为纽带， 实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合。 之后由于社会发展的需要、 劳工运动的兴起 以及社会利益的提出，具有社会化色彩的劳动法对发展到一定历史阶段的雇佣关系进行调 整， 才使得作为劳动法调整之后的劳动法律关系与受传统民法调整的雇佣法律关系拥有了不 同的品性。[11] 进一步说， 其实原生状态下的的雇佣关系与劳动关系所指的是同一社会关系， 并没有本 质差别， 只不过反映了人们对同一种社会关系认识的发展而已， 这种社会关系原本表现为雇 佣关系， 发展到特定阶段人们逐渐认识到了现实上劳资之间的不平等， 此类社会关系并不是 劳务和报酬等价交换的纯债权关系， 而是不对等人格者间的包含着特殊身份要素和高度社会 要素的一种关系， 即我们所谓的劳动关系。 简言之， 劳动关系经历了雇佣关系社会化的过程。 没有被纳入劳动法调 具体到我国， 被纳入劳动法调整范围的社会关系被称为劳动关系， 整范围的那部分社会关系则以雇佣关系的形式存在， 接受民事法律的调整。 常见的雇佣形式 有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车） ，雇请钟点工，聘用离退休人员， 不具有招工资格的单位招用临时工等等。[12]而这部分雇佣关系在生活中与我国劳动法所规 范的劳动关系的确存在着一些不同， 这些不同主要在于： 受雇主的管理指挥程度相较于劳动 法规范的劳动关系中的管理指挥程度而言比较低； 工作时间可能相对灵活等等。 而差异的根 源在于这种雇佣关系不受劳动法调整而成为非正规的用工形式后， 通常不直接与工业生产活 动相联系， 故雇主与雇工之间的隶属性特征及雇工的弱者地位相对来说不甚显著， 而正规劳 动关系中的劳动者因受工业社会中集体劳动、专业化分工协作及企业主追求“利润最大化”等 种种压力，其隶属性特征及弱者身份往往特别明显。[13] （二） 劳动关系和劳务关系 劳务关系本身并不是一个法律概念，在法律规范中也未见有“劳务关系”的提法，只是我 国学者在学术研讨中曾提出此概念以期区分那些与劳动关系相近却又不属于劳动关系的社 会关系。平等的民事主体之间，一方按照约定向另一方提供有偿劳动，而另一方享受劳动成 果并向其支付约定的报酬，这种权利义务关系即为劳务关系。[14] 笔者看来， 二者最主要区别在于是否具有从属性。 劳动关系的劳动者必需加入用人单位、 成为用人单位的成员， 身份上从属于用人单位， 遵守用人单位的内部劳动规则和各项规章制 度，其工作内容也需要按照单位的程式要求以及各项指令，而且应当亲自履行，不可代为履 行。 用人单位关注的是劳动力的使用过程， 劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业 风险由用人单位承担； 而劳务关系双方完全是平等的民事主体， 从建立劳务关系开始至结束 都是平等的， 不存在管理与被管理的关系， 劳务提供者的工作内容及方式不受劳务需求者的

控制，自主管理，自由支配劳动力，劳务需求者只享受劳动成果。也因此劳务关系可以替代 履行。 由从属性的有无这一本质区别上也可以延伸出一些其他值得参考的因素： （1） 因为劳动者生存的需要是持续性的所以继续性成为劳动关系的一个特征；而劳 务关系的标的为特定的劳务或者说是劳务成果，多表现为一次性的。 （2） 劳动报酬的性质和支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，其支 付方式特定化为一种持续的定期的工资支付； 基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费， 具有 劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。[15] 结语 判断某种社会关系是否属于劳动关系，并没有一个绝对的、一成不变的标准。对劳动关 系的界定是一个对客观要素的主观判断过程，属于主观认识，存在多变性。现阶段对我国劳 动关系的认识， 应当充分考虑劳动形式多样性、 灵活性的发展趋势， 根据从属性的基本特征， 与我国现阶段的经济发展以及人们的价值理念相结合， 从保护劳动者角度出发综合考量各种 因素进行界定。 参考文献： 参考文献： [1] 周振想. 法学大辞典[M]. 北京：团结出版社，1994. [2] [3][4] 黄越钦. 劳动法新论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003. [5][8] 沈同仙. 劳动法的理论与实践[M]. 北京：中国人事出版社，2003. [6] 刘志鹏. 劳动法理论与判决研究[M]. 台湾：元照出版社，2000. [7] 谢增毅. 劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J]. 比较法研究，2009， （6）. [9] 马克·罗斯汀等. 劳动法[M] .西方出版公司，2005. [10] 薛少峰. 程序规定的实体法思考：试论雇佣关系的界定和雇主替代责任[J]. 前沿， 2004， （7）. [11] 钱斐. 雇佣关系与劳动关系及其法律调整机制研究[D]. 华东政法学院硕士学位论 文，2005. [12][13] 许建宇. 雇佣关系的定位及其法律调整模式[J]. 浙江大学学报(人文社科版)， 2002，32（2）. [14] 陈默. 浅谈劳动关系与劳务关系的界定[J]. 中国劳动，2003， （10）. [15] 王昌硕. 是劳动关系还是劳务关系[J]. 中国劳动，2003， （4）. 作者简介： 贾文婷（1987-） ；女；苏州大学法学院在读硕士研究生；主要研究方向为经济法。 刘建明； （1960-）男；江苏省镇江市丹徒区人民法院。 作者：贾文婷 刘建明责任编辑：劳务关系

劳动关系与劳务关系的区别 劳动关系与劳务关系的区别
发表于 2008-10-22 11:48:09 点击数：35542 [加入我的收藏]1432

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与 劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单 位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生 的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普 遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的 劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳 动关系的成立。 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一 次性的或者是特定的劳动服务， 用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服 务的法律关系。 劳动关系和劳务关系主要有以下区别： 1、两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结 合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立 契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产 生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系， 一般应当 认为是劳动关系而不是劳务关系。 2、适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系 则由劳动法和劳动合同法规范调整。 3、主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一 方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是 法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可 以是公民与法人、组织。 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分 “劳动法第二条中的‘个体经济组织’是 适用范围中对此进一步界定，其中第 1 条： 指一般雇工在七人以下的个体工商户。 1994 年劳动部办公厅《关于如何确认临 ” 时工用工主体的复函》 （劳办发〔1994〕109 号）中曾经指出，私人包工负责人 也是用工主体，即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是，2002 年 6 月 24 日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用 工主体两个复函的通知》〔2002〕108 号）中明确废除了上述复函。因此，自然 （ 人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体， 最低限度的要求是必须为经过工 商登记的个体工商户。 4、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济 关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受 用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用 人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，

彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的 权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平 等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 5、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用 人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职 务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者 本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承 担法律责任。 如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财 产造成损害的，该损害与雇主无关。 《民法通则》 43 条： 第 “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动， 承担民事责任。 ”最高人民法院 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问 题的意见》第 58 条也规定： “企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名 义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 ” 6、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法 律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳 动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同 内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制 性规定外，由双方当事人自由协商确定。 7、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的 雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单 位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度， 或未设职工代表大会的用人单 位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违 反国家法律、行政法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这 些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议， 只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据， 任何一方的内部规章制度不能成为 双方权利义务的依据。 8、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的 用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务 提供方自行组织和指挥劳动过程。 9、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过工会、职工大 会、 职工代表大会、 监事会等途径参与企业的民主管理， 就高级管理人员的任免、 经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、 提议或发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业 的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。 《劳动法》第 8 条： “劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其 他形式， 参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 《公 ” 司法》第 16 条第 2 款： “国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上 的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职 工代表大会和其他形式，实行民主管理。 52 条第 2 款： ”第 “监事会由股东代表和 适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表 由公司职工民主选举产生。 67 条： ”第 “国有独资公司监事会主要由国务院或者国 务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。 124 条第 2 ”第 款： “监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成， 具体比例由公司章程规 ” 定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。 《全民所有制工业企业法》

第 9 条： “国家保障职工的主人翁地位， 职工的合法权益受法律保护。 10 条： ”第 “企 业通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。 44 条： ”第 “厂长的产生，除国 务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式： （一） 政府主管部门委任或者招聘； （二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任 或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长， 须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免 职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工 代表大会罢免，并须报政府主管部门批准。 49 条： ”第 “职工有参加企业民主管理 “职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式， 是职工行 的权利……”第 51 条： 使民主管理权力的机构。职工代表大会的工作机构是企业的工会委员会。企业工 会委员会负责职工代表大会日常工作。 52 条： ”第 “职工代表大会行使下列职权： （一）听取和审议厂长关于企业的经营方针、长远规划、年度计划、基本建设方 案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁 经营责任制方案的报告，提出意见和建议。 （二）审查同意或者否决企业的工资 调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。 （三）审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活 福利的重大事项。 （四）评议、监督企业各级行政领导干部，提出奖惩和任免的 ”第 建议。 （五） 根据政府主管部门的决定选举厂长， 报政府主管部门批准。 53 条： “车间通过职工大会，职工代表组或者其他形式实行民主管理。工人直接参加班 ” “集体企业的职工是企业 组的民主管理。 《城镇集体所有制企业条例》第 8 条： 的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业职工的 合法权益受法律保护。 9 条： ”第 “集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代 表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理 的重大问题。集体企业实行厂长（经理）负责制。集体企业职工的民主管理权和 ” “职工依照法律、法规的 厂长（经理）依法行使职权，均受法律保护。 第 25 条： 规定，在集体企业内享有下列权利： （一）企业各级管理职务的选举权和被选举 权； （二）参加企业民主管理，监督企业各项活动和管理人员的工作；……”第 2 “集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职 8 条： 权： （一）制定、修改集体企业章程； （二）按照国家规定选举、罢免、聘用、解 聘厂长（经理） 、副厂长（副经理）（三）审议厂长（经理）提交的各项议案， ； 决定企业经营管理的重大问题； （四）审议并决定企业职工工资形式、工资调整 方案、 奖金和分红方案、 职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项； （五）审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要规章制度； （六）法律、法规 和企业章程规定的其他职权。 32 条第 1 款： ”第 “厂长（经理）由企业职工代表大 会选举或者招聘产生。 《中外合资经营企业法实施条例》第 87 条： ” “合营企业董 事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有 权列席会议，反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资 制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会 应当听取工会的意见，取得工会的合作。 《外资企业法实施细则》第 68 条第 2 ” 款： “外资企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问 题时， 工会代表有权列席会议。 外资企业应当听取工会的意见， 取得工会的合作。 ” 10、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和 国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假， 如用人单位应当保证劳动 者每周至少休息一日，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必

须按照法律规定支付额外的加班工资，等等。用人单位不得通过合同形式排除劳 动者的上述权利，否则相关条款应当认定为无效。 对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的 时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，双方 可以自行约定；双方没有约定的，可以根据《合同法》第 62 条之规定处理。劳 务报酬的数量， 由双方直接在劳务合同中约定， 不因劳务提供的具体时间而改变。 即使每天提供劳务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节 假日期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。 《劳动法》第 36 条： “国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工 作时间不超过四十四小时的工时制度。 第 40 条： ” “用人单位在下列节日期间应 当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆 节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 41 条： ”第 “用人单位由于生产经营需 要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因 特殊原因需要延长工作时间的， 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每 日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。 43 条： ”第 “用人单位不得违 反本法规定延长劳动者的工作时间。 44 条： ”第 “有下列情形之一的，用人单位应 当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动 者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息 日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报 酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资 ”第 “国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受 报酬。 45 条： 带薪年休假。具体办法由国务院规定。 51 条： ”第 “劳动者在法定休假日和婚丧假 ” 期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 11、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位必须具备一定的 厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者的劳动提供必要的安全卫生 保障和防护设备。这也是用人单位从事生产经营活动的前提，是其招用职工从事 生产活动的基本条件。劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中，工具、设备 等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。 因为劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务 的提供方式，由劳务提供者自行决定。 12、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据《劳动法》第 68 条之规定， 用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增强劳动者的技能；在劳务关系 中，劳务提供者技能的提高，当其本身的义务，对方当事人只管接受其提供的劳 务，不干涉其职业培训事宜。 13、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利 待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 14、 用人单位的义务不同。 劳动合同的履行贯穿着国家的干预， 为了保护劳动者， 《劳动法》 给用人单位强制性地规定了许多义务， 如必须为劳动者交纳社会保险、 用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等， 这些必须 履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方 可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。 15、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分 配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付 形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付（一般是按月支付，有规律性） ；

因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人 协商确定，是商品价格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支 付，没有一定的规律） ，商品价格是与市场的变化直接联系的。 劳动合同关系中，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支 付，报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中，报酬 可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。 16、获取报酬的优先程度不同。在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资； 在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬为劳务费，属于一般债权。 《民事诉讼法》 “破产财产优先拨付破产费用后，按 第 204 条和《企业破产法》第 37 条都规定： 照下列顺序清偿： （一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （二）破产企业 所欠税款； （三）破产债权。 ”因此，当企业破产时，劳动者的工资应当优先于作 为一般债权的劳务费，受到清偿。也就是说，破产企业的财产，必须在支付劳动 者的工资之后，才谈得上偿还劳务费的问题。 17、违反合同产生的法律责任不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不 仅有民事上责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当 地的最低工资标准，劳动行政部门责令用人单位限期补足低于标准部分的工资， 拒绝支付的劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。 劳务合同所产 生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政上的责任。 18、保护时效不同。作为一般民事案件，劳务争议当事人请求人民法院保护的时 效适用《民法通则》第 135 条之规定，即两年。1995 年《劳动法》第 82 条规定： “提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员 会提出书面申请。 ”现行劳动仲裁的申诉时效为六十日。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 3 条规定： “劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请 超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服， 依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不 可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 ”根据上述规定，劳动争议案 件的诉讼时效实际上也只有六十日，变相地损害了劳动者的合法权益。这种将劳 动仲裁的申诉时效与法院诉讼的诉讼时效混淆等同的做法，既不合理又不合法。 19、纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委 员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序； 但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。 20、履行合同中的伤亡事故处理不同。根据《企业职工工伤保险试行办法》的规 定，作为劳动者的职工在为用人单位工作过程中发生伤亡事故的，只要不是劳动 者的故意行为造成的伤害，即使是劳动者过失违章行为所致，都应认定为工伤。 工伤事故的损害赔偿， 适用的是无过错原则。 也就是说， 即使用人单位没有过错， 仍然应当对遭受工伤的劳动者承担赔偿责任。 劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。 劳务提供者在提供劳务过程中遭受人 身损害的， 只能按照 《民法通则》 的规定由过错方来承担赔偿责任， 即过错原则。 也就是说，损害事故的发生，全部是由于劳务提供者的过错（包括故意和过失） 产生的， 则由劳务提供者自己承担责任； 劳务关系双方对事故的发生都有过错的， 由双方按照各自的过错程度承担赔偿责任；对于事故的发生没有过错的，不承担 赔偿责任。

参考《香港劳工法例的区分标准》 （厦门大道之行律师事务所张照东） ： 香港法深受英国法的影响，除了本地成文法和判例外，英国法也成为香港法律渊 源的组成部分。在劳动关系和劳务关系的问题上，香港法院同样面临着如何区分 的困扰。不过，由于语言环境和用语习惯的不同，香港将劳动法称为劳工法例， 劳动合同称为雇佣契约或服务的契约（contract of service） ，劳务合同称为为人 服务的契约（contract for service） ，劳动者称为雇员，用人单位称为雇主，劳务 提供者称为外工（outworker） 。因此，劳动关系与劳务关系的区别，也被称为雇 员与外工的区分。 香港《雇佣条例》第 2 条规定，雇佣契约是指任何书面或口头、明言或暗示之协 议， 由协议之一方同意雇佣另一方， 而该另一方则同意受雇为雇员， 为雇主服务； 此外，亦指学徒合约。雇员是指根据第 4 条之规定，适用于本条例之雇员。第 4 条明确规定雇员的要件是： 体力劳动工人或月收入不超过 11500 港元的非体力劳 动工人，而且是连续受雇（continuous employment）的雇佣契约下的雇员。 《雇 员赔偿条例》第 2 条则规定，雇员是指所有雇佣契约下的雇员，不论其所担任者 为体力劳动、文书或其他工作。但是，上述规定寥寥数语，并不足以清楚地辨别 出雇员与外工有何区别。在司法实践中，法院通过判例确立了辨别是否存在雇佣 关系的几种方法。 1、控制测试法则（control test） 为了确定在一个案件中是否存在雇佣关系，法庭最早是使用控制标准来检测的。 早在 1880 年，宾维奥（Bramwell）法官在案件中适用该法则来定义仆役进而确 定雇佣关系的存在： “一个仆役将受他的主人差使，并得随主人的指示工作。 法 ” 学专家沙罗曼（Salmond）也将仆役定义为： “任何受雇并为雇主工作，而且在行 ” 动上受控制的人。 在这当中，控制的权利（right of control）成为判断是否存在 雇佣关系的主要标准（the ultimate test） 。 1924 年，麦卡特（McCardie）法官进一步明确了控制权利的主要因素是：①所 处理的工作性质；②所给予的行动自由；③契约中列明的数量多寡；④付款（支 取工资）的方式；⑤辞退权；⑥对给予奖赏的标准所具有的控制能力。 1946 年， 范奇顿勋爵（Lord Thankerton）在另一个案件中认为，选任权、辞退权和工资的 支付是判断雇佣关系的因素。 在其他案件中，法庭提到的因素还有：授权、独 具有服务、厂房和仪器的供应、工作义务、工作时间和假期等。 2、整合测试法则（integration test） 在一般情况下，雇佣关系中的雇主可以告诉员工做什么（what to do）和怎么做 ，所以控制测试法则可以轻易地应用于雇员和外工身份。 但是， （how to do） 对于具有特殊技能的专业人士而言，雇员所使用的技能，雇主可能无从了解，也 就无法命令员工做什么和怎么做，控制测试法则也就难以适用了。于是，法庭另 行采用整合测试法则作为判案参考。 整合测试法则最早见于丹宁勋爵（Lord Denning）在 1952 年一个案件的判词中： “当你见到一份服务的契约时，你很容易察觉到它的存在，但告诉我它的差异也 许感到困难。一个船主、一个司机和一个报章的记者，都是在服务的契约（cont ract of service）下受雇；但一个领航员、一个计程车驾驶员和一个报章的投稿 者，他们却在为人服务的契约（contract for service）下获聘。因此，对于上述 所有事例的描述中有一个显著特征，就是在服务的契约下，一个人是受雇于企业 的一部分，而他的工作将整合成为企业的一部分。至于为人服务的契约，虽然也 ” 是为企业工作，但它并不整合于企业内，而只是一种附属（accessory）而已。

整合测试法则对于判断具有特殊技能的雇员是较为容易的。如在 1967 年一个案 件中，原告是马戏团的空中飞人，她除了需要花大部分时间进行练习和排演外， 还要协助做其他工作（如推销节目） 。法庭判决：虽然她的主要工作可以独立地 自己完成，但由于这些工作是整合于马戏团的，故她是一名雇员。 3、混合测试法则（mixed test） 为了充分发挥控制测试法则和整合测试法则的优点， 法庭开始采用将二者包含在 内的整体性测试法则，称为混合的（mixed） 、多元的（multiple）或经济实况（e conomic reality）测试法则。 在 1968 年一个案件中，一名工人为货车司机，他从原告（公司）以租购（hirepurchase）方式获得一辆货车。在受聘时约定，他需要将货车涂上与公司一贯采 用的颜色，并须穿着制服和公司员工的合理指示。同时约定，如果他生病或请假 休息时，可以自行找替工为他工作。因此，公司认为他并非公司雇员。当年金和 国家保险大臣 （Minister of Pensions and National Insurance） 认定该司机是雇员， 需要按规定纳税和供款时，公司作为原告向法庭起诉。最后法庭判定，该司机不 是雇员。案件中，麦坚拿（Mackenna）法官指出，一个服务的契约是否存在， 需要同时满足以下三个条件：①该仆役同意，在以薪金或其他报酬作为约因时， 为主人提供工作和技巧，以完成服务；②他同时明示或暗示地同意，他的服务在 一定程度上受主人的控制；③契约内的其他条款，与一份服务的契约应具备的互 为一致。 香港劳工法律的上述规定和相关判例，对雇员与外工的区别确立了几个判断标 准，特别是控制测试法则中的行动自由程度、付款（支取工资）的方式、对给予 奖赏的标准所具有的控制能力、 厂房和仪器的供应、 工作时间和假期等参考因素， 整合测试法则中的雇员工作是否将整合成为企业的一部分的标准， 以及混合测试 法则中综合各种因素具体判断的方法， 对我们区分劳动关系和劳务关系提供了有 益的借鉴。但应当注意的是，基于不同的法律背景，对于类似情形的案件，根据 我国法律规定所得出的结论不一定会与香港法院的判例相一致。

有没简单的劳动关系与劳务关系区别的案例？ 有没简单的劳动关系与劳务关系区别的案例？
浏览次数：1721 次悬赏分：15 | 提问时间：2010-12-9 20:18 | 提问者：06844330

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没有劳务关系 你是说雇佣关系吧？ 在实务中，某些合同究竟是承揽合同还是雇佣合同，并不鲜见，却不易区分，亟 待研究解决。例如，甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃，为其支付报酬若干元;或甲 请乙将其在 A 地的汽车 20 辆，驾驶到 B 地，为其支付报酬若干元。上例中的乙 在擦拭玻璃或驾驶汽车的过程中致第三人丙损害，若为承揽关系，则一般是由乙

(承揽人)负责赔偿;与之不同， 若为雇佣关系， 却由甲(雇主)赔偿第三人丙的损害， 差异很大。如何定位，值得重视和深思(这是烟台大学教授郭明瑞博士在全国人 大常委会法工委召开的“中华人民共和国侵权责任法草案修改研讨会”期间(2009 年 8 月 24 日—26 日)向本文作者提出的讨论问题,特此致谢!)。由于区别承揽合 同和雇佣合同涉及法律适用，事关各方当事人之间的利益分配，必须重视，亟待 研究。 应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同 目的的实现均有赖劳务的供给， 且其性质均属承诺、 不要式、 双务、 有偿的合同。 同时更应注意到，这些共性不能抹杀两者的如下区别： (1)承揽合同关注完成一 定工作并交付工作成果， 而不在乎劳务的本体， 完成一定工作并交付工作成果(劳 务的结果，但在该结果无形时则不为交付)为合同的标的，服劳务仅为一种手段 或过程;雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。(2)承揽人提供劳 务，须有结果(工作成果)才有权请求工作人支付报酬，仅有服劳务的事实尚不得 请求报酬;与此不同，受雇人只要依约服劳务了，即可请求支付报酬，劳务有无 结果不影响报酬请求权。 这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风 险。(3)承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性，故其从事 承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任;与此有别，受雇 人服劳务原则上须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了 第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任 [1]。(4)法律尽管规定承揽人原 则上应亲自完成主要工作， 但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主 要工作( 中华人民共和国合同法》 《 第二百五十三条、 第二百五十四条);与之不同， 受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。(5)需要提及，劳动合同是从雇 佣合同发展演变而来的，在服劳务的专属性、组织纪律性等方面强于雇佣合同， 已经脱离民法而成为劳动法的组成部分了，与承揽合同的不同更是显而易见。 在区别承揽合同与劳动合同的具体操作上，首先看当事人的约定。此处所谓约 定，不仅仅是关于合同名称的约定，更重要的是关于合同内容的约定。如果当事 人明确将合同定性和定位在承揽合同或雇佣合同，依其约定。即使当事人没有明 确合同的名称，但合同项下的权利义务为承揽合同内容的或为雇佣合同内容的， 也应当将合同定位为承揽合同或雇佣合同。更有甚者，当事人双方虽将合同的名 称定为承揽合同，但合同条款所确定的权利义务属于雇佣合同的，应当将之定性 和定位为雇佣合同。反之，当事人双方虽将合同的名称确定为雇佣合同，但合同 条款对确定的权利义务属于承揽合同的，应当将其作为承揽合同。 其次， 当事人当时虽未约定， 但事后就系争合同的性质和种类达成了一致意见， 依次商定。 再次，当事人在系争合同中欠缺约定，事后又达不成一致意见的，或虽有约定 但约定因违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗而无效的，若有交易习惯 的，按照交易习惯确定。 最后，上述方法均不能用于系争案件来确定合同的性质和种类，或者说，无论 是将合同定性和定位在承揽合同还是定性和定位在雇佣合同，都不能谓其错误。 这常发生在当事人双方约定的条款不全、中性，尤其是没有约定由谁向第三人承 担损害赔偿责任等场合。在这种情况下，由于承揽合同为有名合同，《中华人民 共和国合同法》(以下简称为《合同法》)设置了较为齐备的规定，而雇佣合同为 无名合同，我国现行法欠缺具体规定，应将系争合同作为承揽合同来处理。

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2010-06-28 21:03:22| 分类： 案例选编 |

【案情】 案情】
Y 公司诉称，2001 年 11 月至 2006 年 4 月期间，其与王某曾存在劳务雇佣关 系。此期间公司定期租用王某的车辆为公司在京商场的销售点送货，王某在约定 的时间到单位打出勤卡出车，送货完毕即回家，超出约定的销售点送货公司另付 费，车辆运营的相关费用均由王某承担。租用后期，公司每月支付运费 3200 元。 2006 年 4 月，公司购买了货车后即与王某解除了雇佣关系。王某向北京市劳动 争议仲裁委员会申诉。同年 6 月 20 日，北京市劳动争议仲裁委员会作出裁定书， 裁定公司支付解除劳动合同的经济补偿金 16000 元。公司认为，双方系雇佣劳 务关系，并非劳动关系，双方解除雇佣劳务关系后雇主不应支付经济补偿金，故 起诉要求不支付王某解除劳动合同的经济补偿金 16000 元。 王某辩称，公司所述王某在公司处工作的时间、带车并负担车辆运营维修费 等工作方式属实。超出约定的销售点送货时，公司另付费实为加班工资。公司与 王某虽未签订劳动合同，但双方实为事实劳动关系。2006 年 4 月，王某解除双 方的劳动关系系，理应支付王某解除劳动关系的经济补偿金 16000 元，故不同 意公司的诉讼请求。 经审理查明，该期间，双方未签订劳动合同，王某的档案关系也未存放公司 处，王某也不享有公司应支付的社会保险等福利，公司支付王某的劳动报酬以工 资单形式发放，后报酬数额涨至每月 3200 元。2006 年 4 月，公司购买了货车 后解聘了王某，王某即向北京市劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付解除劳 动合同经济补偿金 16000 元，并由公司支付未提前 30 天通知的代通知金 3976.96 元。同年 6 月 20 日，北京市劳动争议仲裁委员会作出裁定书，裁定公 司支付解除劳动关系的经济补偿金 16000 元，驳回了王某的其他申诉请求。诉 讼中，付某、陈某到庭作证，证实王某非公司的员工，公司仅是雇佣王某开车送 货。经质证，王某对证人所证事实无异议。另，公司还出示了王某签收的运费收 据，该收据系双方约定送货点以外王某收取的运费，证实双方系雇佣劳务关系。 王某认可收据系自己签收，但认为该收据是自己支取的加班费，仍坚称自己与公 司系事实劳动关系，要求公司依法支付解除劳动关系的经济补偿金。

【审理结果】 审理结果】
法院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定 的具有劳动内容的权利义务关系。根据查明，2001 年 11 月始，王某驾驶自己所 有的车辆为公司送货，送货后即可回家，超出约定的销售点送货公司另支付运 费，车辆运营的相关费用均由王某承担。2006 年 4 月，公司购买了货车后解聘 了王某。此期间，双方既没有签订书面劳动合同，王某也不享有公司的福利待遇， 而且也不享受社会保险。因此，王某与公司之间不存在劳动关系，也不符合确立 事实劳动关系的其他构成要件。在此期间双方应系雇佣关系，在雇佣期间，公司

支付给受雇人王某的基本工资实为雇佣报酬，其中包含着使用王某所有车辆的费 用。双方解除雇佣关系后，公司无义务支付王某解除劳动关系的经济补偿金。故 一审法院判令公司不需支付王某解除劳动关系的经济补偿金 16000 元。后王某 不服一审判决，提起上诉，二审法院维持了一审判决。

【案例分析】 案例分析】
本案的争议焦点在于王某与公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系。 本案的争议焦点在于王某与公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系。 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单 位） ，与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事 用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护 的法律关系。 劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供 一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务 的法律关系。 劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合 同。劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关 系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。 劳动关系一方是符合劳动年龄且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自 然人，另一方是符合法定条件的用人单位，两者间是领导与被领导的关系，即劳 动者与用人单位具有隶属关系；而劳务关系双方当事人可以都是自然人，也可以 都是单位，还可以一方是自然人，另一方是单位，一方不需要加人另一方，两者 间不是从属关系，是平等的主体关系。 劳动关系中的人的报酬有按劳分配的性质，为有持续性、定期性支付；劳务 关系中的人的报酬是劳务费，按市场价确定，一次胜、分期性支付。 劳动关系仅是与劳动过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单位提供 劳动力；劳务关系虽也是与劳动过程相联，但它更着眼于实现过程，虽也以劳动 行为为内容，但它与劳动结果紧密相联。 劳动关系与劳务关系也有交叉情况。例如，派出到合资、参股单位的职工与 原单位的劳动关系及与实际工作单位的劳务关系。劳动部发布的《劳动法意见》 指出，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持者劳动关系，应当与原 单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳 务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。 但很多时候劳动关系与劳务关系却难以界定。通说认为，认定劳动关系主要 看是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度，是否参加了社 会保险、签订了劳动合同。但往往用人单位不签订劳动合同、不为劳动者交纳社 会保险，难以凭此可治标准认定是否劳动关系，但以是否接受用人单位管理、服 从用人单位安排、遵守规章制度来判断，也未必行得通，司法实践中很多普遍被 认为是劳动关系的情况，实际是满足这一条件的。因此，实践中，某些劳务关系 与劳动关系的差异正在逐步弥合。

综上所述，不难看出劳动关系、劳务关系虽有联系，但它们之间也存在明显 差别，从我国现行的法律规定来看，把劳动关系和劳务关系区别开来，实行不同 法律制度是必要的，也是可行的。 本案中，王某从公司获得的劳动报酬是按次计酬的，这区别于劳动关系中定 期支付工资的报酬计算方法。定期支付报酬实际上是劳动关系双方确定且稳定的 法律关系的体现。而王某按次计酬的报酬计算方法表明王某是按劳索酬，没有为 公司提供劳务则不能获得对等报酬。劳动结果在王某和公司的合作过程中起决定 作用，劳则得酬，不劳不得。因而王某与公司是劳务关系系而非劳动关系。 其次，王某与公司之间虽然有较稳定的合作关系，但王某与公司并无隶属关 系，王某在公司不享受任何的福利待遇，显然王某也并非公司的正式员工，王某 与公司不是劳动关系。虽然劳务关系与劳动关系存在某些区别上的困难，但经过 上述分析，本案中王某与公司确实属于劳务关系而非劳动关系，一审和二审法院 的判决无疑是正确的。

一）劳动关系的概念及特征 劳动关系的概念及特征
1、劳动关系的概念 、 广义的劳动关系：是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关 系。 狭义的劳动关系：是指劳动法所调整的劳动关系。即劳动者在实现集体劳动过程 中与所在单位行政或者业主之间发生的关系。 2、劳动关系的特征 、 （1）劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者指劳动力所 有者，包括所有自愿参加社会劳动的公民。用人单位指生产资料的所有者或经营 管理者，在我国包括企业、个体经济组织和一定范围中的国家机关、事业单位、 社会团体。 （2）劳动关系与劳动有着密切的联系，即劳动关系产生于劳动过程之中。劳动 过程是人与物、劳动力和生产资料结合的生产过程。 （3） 劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。 人身关系是指具有人身属 性的社会关系，是与公民的人身密切联系的社会关系。因为，劳动首先表现为人 体的一种生理机能，是人的脑、神经、肌肉感官等的耗费，而劳动力存在于劳动 者肌体内不能分离，所以当劳动者向用人单位提供劳动力时，也将其人身在一定 限度内交给了用人单位，故劳动力的支付过程，也就是劳动者生命的实现过程。 就这个意义而言，劳动关系是一种人身关系。而另一方面，劳动关系又具有财产 关系的属性，作为一种财产关系，它属于民法所调整的，而劳动法所调整的是， 活劳动与物化劳动相交换的关系。 （4） 劳动关系具有纵向关系和横向关系相交错的特征。 纵向关系指国家在生产 领域中管理经济活动所产生的关系，是按命令服从原则建立起来的行政隶属关 系。横向关系指各个独立的商品生产者在交换领域产生的关系，是按平等协商原 则建立起来的经济协作关系。

（二）劳务关系的概念及特征 劳务关系的概念及特征
1、劳务关系的概念 、 劳务关系是指双方可以都是自然人， 双方也可以都是单位， 还可以一方是自然人， 另一方是单位。一方不需要加入另一方，不是从属关系。即劳务关系也可以说是 劳动关系的一种边缘关系，是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。 2、劳务关系的特征 、 （1）、双方所产生的社会关系是完全平等的民事法律关系； （2）、提供劳务的一方取得报酬是以劳动结果为准； （3）、劳务关系中提供劳务的一方自行承担风险。 提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

从本案谈劳动关系与劳务关系的区别
http://www.61k.com2008-6-16 来源：宜宾新闻网

[案情] 案情] 原告江安县邮政局。

被告杜 XX，女，居民。

原告下设的分支机构红桥邮政支局（以下简称红桥支局），其营业地在本县 边远地区，原告考虑到各支局的工作主要是面向农村服务，中午时间仍然要营业 的具体情况， 给予了每个支局 150 元生活补助费， 该费由支局职工自主安排。 1992 年，在罗 XX 任红桥支局长时，因职工吃饭不方便，叫被告来做饭，职工开初每 月付被告报酬 45 元，后调整为每月 150 元。该报酬红桥支局从原告发给职工的 上述生活补助费中支付， 支付方式是红桥支局将原告列入在委托代办手续费中以 “收投报刊”费名义发给被告，由被告签名领取。原告在对各支局生产人员的通 知中明确了红桥支局的市投、封发工作安排由尧 X 负责。被告在做饭期间，于 2002 年 6 月至 9 月，做过市投工作 4 次共 6 人件；2004 年 4 月至 2006 年 3 月期 间，做过收发邮件（该工作属职工尧 X 工作岗位职责），被告做该项工作所得报

酬是根据工作量来确定，每月 150 元至 250 元不等，该开支费用是红桥支局从原 告给的包干经费中开支，支付方式由被告找其它发票填写好交红桥支局，然后该 支局到原告处从其包干经费中领取后给付被告。2006 年 3 月初，因红桥支局职 工对被告做的饭吃的人越来越少，故现任支局长耿 XX 告诉被告伙食没法办了， 被告即回了家。同年 3 月 16 日，被告以原告单方解除劳动关系后没有按政策和 法律给其经济补偿，以及未补缴被告在原告处工作期间的社会保险费为由，申请 劳动争议仲裁，要求予以解决。2006 年 6 月 8 日，江安县劳动争议仲裁委员会 作出江劳仲案字（2006）10 号裁决，认定被告“于 1992 年初应聘到江安县邮政 局红桥支局务工，具体工作岗位系炊事员、邮政投递员，……双方存在事实劳动 关系”。该裁决第二项裁决：“由被诉人江安县邮政局在收到本裁决书之日起 15 日内一次性支付申请人经济补偿金 14191 元……”。原告对此裁决不服，于 2006 年 6 月 29 日向法院起诉，以被告与原告之间没有事实劳动关系为由，请求 撤销江劳仲案字 10 号裁决书第二款即原告支付被告经济补偿金 14191.10 元。

[审判] 审判] 合议庭归纳了本案的焦点：1、被告在红桥支局做饭和所做的邮政业务工作 的事实与原告是否构成了事实劳动关系；2、原告是否应当给付被告的经济补偿 金。

法院经审理后认为， 本案被告在原告的红桥支局为职工做饭和其间做过邮政 业务的事实存在，但原告依法提供的职工工资、缴纳社会保险费、发放有关福利 待遇和生产奖等花名册和名单等证据均证明原告与被告之间不存在事实劳动关 系，被告也无证据证明原告聘用了被告。被告在红桥支局做饭，是被告与该支局 职工之间平等协商形成的劳务关系。按照规定，原告的分支机构没有单独决定招 用工人的资格， 也无招用被告的事实， 也无根据证明原告准许红桥支局招用工人。

另外，原告对其各支局的每个职工的工作岗位都进行了明确分工，红桥支局的封 发和邮政投递工作也确定了岗位职工负责， 如果原告因本单位职工未完成的岗位 职责而另出钱雇用他人完成该工作，这是不合常理的，但被告确实做了本应由尧 X 负责的市投、封发工作，这种情况充其量只能算代办，而代办关系是一种委托 关系，而不是与原告间的事实劳动关系。故被告称其 1992 年被原告聘用，与原 告形成典型的事实劳动关系，无事实根据。被告提供的委代办手续费发放表中其 签字领取的收投报刊费 150 元的证据， 不能证明是原告向其发放工资， 不应采纳， 红桥支局用其所得伙食补助费和业务包干经费支付被告做饭和所做邮政业务的 报酬，是对被告提供劳务的报酬，不能以此事实说明原、被告之间构成事实劳动 关系而认定是原告给付其工资。此外，被告的工作较松散，原告也未对被告行驶 管理权。 该案原告与被告之间没有形成事实劳动关系， 原告不应对被告进行补偿， 原告的诉讼主张成立，应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条： “用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同 的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”之规定，法院作出判决：原告江安县 邮政局不予支付被告杜权蓉经济补偿金 14191.10 元，被告承担本案诉讼费 1044 元。

[评析] 评析] 随着我国劳动力市场的日趋活跃，用人形式也更为灵活多样，人们越来越多 地遇到劳动关系与劳务关系方面的问题，而这两种关系往往不易区分，因此，向 劳动仲裁机构申请劳动仲裁或向人民法院提起诉讼的案件逐年呈上升趋势， 为切 实保护劳动者的合法权益，结合本案，笔者谈谈该两种关系的一些区别。

1、劳动关系与劳务关系概念上的区别

劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种 社会关系。 其主体是确定的， 即一方是用人单位， 另一方必然是劳动者。 《中 按照 华人民共和国劳动法》的规定，建立劳动关系须签订书面劳动合同，劳动合同的 内容包括七项必备条款和双方自主协商的约定条款。但在实践中，仍有不少企业 与其职工建立劳动关系时，没有签订书面合同，这种情况一般被称为“事实劳动 关系”，事实劳动关系仍受《中华人民共和国劳动法》规范和调整。劳务关系是 指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种 经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的 关系，还可能是法人与自然人之间的关系，其内容和表现形式是多样化的。

2、劳动关系与劳务关系在适用法律方面的区别 劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须 签订书面劳动合同或建立事实劳动关系。 劳务关系由 《中华人民共和国民法通则》 和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立劳务关系的当事人之间是否 签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。

3、劳动关系主体与劳务关系主体的区别 劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而 且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然 人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。 法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

4、两种关系当事人之间在隶属关系方面的区别 处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主

要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即劳动者成为该用 人单位的职工或员工，受用人单位的管理。因为用人单位的职工与用人单位之间 存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事 人的职工这种隶属关系，双方在地位上是平等的。

5、两种关系当事人之间在承担义务方面的区别 劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着人身依附关系， 用人单位必须按 照法律法规和地方规章等为职工承担缴纳社会保险的义务， 且用人单位该项义务 是法律的确定性规范；而劳务关系是建立在平等主体之间的民事法律关系，双方 之间存在的仅仅是一方付出劳动力而另一方给付报酬的行为， 不存在一方当事人 必须承担另一方当事人社会保险的义务，即不存在人身依附关系。

6、用人单位对当事人在管理方面的区别 用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。 对职工严重违反用人单 位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为有权进行处理，有权依据其 依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降 职等行政处分；劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或 者要求当事人承担一定的经济责任， 但不含当事人一方取消当事人另一方单位职 工“身份”这一形式，即劳务关系中用人单位不能直接对劳动者行使处分权。

7、在支付报酬方面的区别 劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使给付工资、奖金等方面的分配权 利，以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循国家 规定的按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而

在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定， 可以是有 偿的，也可以是无偿的，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约 定的报酬，国家对此没有强行性规定。

从该案谈劳务关系与劳动关系之区分

2009 年 6 月 19 日 14:13

[案情] 案情]
原告张天莉，女，1974 年 12 月生，汉族，大专文化，住正阳县委家属院。 原告于玲，女，1973 年 9 月生，汉族，中专文化，住正阳县人民医院家属院。 原告胡瑞，女，1977 年 12 月生，汉族，中专文化，住正阳县真阳镇中心街 1073 号。 原告潘燕，女，1979 年 6 月生，汉族，大专文化，住正阳县食品厂家属院。 原告张芳，女，1979 年 1 月生，汉族，大专文化，住正阳县人民医院家属院。 五原告委托代理人燕小成，男，河南同立律师事务所律师。 被告正阳县人民医院。 法定代表人闵建，男，院长。 委托代理人任学凯，男，河南明信律师事务所律师。 原告诉称，原告张天莉于 1998 年 11 月到正阳县人民医院任护士，入院时交纳工作押金 20000 元，原告于玲于 1996 年 3 月到正阳县人民医院任护士， 入院时交纳工作押金 17500 元。 原告潘燕于 1999 年 3 月到正阳县人民医院任 护士， 入院时交纳工作押金 21500 元， 原告胡瑞于 1998 年 4 月到正阳县人民医院任护士， 入院时交纳工作押金 25000 元，原告张芳于 1997 年 12 月到正阳县人民医院任护士，入院时交纳工作押金 17500 元，上述原告到正阳县人民医 院工作以来，被告一直拖延签订劳动合同，并拒绝为原告办理社会保险。为此，原告多次找被告协商此事，被告却 置之不理。另外，原告还遭到工资歧视，一样的工种，一样的劳动强度，原告却与其他职工的工资差别很大。对此 劳动争议，原告向正阳县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2007 年 1 月 6 日，正阳县劳动争议仲裁委员会做出不予受 理的决定。 为维护原告的合法权益， 特提起诉讼， 请求法院判令： 被告为原告缴纳社会保险 1、 （从入院工作之日起） 。 2、双方签订劳动合同，诉讼中增加诉讼请求，要求被告赔偿原告应得工资收入 25%的损失。3、要求同工同酬，为原

告补发从入院工作起的差别工资及差别奖金。4、被告退还原告入院工作押金及利息合计 101500 元。 被告辩称：1、原、被告之间不存在劳动合同关系。2、原告提出的诉讼请求不受劳动法调整，无法律依据，应 驳回原告的诉讼请求。

[审判] 审判]
经审理查明，在庭审中，合议庭归纳出本案争议的焦点是原、被告之间是否存在劳动合同关系。经征询双方意 见对这一争议焦点均无异议。原告张天莉围绕焦点问题向法庭举证了一组书证：1、1998 年 11 月 2 日正阳县人民医 院出具的收取张天莉入院压金条一份。2、 （2000）卫护证豫字第 411504609 号：中华人民共和国护士执业证书一份。 3、2006 年 6 月 30 日驻马店卫校毕业证一份。4、2006 年 2 月、2007 年 3 月正阳县人民医院向张天莉发放的荣誉证 书。5、在医院值班表一份。6、调动表一份。原告据此认定原、被告存在劳动合同关系，依据《劳动法》的规定， 被告应满足原告的诉讼请求。上述证据经被告质证认为：1、对原告提供上述证据的真实性不持异议。2、上述证据 只能证实原、被告之间存在劳动关系而不存在劳动合同关系。原告于玲举证的书证有：1、1998 年 4 月 23 日，正阳 县人民医院出具的入院压金条一份。2、1993 年 6 月 20 日驻马店地区卫校毕业证一份。3、2003 年 6 月 20 日确山职 业中专毕业证一份。4、1999 年 7 月 1 日颁发的中华人民共和国护士执业证书一份。5、2003 年 1 月、2005 年 3 月、 2007 年 3 月荣誉证书各一份。 上述证据经被告质证， 其质证意见与张开莉质证意见相同。 原告胡瑞出示的证据有： 1、 1998 年 4 月 8 日正阳县人民医院出具的入院压金收据一份。2、1999 年 4 月 1 日颁发的中华人民共和国护士执业证 书一份。3、劳动合同制工人流动审批表一份。4、两份卫校毕业证书。5、四份荣誉证书。上述证据经被告质证认为， 劳动合同制工人流动审批表只能证明原告有调入意向，被告有接收意愿，但未经有关主管部门审批，不能证明双方 存在劳动合同关系，其它质证意见同对原告张天莉的质证意见。原告潘燕出示证据有：1、1999 年 9 月至 2000 年 7 月正阳县人民医院出具的入院压金手续。 1999 年 7 月信阳卫校毕业证。 中华人民共和国护士执业证书。 2004 2、 3、 4、 年 3 月 17 日在正阳县人民医院从事护理的证明。5、2006 年 11 月份在正阳县人民医院值班情况。6、劳动合同制工 人流动审批表。上述证据经被告质证认为工人流动审批表是工人调动过程的一个手续，不等同于劳动合同，其他质 证意见与对原告张天莉的质证意见相同。原告张芳向法庭提交的证据有：1、1998 年 10 月入院压金条一份。2、1999 年 3 月 3 日职工转正定级核批表。3、1999 年 5 月 20 日劳动合同制工人流动审批表。4、2007 年 3 月的荣誉证书。 被告的质证意见与前述原告相同。最后五原告共同向法庭提交了被告单位儿科的工资表一份，证明原告与其他职工 同工不同酬，驻马店广播电视报关于正阳县人民医院违规用工成被告的报道，人民法院报一篇关于公司同工不同酬 员工维权获支持的一篇案例。经被告质证认为，原告的工资发放属各科室的，被告并不清楚，有关报纸内容对本案 无证据价值。原告方通过上述证据证明原告与被告之间形成事实上的劳动合同关系，因此，根据《劳动法》的相关 规定应支持原告的诉讼请求，被告对原告方提供证据的真实性不持异议，但是认为被告属事业单位，只有双方签订 了劳动合同才能适用《劳动法》的相关规定，为此向法庭提交了正发（2002）6 号中共正阳县委文件，证明正阳县人 民医院属事业性单位，经原告质证无异议。 法院审理后依法判决驳回五原告的诉讼请求。

【评析】 评析】
该案争议的焦点是原被告之间的法律关系是劳动关系还

是劳务关系。笔者认为： 劳动关系是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位或业主之间发生的关系。劳动关系具有以下特征： 一、是劳动关系具有平等性与不平等性。劳动关系是劳动者与用人单位平等协商，通过签订劳动合同而建立的， 并可以通过协商变更、中止、延续。这表明劳动关系首先是一种平等关系。但是，劳动关系一旦建立，劳资双方由 平等的关系转化为事实上或者说是实质上的不平等关系，即劳动关系成立后，劳动者要成为用人单位的内部职工， 用人单位可以支配劳动者的劳动力并可以管理劳动者，劳动者要受到用人单位规章制度的约束，这使得劳动关系又 具有隶属性。 二、是劳动关系具有对抗性与非对抗性。劳动者与用人单位在利益追求上存在张力，即劳动者追求的是工资福 利的最大化，用人单位追求的是利润最大化；两者的对抗性是非常明显的。另外，双方之间还是一种利益伙伴关系， 彼此利益处于相互依存的共生状态，如果企业效益不好，劳动者工资奖金和福利都会受影响；劳动者的能力、技术 等也会影响企业的经济效益。因此，用人单位会为劳动者出资培训，劳动者也会为企业努力工作。因此，劳动关系 呈现出对抗性与非对抗性兼有性，在劳动关系中，对抗性和非对抗性处于此消彼长的状态，人力资源管理的目标就 是要扩大劳动关系的非对抗性，缩小对抗性，使企业利益与劳动者利益达到均衡发展。 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系 劳动关系与劳务关系的区别 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关 系与劳动关系很相似，两者很容易混淆。弄清两者的区别，对于正确适用法律、妥善处理各类纠纷，尤为重要。从 整体上看劳动关系与劳务关系的区别主要有以下几点： 一是主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方是劳动者个人，劳动关系的 主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组 织。此外，劳动关系中被雇用一方一般必须是 16 周岁以上、60 周岁以下（女 55 周岁以下）、没有完全丧失劳动能 力的劳动者。劳务关系中被雇用主体一方比较宽泛，只须具备民事行为能力即可。 二是主体关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在平等关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者 除提供劳动之外，还要受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。劳务关系 的双方主体之间只存在平等的财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单 位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是两者最重要的区别，也是判断两者的核心标准。 三是主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。在劳动关系中，用人 单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则。劳务关系中被雇用人，一般只 获得劳动报酬。劳务关系中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。 四是雇主的义务不同。劳动关系的履行贯穿着国家的干预。为了保护劳动者，《劳动法》、《劳动合同法》等

劳动法律法规给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保 险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不 得协商变更。劳务关系的雇主一般没有上述义务。 五是合同内容的任意性程度不同。劳动关系中的劳动合同主要条款由法律明确规定，不能由当事人协商，如用 人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务关系中的劳务合同由合同双方当事人在 不违背强行法规定的情况下自由协商，任意性很强。 六是纠纷的处理方式不同。劳动关系纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的 在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序。劳务关系纠纷解决方式不适用仲裁前置，当事人可以 直接去法院起诉。 本案原、被告之间是存在劳务关系还是劳动关系？笔者认为，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第 2 款规 定，“国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的劳动者依照本法执行”。反之与上单位没有签订劳 动合同的不适用劳动法调整。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第 5 条规定，中国境 内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同的劳动 者依照劳动法执行。依据这一规定，劳动者没有与国家机关、事业单位、社会团体签订劳动合同的不称为劳动法规 定的用人单位。从查明事实看，五原告未与被告（属事业单位）签订书面劳动合同，他们之间不存在劳动合同关系， 而只是存在劳务关系。故此，正阳法院依法应驳回五原告的诉讼请求的判决是正确的。

一、劳动关系的概念与分类 劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社 会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。遇有个体 工商户雇请帮工的情形，则个体工商户属于用人单位的范畴。按照《劳动法》的 规定，建立劳动关系须签订书面劳动合同；劳动合同的内容包括七项必备条款和 双方自主协商的约定条款。 按实现劳动过程的方式来划分，劳动关系分为两类，一类是直接实现劳动过程 的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者 进行生产劳动的形式，当前这一类劳动关系居绝大多数；另一类是间接实现劳动 过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其 他单位服务实现劳动过程的形式，这一类劳动关系目前居少数，但今后会逐年增

多。 按劳动关系的具体形态来划分， 可分为常规形式， 即正常情况下的劳动关系； 停薪留职形式；放长假的形式；待岗形式，下岗形式；提前退养形式，应征入伍 形式等等。 按用人单位性质分类， 可分为国有企业劳动关系、 集体企业劳动关系、 三资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为 规范的劳动关系 （即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系） 事实劳动关系 ， （是 指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其 提供有偿劳动的情况），和非法劳动关系（如：招用童工和无合法证件人员；无 合法证、照的用人单位招用劳动者等情形）等。 二、劳务关系与劳务合同 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程 中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是 自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多 样化的。 劳务关系是由两个或两个以上的平等主体， 通过劳务合同建立的一种民事权利 义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法 律主要是《中华人民共和国合同法》。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通 俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的。属于承包劳务情形的劳务合同，似 可归属法定的“承揽合同”，属于劳务人员输出情形的劳务合同，似可归属法定 的“租赁合同”。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。其 内容可依照《合同法》第 12 条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款， 具体约定。 三、劳动关系与劳务关系的联系与区别 当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它 的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报

酬，因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形，致使两个 单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在 一起。这是它们相联系的一面。 在劳动关系调整工作中，时常遇到劳动关系与劳务关系并存的情况，弄清两者 的区别，对于做好劳动人事工作，正确适用法律、妥善处理各类纠纷，显得特别 重要。从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有五点： （一）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然 主体不同 是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个 以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能 是法人与自然人之间的关系。 （二）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存 关系不同 在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受 用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然 法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单 位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财 产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。 彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加 平等的关系。 （三）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保 劳动主体的待遇不同 险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 （四）适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同 适用的法律不同 法》。

（五）合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面 合同的法定形式不同 的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头 和其他形式。

事实劳动关系与劳务关系有何区别
[2005-08-31] 源自:每日新报 作者:李茜 张砚杰 岱宗

案例: 案例 读者方某与工作单位发生了劳动纠纷， 遇到了事实劳动关系与劳务关系究竟 有哪些区别的问题，而且单位在解释这些问题时也含糊其辞，让方某感到十分迷 惑，所以想了解一下劳动关系、事实劳动关系与劳务关系有哪些不同？对解决劳 动纠纷有什么影响？ 评析： 评析： 事实劳动关系与劳务关系在法律上是两个不同的概念。 用人单位与劳动者形 成的劳动关系，一种是按《劳动法》要求通过劳动合同建立的合法劳动关系；另 一种是通过各种不规范的方式建立的事实劳动关系。 对待由事实劳动关系产生的 争议，原劳动部《关于印发〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉》第 82 条 规定，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳 动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条 例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。劳动争议仲裁委员会处理事实 劳动关系双方之间的劳动争议时，应按照原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问 题的复函》第 4 条规定办理，首先督促双方当事人依照法律规定签订、续订或终 止劳动合同； 其次要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各 自所应承担的责任。在此基础上，劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和 争议的具体情况及形成事实劳动关系责任的大小，予以妥善处理。对当事人拒绝 补签劳动合同，以及同意终止劳动关系的，劳动争议仲裁委员会应依照国家和地 方法律、法规等有关规定处理。 而劳务关系是指通过签订劳务合同或劳务协议书的形式建立的一种民事或 经济关系，与事实劳动关系的区别在于：劳务关系是通过合法程序形成的；事实 劳动关系与合法劳动关系由劳动法调整，而劳务关系则由民法、经济法和经济合 同法来调整。劳务合同在履行中发生争议，合同主体不能向劳动争议仲裁委员会 申请仲裁，而应向工商行政管理部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向 法院提起诉讼，仲裁不是向法院起诉的必经程序。

在未订立书面劳动合同的情形下，如何区分劳动关系 在未订立书面劳动合同的情形下，如何区分劳动关系 与劳务关系？ 与劳务关系？
作者：段连俊 董晶晶 发布时间：2010-05-14 18:34:10

案情简介： 案情简介： 原告王某诉称：2001 年 6 月 21 日，原告经人介绍到被告北京市昌平区某林业 工作站工作，负责被告的绿化和消防工作，月均工资为 2500 元。自 2008 年 8 月起，被告的负责人多次找原告谈话，要求与原告签订承包协议书，由原告承包 被告处的绿化和消防工作。原告不明就里，先后咨询了劳动局工作人员和律师， 搞清楚了原告与被告是事实劳动关系，如果转为承包关系，原告的劳动权益将得 不到保障，因此原告拒绝与被告签订承包合同。2008 年 10 月，被告通知原告解 除双方的劳动关系。原告要求法院判决被告支付未签订劳动合同双倍工资差额、 加班工资、未缴纳社会保险赔偿金、违法解除劳动关系经济补偿金等合计 14.6 万元。 被告北京市昌平区某林业工作站辩称：被告与原告系造林工程合同的当事人， 双方之间是民法意义上的合同关系，而非劳动关系，原告的诉讼请求不具备事实 依据，故请求法院予以驳回。 一审法院经审理查明：原告主张双方是事实劳动关系，被告对此予以否认，原 告提供了北京市昌平区某镇医院出具的健康证、中国野生动物保护协会会员证， 上述证件工作单位都手工填写为被告，但并未加盖被告的公章，被告对原告所提 交的证据也不予认可。被告在庭审过程中提供了员工花名册、考勤表和工资表， 其中均无原告的姓名；被告还提供了 5 张支出凭单，分别载明 2005 年 11 月 23 日、2006 年 1 月 11 日、2007 年 2 月 19 日、2007 年 12 月 31 日、2008 年 7 月 24 日原告从被告处领取灌木林地改造、补植补造、爆破造林施工费、七孔桥工 程款等 220 余万元，原告认可被告提交的支出凭单。 审理结果： 审理结果： 法院认为，原告未能提供出有效证据证明双方之间存在劳动关系，被告又否认 双方存在劳动关系， 且被告提供的支出凭单中明确载明支付给原告的款项系造林

施工款、工程款，原告也认可支出凭单的签字，故本院无法认定双方之间存在事 实劳动关系，本院对于原告的诉讼请求不予支持。综上所述，判决驳回原告的诉 讼请求。 原告不服一审判决，提出上诉。二审法院北京市第一中级人民法院判决驳回上 诉，维持原判。 争议焦点评析： 争议焦点评析： 本案的焦点问题是劳动关系与劳务关系的区别。原告主张双方是劳动关系，并 认为被告侵犯了原告的劳动权益，要求被告承担用人单位责任；而被告认为双方 不存在劳动关系，仅仅是劳务关系，拒绝向原告承担劳动法上的责任。在司法实 践中，既存在自然人向单位主张将劳务关系认定为劳动关系的情形，也有用人单 位将劳动关系当成劳务关系处理的情况， 正确区别劳动关系和劳务关系有着十分 重要的意义。 劳动关系与劳务关系虽然有着密切的联系， 都是由当事人一方提供劳动力给对 方使用，由对方支付劳动报酬。但两者有着本质的区别： （1）双方当事人及其关系不同。劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是 用人单位； 劳动者必须加入用人单位， 成为其中一员， 并且遵守单位的规章制度， 双方存在支配与被支配的关系， 劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单 位有组织上的从属关系。劳务关系的当事人一方或双方既可以是法人，也可以是 其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加入另一方，双方不存在支配与被 支配的关系，不存在组织上的从属关系，劳务提供者自行组织和指挥劳动过程， 基本上反映的是一次性使用与被使用劳动力的商品交换关系。 （2）劳动过程中的关注点与要求不同。劳务提供方应当向劳务接受方提供的 是劳务行为的物化或非物化成果，在此接受方关注的是劳动成果；而劳动关系虽 然也涉及具体的劳动数量和质量，对劳动成果也有一定的要求，但劳动关系的目 的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。因此，劳动关系强调的是 劳动过程和劳动条件。 （3）劳动风险责任承担的主体不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组 织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。而劳务提供者在劳动 过程中自担风险。

（4）劳动报酬支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬，其支付方式特 定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，其支 付方式一般为一次性劳务价格支付，商品价格与市场的变化直接联系。 2005 年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 ［2005］12 号）以规章的形式确认了认定劳动关系的标准： 第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的， 第一， 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的， 劳动关系成立： 劳动关系成立： （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单 位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同， 第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照 下列凭证： 下列凭证： （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的 记录； （2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4） 考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。 本案中，原告从事的绿化造林工作虽然是被告业务的组成部分，并从被告处 获取相应的报酬，但根据支出凭单的记载，被告支付给原告的款项系工程款、造 林施工款，是基于双方的加工承揽关系、建设工程承包关系等劳务关系而产生的 劳务费，而非基于劳动关系；此外，原告也未能提供证据证明其应当遵守被告的 日常劳动管理；还有，原告提供的健康证、中国野生动物保护协会会员证无被告 签章确认， 且被告不认可上述证件是被告为原告所办； 而被告提交的员工花名册、 考勤表和工资表均无原告姓名。在此情况下，一审法院和二审法院都未认定原告 与被告存在事实劳动关系并无不当。

劳动关系和劳务关系是有区别的
上一篇 / 下一篇 2010-04-22 07:48:29 查看( 238 ) / 评论( 0 ) / 评分( 0 / 0 )

【案情】 案情】
张阿姨长期从事家政服务工作，在某次机会 机会中她到了某厂家做保洁员，厂家和她签 机会 订了《保洁工劳务 劳务承揽合同 合同》约定张阿姨每天的保洁工作和酬劳。张阿姨除了自己从事 劳务 合同 保洁工作， 还将部分工作承包给了其他的阿姨。 某次张阿姨在插窗时被碎玻璃划破手指， 当事人张阿姨未加以注意，数天后手指溃烂，经检查染上了破伤风，张阿姨的手指做了 截肢，工厂补偿给张阿姨 2 万元医疗费，但迟迟没有给张阿姨申报工伤，张阿姨的女儿 向律师咨询，要求解决和工厂之间的争议。 律 律师认为劳动关系和劳务关系是有区别 劳动关系 劳动关系

的，而且是有本质的区分。如果是劳动合同，双方受《劳动合同法》的调整 调整，工作中发 调整 生的人身伤害及符合条件的人身伤害作为工伤处理，双方之间的关系也是不平等的，用 人单位和劳动者之间是管理 管理和被管理的关系。 而劳务关系往往是双方签订了承揽合同产 管理 生的，是平等的民事主体之间的关系，发生纠纷 纠纷也是民事纠纷，不属于劳动仲裁委员会 纠纷 受理，应当由法院裁决。 张阿姨在企业 企业从事保洁工作，不受企业规章制度的约束，每次采取的是一次性结清 企业 劳动报酬的方式，劳动数量也不固定，比如张阿姨提供劳务期间工厂每天根据张阿姨打 扫的面积和时间支付报酬，报酬数额不固定。也不对张阿姨进行考勤和考核，仅进行验 收，比如保洁工作是否由张阿姨本人完成还是张转包给他人完成，企业并不关注，如果 是劳动关系，除非特别说明，企业不允许劳动者将劳动任务交付给企业外的其他人员完 成。张阿姨在提供劳务过程中受伤的，如果不是由于工厂的过错，应责任自担。双方签 订的《劳务承揽合同》受《中华人民共和国合同法》的调整，所以张阿姨不能申报工伤。 所以律师提醒劳动者如果想保障自己作为劳动者的权利的，应当要求和企业签订劳 动合同，以免部分企业规避法律 法律

不信你到猕猴的小木屋亲自看看。 ”小鳖一副自以为是的神情。 母鳖果然跟随丈夫身后，发现了小木屋的秘密，醋劲大发： “哼！花心的东西！国 王有个儿子名叫财功德，年十六岁，面貌英俊端正，风度不凡，因此非常傲慢，从来不 向佛陀恭敬礼拜。于是广光明佛便慈悲的请净精进菩萨前去教化王子。

有一天，当王子进宫门时，看见菩萨站在宫门前，生气的骂竟敢背着我做出这样的 事情。不过，这一切都是可恶的猕猴所引起的，我一定要设法除掉猕猴，这样老公就无 法拈花惹草了。 ”

2008 年十大劳动争议案件点评
上一篇 / 下一篇 2010-04-15 13:36:56 查看( 33 ) / 评论( 0 ) / 评分( 0 / 0 )

1 月，北京 北京 首例“自杀为工伤 案 首例 自杀为工伤”案 自杀为工伤 □案情简介： 案情简介： 案情简介 2007 年 5 月 10 日，北京铁路局职工杨涛参加单位组织的施工时，被一根 10 多公斤重的铁棍击中头部，造成头部 3 厘米的皮裂伤。单位将杨涛送到卫生站， 为其简单包扎，打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休 养的杨涛时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。 2007 年 5 月 15 日凌晨，杨涛从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然 后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴 定， 结论为杨涛作案时存在严重的抑郁情绪， 在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。 杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导 致自杀，因此于 2007 年 5 月 25 日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨涛 的死亡认定为因公死亡。海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或 自杀不得认定为工伤”为由，于 2007 年 6 月 28 日裁决认定杨涛自杀不属于因公 死亡。 杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决 提起上诉，法院审理认为，既无证据证明杨涛在头部受伤后还受过其他伤害，也 无证据证明杨涛受伤前有精神疾病， 应认定杨涛自杀时的精神状态是由于头部受 伤引起的。在该精神状态下，杨涛的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果

关系，应认定为工伤。 因此，法院在 2008 年 1 月 3 日作出终审判决，杨涛自杀被认定属于因公死 亡，要求海淀区劳动保障局重新做出处理。 □点评： 点评： 点评 本案是国内首例自杀被认定为工伤案的司法判例。 众所周知， 《工伤保险条例》 将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一，既有立法依据又有明确 的立法指向。但是杨涛一案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成受害者精 神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的冲 击。杨涛一案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能 如此，那只能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤 保险条例》 的灵活运用， 才做出了自杀认定为工伤的判决。 这个判决在我们看来， 并不是对《工伤保险条例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀 人行为的定性， 我们不能因为法院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀 人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意杀人罪的通常认定。 5 月，上海 发出首个劳动报酬支付令 □案情简介： 案情简介： 案情简介 现年 63 岁的周先生是湖南省衡阳市人，12 年前，他进入上海市一家房地产 开发集团公司工作，并且一直担任主管行政的副总经理一职。作为公司的高级管 理人员，周先生打拼多年，为公司立下不少汗马功劳，对老东家也深怀感情。可 孰料，随着房市持续波动，单位的经营状况也每况愈下，连员工的工资都很难支 付。身为公司副总的周先生也未能幸免，由于公司不能正常地支付工资，一年只 发放了两三千元的生活费，周先生也难以度日。 2008 年 3 月，已拖欠其工资两年有余的公司，在周先生的要求下写了一份承 诺书，承诺公司在 2008 年 4 月 4 日前支付拖欠周先生的工资共计 20 万元。可 等了多日， 周先生发现公司始终无意支付， 眼看着自己打拼多年的心血要打水漂， 他再也坐不住了。4 月 14 日，周先生向上海市徐汇区人民法院提出支付令申请， 要求所在工作单位支付其 2005 年 11 月至 2008 年 3 月工资共计 20 万元。 上海市徐汇区人民法院于 2008 年 5 月对该案做出处理，并对周先生所在单

位发出支付令：判令其自收到支付令之日起 15 日内，支付周先生 2005 年 11 月 至 2008 年 3 月的工资共计 20 万元及相关诉讼费用。 □点评： 点评： 点评 本案是首例涉及新《劳动合同法》有关劳动报酬支付令以及 2008 年 4 月 1 日起实施的新修订《民事诉讼法》的案件。在解决劳动争议中引入支付令制度， 始于 2008 年 1 月 1 日开始实施的《劳动合同法》 。引入支付令制度，主要是考 虑到有些事项，比如劳动报酬、经济补偿、工伤医疗费等金钱给付事项对于劳动 者来说都比较紧急，需要尽快解决。据此，劳动者无需经过劳动争议仲裁、法院 诉讼等仲裁诉讼程序，可直接向法院申请支付令。本案中，周先生正是由于公司 拖欠劳动报酬使其难以度日而向法院申请支付令。作为用人单位来讲，当发生生 产经营、资金周转困难时，应寻求合法的方法（譬如协商解除劳动合同、适当地 停工、降薪、与员工协商暂时延期支付工资等）来控制风险，采用拖欠工资的违 法做法的结果是加大了企业的法律责任，于企业扭转经营危机无任何帮助。 6 月，北京 首例用人单位请求撤销仲裁裁决申请被驳回 □案情简介： 案情简介： 案情简介 因不服劳动争议仲裁委员会裁决，北京某婚纱摄影公司向北京市第二中级人 民法院提出撤销仲裁裁决的申请。北京二院经过审理后，于 2008 年 6 月驳回婚 纱摄影公司请求撤销北京市劳动争议仲裁委员会裁决书的申请。 刘先生于 2008 年 1 月 1 日入职婚纱摄影公司，未与公司签订劳动合同。刘 先生于 2008 年元旦、 春节加班， 但公司未支付任何的加班费用。 刘先生遂于 2008 年 3 月向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求某婚纱摄影公司支付 2008 年 2 月、3 月双倍工资及 2008 年元旦、春节加班费、解除劳动合同经济补偿金。 对此，婚纱摄影公司辩称，加班费已支付刘先生，但未就此提供证据予以证 明。 北京市劳动争议仲裁委员会查明，婚纱摄影公司未与刘先生签订劳动合同， 且刘先生确于 2008 年元旦、春节加班。于 2008 年 4 月裁决婚纱摄影公司支付 刘先生 2008 年 2 月至 3 月的双倍工资以及元旦、春节加班费。

婚纱摄影公司不服上述裁决，向二中院提出撤销北京市劳动争议仲裁委员会 仲裁裁决的申请。 二中院经审理认为，婚纱摄影公司认可刘先生所述 2008 年元旦加班 1 天、 春节加班 4 天的事实且没有证据证明其已支付了加班费的情况下， 北京市劳动争 议仲裁委员会裁决婚纱摄影公司支付刘先生 2008 年元旦、 春节加班费是正确的。 婚纱摄影公司要求撤销裁决的理由不成立。 □点评 点评： 点评 本案是自 2008 年 5 月 1 日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行以 来， 北京市法院受理的首例用人单位申请撤销劳动争议仲裁裁决的案件。 《劳 对于 动争议调解仲裁法》新规定的一裁终局的案件，法律赋予用人单位另外一种全新 司法救济的途径， 即用人单位可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院 申请撤销裁决。 与以前对仲裁结果不服可以向法院提起民事诉讼的程序相比，部分案件“一裁 终局”、对结果不满意的只能向中院申请撤销裁决的新程序降低了劳动者维权的 成本，提高了劳动者维权的效率，也节约了国家的司法资源。 本案中，用人单位积极寻求法律程序维护自己的合法权益，是值得肯定的， 但用人单位未与劳动者签订合同在先，同时，不能提交员工未加班或单位已支付 加班工资的证据，因此，法院驳回婚纱摄影公司撤销劳动争议仲裁裁决的申请合 法亦合理。 6 月，湖南 工会主席遭辞退维权胜诉一审获赔 17 万余元 □案情简介： 案情简介： 案情简介 2003 年 12 月 6 日， 罗仁与湖南株洲九洲四维实业有限公司签订了 14 年无固 定期劳动合同。2005 年 8 月 25 日，罗仁经民主选举当选为该公司工会主席， 并得到市总工会的批准。 2006 年 9 月， 该公司在未与工会协商一致的情况下修改并制定了 《薪酬制度》 。 该公司要求员工每周工作 6 日，每日工作 7.5 小时，每周工作 45 小时，每周超 出《国务院关于工作时间的规定》5 小时。罗仁积极为员工谋福利，多次在会上

为一线职工的工资、福利等提出意见，遂与该公司负责人产生矛盾。 2008 年 1 月 10 日，该公司以辞退方式让罗仁办理了离职手续，罗仁除拿到 1 月份的工资 2059 元外， 经济补偿或赔偿金、 2007 年度年终奖分文未得。 此外， 罗仁 5 年前交纳的 2000 元培训费也未退。 罗仁对自己突然被辞退一事不服，于 2008 年 3 月向湖南省株洲市劳动争议 仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁书称，该公司解除罗仁劳动合同的行为违法，应 向罗仁补发加班工资，支付经济赔偿金 13.5 万元。 双方均不服劳动仲裁，罗仁遂于 2008 年 4 月向法院提起民事诉讼。该公司 提出反诉，称罗仁是因自身在履职过程中存在问题而申请辞职，公司没有过错。 株洲荷塘区法院审理后于 2008 年 6 月做出判决，认定九洲四维公司解除与 罗仁的劳动合同系违法解除，必须向罗仁支付 2006 年 10 月至 2007 年 12 月期 间每周六的加班工资、赔偿金、年终奖、所收培训费利息等共计 17.85024 万元。 至于 2004 年干股 80000 元的分红及 2005 年至 2007 年的利息 864 元的诉求， 因不属于劳动争议范围，因此不予受理。 □点评： 点评： 点评 从现实生活中反映的情况来看，工会主席和工会工作人员因代表和维护职工 合法权益而遭到企业以各种理由解除合同的情况时有发生。 本案就是一起无正当 理由解除工会主席的案例，较有代表性。 本案中，作为工会主席的罗某尽职尽责为员工谋福利的行为并无不妥，公司 在无正当理由且无相关证据的情况下解除合同显然站不住脚。 其实，不管是工会主席亦或是普通职工，解除合同都需要有法定的事由，走 法定的程序，否则极易构成违法解除。 如今，随着《劳动合同法》的实施，工会在企业中的地位越发举足轻重，企 业一定要重视工会的建议，打击报复工会人员只会使企业陷入不必要的困境。 6 月，北京 10 元诉讼费索赔 256 万亿美元 万亿美元 □案情简介： 案情简介： 案情简介

张先生于 2007 年 6 月入职联想，签订了两年劳动合同，任质量测试主管， 后任网站编辑主管，月工资 1 万余元。2008 年 1 月，联想与他签订了解除劳动 合同协议书，并支付其经济补偿金等 3 万余元。 张先生被联想公司辞退后，认为自己不该被辞退，解除合同协议书是联想公 司胁迫所签，且认为他在公司策划的旅游活动中，因吃了公司的食品，使他在活 动中脚部严重受伤，不能走路。因此要求公司赔偿破坏其身体健康的经济损失等 共计 256 万亿美元。 联想公司辩称，劳动合同是双方协商解除的，经济补偿金公司也已依法支付。 对于张先生“吃了有毒食品”的说法，查无此事。 双方因此争执不下。 张先生遂于 2008 年 3 月一纸诉状将联想诉诸法院，要求公司赔偿 256 万亿 美元。 北京市海淀区法院经审理认为，联想公司已支付张先生经济补偿金，张先生 不能证明受到胁迫， 也不能证明身体受伤害， 联想公司无须再补偿。 因此于 2008 年 6 月判决驳回张先生的起诉。 该案是新中国成立以来最大标的额的劳动争议案件。虽说诉讼标的额达 256 万亿美元，但因是劳动案件，根据法律规定，仍由基层法院审理。张先生仅为诉 讼缴纳了 10 元诉讼费。 □点评： 点评： 点评 本案由于标的额巨大而引起社会各界的广泛关注。张先生认为是在胁迫的情 况下才同意解除劳动合同，而且吃了公司有毒食品使其脚部严重受伤，因此索要 256 万亿美元的赔偿。 这两个说法，均没有相关的证据来作证明。我们知道，法律讲究的是证据， 在无法提供证据的情况下，法院当然不会采信。 而本案另一个焦点在于： 元廉价的劳动争议案件受理费用与 256 万亿美元 10 巨大标的额的鲜明反差， 这从另一个侧面也反映出我国目前劳动争议诉讼收费的 不合理可能导致“滥诉”现象的发生。 6 月，北京

首例无固定期合同被解除员工败诉 □案情简介： 案情简介： 案情简介 2005 年，来自香港的姜甜（化名）入职日立数据系统（中国）公司（以下简 称日立数据） ，2006 年 10 月姜甜与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务 经理。 2007 年起其年基本工资为 40.7 万元， 目标奖金为 4.7 万元。 但是在 2008 年 3 月 11 日，姜甜却意外接到了日立数据的一纸解聘通知书。 对此深感委屈的姜甜将日立数据告上法庭，要求继续履行劳动合同。姜甜认 为，日立数据是在无事实依据和法律依据情况下突然解除劳动合同的。 日立数据在庭审中称：姜甜的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经 常出错，因此同事发邮件提醒她注意准确性。随后，姜甜给相关负责人发邮件， 表示停止数据录入工作并多次拒绝参加 PIP（职业培训提升计划） 。 至 2008 年 3 月，因姜甜拒绝录入工作已两个多月，公司不得不另行招人填 补空缺。据此，公司才与姜甜解除了劳动关系。 东城法院审理认为，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳 动合同。日立数据曾多次与姜甜沟通，姜甜拒不接受，并擅自停止工作，且不参 加公司的培训，姜甜的行为已严重违反了单位的规章制度。法院认为，日立数据 以姜甜违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥。 2008 年 6 月 5 日判决 于 驳回了姜甜的全部请求。 此案成为北京首例被审理的无固定期限劳动合同员工被解雇案。 □点评： 点评： 点评 《劳动合同法》出台以后，亮点之一在于其中有关无固定期限劳动合同的规 定。 但是不少单位都认为一旦签订无固定期限劳动合同就是终身制的， 不能解除， 所以后来就出现了类似于华为这样大批量地紧急解雇员工再重新签合同， 以规避 签订无固定期限劳动合同的情况。 其实，这是一种理解上的误区，2008 年新出台的《劳动合同法实施条例》明 确规定了 14 种可以解除无固定期的情形，以此澄清“终身制”的说法。 本案中，姜甜拒绝录入工作长达两个多月，已严重违反公司的规章制度，所 以可依法解除他的无固定期合同。可以说，姜甜一案打破了社会上有关无固定期

合同就是“铁饭碗”之认识，具有极强的示范效果。 6 月，上海 反抑郁症歧视第一案 IBM 辞退抑郁症员工败诉 □案情简介： 案情简介： 案情简介 当事人袁毅鹏为 IBM 上海分公司的研发工程师。2006 年他与 IBM（中国） 公司签订了一份为期 5 年的劳动合同。 然而，巨大的工作压力导致袁某身心疲惫，2007 年 6 月，袁毅鹏被确诊为患 有抑郁症。由于感觉自己不能承受巨大的工作压力，于 2007 年 6 月 19 日，他 递交了辞职申请，后经公司有关人员主动提议，转成了病假。 但是，当袁毅鹏的病情有所好转时，他两次拿着上海市精神卫生中心“建议边 工作边治疗”的医疗鉴定，请求公司恢复工作，均被公司有关方面拒绝。 2008 年 1 月 11 日，公司通知他办理解除劳动合同手续。1 月 24 日，袁毅鹏 向公司总裁信箱发出投诉信，对公司单方面解除劳动合同提出申诉。2 月 20 日， IBM（中国）公司人力资源负责人告知袁毅鹏，公司作出的决定，不能更改。2 月 27 日， IBM 上海分公司向袁毅鹏出具了解除劳动合同通知书，以袁毅鹏多次违反公 司纪律，严重影响公司正常工作秩序且屡教不改为由，解除与他的劳动合同。 袁某认为，IBM 中国公司上海分公司与之解除劳动合同通知是为了执行其“不 录用抑郁症员工”的歧视性政策。于是将公司诉至劳动争议仲裁部门。申诉人提 出了继续履行劳动合同、补偿工资及精神损害赔偿等要求。 2008 年 6 月 18 日， 上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决： （中 IBM 国） 公司与抑郁症员工袁毅鹏继续履行劳动合同， 并赔偿其 4 个月工资及奖金共 计 57332 元。 这一案件不仅牵扯到知名外企 IBM，还被称为“反抑郁症歧视第一案”，因此备受外界关注。 □点评： 点评： 点评 这起由于辞退抑郁症员工而引发的劳动争议案件，使著名跨国企业 IBM 中国

公司身陷“歧视门”，IBM 虽然贵为跨国巨头，与员工解除劳动合同，依然要遵守 中国的法律规定。 身患抑郁症的员工，尽管身有疾患令人同情，但如果严重违反公司规章制度， 或者在其他方面具有公司可以与之解除劳动合同的严重情形， 公司依然可以依法 与之解除劳动合同。但是从本案来看，我们很难找到袁某严重违纪的证据。而对 于袁某来说， 在一个劳动争议案件中， 提出精神损害赔偿的要求， 是不太合适的。 因为在目前的法律框架下， 难以找到劳动争议案件中请求给予精神赔偿的法律依 据。 这起“反抑郁症歧视第一案”还使我们看到很多企业依然存在就业歧视现象， 袁 某一案，或许是众多形形色色就业歧视现象中的一个缩影。这种现象着实让人担 忧，殊不知，就业歧视的存在人为地制造不平等，阻碍了劳动力的合理流动以及 人力资源的优化配置，也不利于社会的安定与和谐。处理不当，会影响企业的声 誉，企业应当慎重对待。 10 月，上海 外国人在华就业遭遇劳动合同法难题 □案情简介： 案情简介： 案情简介 2006 年年初， 加拿大人陈德基来到上海飞世尔公司担任副总经理， 并于 2006 年 5 月与公司签订劳动合同。 根据约定，双方的劳动关系始自 2006 年 1 月 1 日，合同期限为一年。合同 期满后， 除非有一方在开始延长合同之日前至少两个月提出书面的不续签合同意 见，否则聘用合同自动延长，每次延长 3 年；合同任何一方要终止合同必须提前 一个月提出书面报告。 很快，一年的合同期限满了。由于陈德基和公司在约定的期限内都没有提出 不续签合同的意见，按照聘用合同的约定，陈德基与飞世尔公司的合同期限自动 延长到 2009 年年底。不料，情况突然出现逆转。2008 年 5 月，飞世尔公司向 陈德基提出解除劳动合同，并提供了《劳动合同解除协议》和《保密及非竞争协 议》 。对此，陈德基通过发律师函的形式表示不能接受。5 月 30 日，飞世尔公司 又向陈德基发出终止劳动合同通知书。于是，陈德基在 2008 年 6 月向上海市劳 动争议仲裁委员会提起仲裁，要求飞世尔公司继续履行当初的劳动合同。

上海市劳动仲裁委于 2008 年 7 月裁决飞世尔公司支付一个月提前通知期的 工资，对于陈德基继续履行合同的请求不予支持。陈德基又委托律师向上海市南 汇区人民法院提起诉讼。 上海市南汇区人民法院经审理认为，根据“上海市劳动局关于贯彻《外国人在 中国就业管理规定》的若干意见”（简称“若干意见”）第十六条规定，用人单位与 获准聘雇的外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，由劳动合同约 定。 飞世尔公司与陈德基在聘用合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前一 个月书面报告，而飞世尔公司又是按照这一约定解除双方劳动关系，行为并无不 当。因此一审判决没有支持陈德基的请求。 陈德基不服，于 2008 年 10 月向上海市第一中级人民法院提出上诉，本案正 在审理中。 □点评： 点评： 点评 本案是一起外国人在华就业而引发的劳动争议案件，让我们不得不正视目前 劳动法律法规框架下的一些法律空白点，这也是本案入选 2008 年十大劳动争议 案件的意义所在。 涉外劳动关系中的争议纠纷如何适用劳动合同法等相关法律的问题，一直在 我国劳动立法中处于空白。陈德基的这一起涉外劳资纠纷案，正是因为目前法律 上的空白，才导致各地在处理同一类涉外劳动关系纠纷问题时往往采取不同措 施。当初由于我国劳动法律体系还不够完善，对于这种涉外劳动合同关系，一般 允许双方通过合同约定的方式来处理。 但是随着涉外劳动关系越来越深入地渗透 到我们的经济生活当中，以及劳动法律的不断完善，外籍员工与用人单位之间的 合同约定越来越多地跟新的劳动法规政策发生冲突，此时，究竟是继续适用双方 的约定还是适用劳动合同法，没有明确的规定。 我们建议，立法部门需要对这一特殊类型的用工关系及外籍员工这一特殊劳 动者群体进行明确规范，以避免实践中此类争议的继续增加。 11 月，上海 首例辞职员工要求公司支付年休假工资案 □案情简介： 案情简介： 案情简介

2006 年 1 月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士 担任公司仓库管理员。其中，2007 年度约定月工资为 1800 元，2008 年至 2009 年度约定月工资为 1000 元。2008 年 6 月 3 日，黄女士向公司提出辞职，理由 为公司在用工方面不规范、其自身利益受到侵害。同月 13 日，双方劳动关系解 除。其间，黄女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付 2008 年年休 假工资 688.5 元，2008 年 8 月，仲裁委员会裁决对此不予支持。黄女士不服仲 裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。 在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现要求法院判 令公司支付 2008 年应休未休年休假的工资报酬。 公司方称，2008 年，黄女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同 意支付黄女士年休假工资，要求法院驳回黄女士的这一诉讼请求。 法院审理后认为， 根据相关规定， 黄女士在公司工作已满 1 年未满 10 年， 2008 年其年休假应为 5 天。黄女士在公司工作至 2008 年 6 月 13 日，根据工作时间 折算，黄女士 2008 年应休未休年休假为 2.26 天。现公司未能提供证据证明已 安排过黄女士年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。 据此，上海市南汇区人民法院于 2008 年 11 月一审判决上海某婚庆公司支付 黄女士 2008 年未休年休假工资 561.10 元。该案是上海首例辞职女工要求用人 单位支付年休假工资案。 □点评： 点评： 点评 本案是自 2008 年 1 月 1 日《职工带薪年休假条例》施行以来，上海首例辞 职员工要求用人单位支付年休假工资案。本案中，公司认为只有在员工做满整年 的前提下才能享有年休假的说法欠妥，因为根据《职工带薪年休假实施办法》的 规定，在解除或者终止合同时，当年度未安排员工休满应休年假的，应当根据员 工已工作的时间折算未休年假的工资报酬，因此，南汇区法院作出如上判决没有 任何问题。 须引起立法者注意的是，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件对不少问 题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但 员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满 12 个月以上的享有年假，但其中 的连续工作 12 个月到底如何理解？等等。

这些问题都需要立法部门对此作出进一步的明确，以避免更多类似争议的发 生。 12 月，深圳 深圳 腾讯起诉 腾讯起诉 15 名离职员工跳槽竞争对手案 □案情简介： 案情简介： 案情简介 继珊瑚虫 QQ 案后，腾讯的又一桩诉讼引起了社会的关注。2008 年 11 月 6 日，腾迅把一批技术人员告上法庭，原因是这些员工违反竞业禁止义务。这些员 工当初与腾讯签署的劳动合同中有一项竞业禁止约定， 规定离职员工在 2 年内不 得加盟其他与腾讯相关业务有竞争关系的企业。但此后，这些跳槽员工带走大量 的技术和商业机密，到新公司后依然毫无顾忌地从事与其在腾讯完全类似的工 作，给腾讯公司正常的经营活动造成了极大困扰。腾讯不得不采取法律行动，保 护公司和员工的合法权益。 该案于 2008 年 12 月 26 日首次开庭，双方争议的焦点在于：腾讯认为，提 起违反竞业禁止义务诉讼是正当维权， 但相关员工认为腾讯未支付竞业禁止的经 济补偿，因此该协议并不成立。腾讯方面给予的解释是公司劳动合同中已明文规 定了补偿条款，“员工在职期间，每个月工资中的 200 元视为公司给予员工的竞 业补偿费用”。 双方对此争执不下。本案目前正在审理中。 □点评： 点评： 点评 与竞业限制相关的案例最近几年在国内屡见不鲜，本案就是一起有“强大的企 鹅帝国”之称的腾讯起诉 15 名违反竞业限制协议员工的案件。 该案引发全社会广 泛的关注，在正式开庭前，社会舆论的天平就已向被诉的 15 名员工倾斜。 就本案而言，腾讯公司虽与技术人员签订了竞业限制协议，但根据《劳动合 同法》 规定， 竞业限制经济补偿金必须于员工离职后在竞业限制期限内按月发放， 因此腾讯公司随工资支付的 200 元费用不能视为是竞业限制经济补偿金。而本 案的另一个争议焦点在于：公司未支付竞业限制经济补偿金的，员工是否还必须 履行竞业限制义务， 即协议是否有效？对于这个问题， 目前的法律没有规定清楚， 各方对此也持有不同的观点。关于保密义务，类似的问题还有：能不能继续使用 脱密期、违约金仅能针对竞业限制还是也能针对其他保密义务、不约定补偿金或

约定了补偿金但不按约定支付竞业限制协议还有效无效等， 这些问题在目前的劳 动合同法及劳动合同法实施条例中均未作明确规定。 本案的最终裁判结果或许将对以后的立法产生一定的影响。

雇佣关系、 雇佣关系、劳务关系与劳动关系的区别
案例，某建筑承包商在劳务市场找了一个劳工，给他的任务是给楼层的地面浇水， 案例 这活儿一天干完，干完后结帐走人。结果，此劳工在干活儿过程中，掉到上下运 输材料的卷扬机上，造成残疾。对承包商与该劳工的关系，是劳动关系，雇佣关 系，还是劳务关系，争议颇大。有必要弄清这个法律关系，因为不同的关系可能 导致不同的解决程序和处理后果。 那么，劳动关系、雇佣关系、劳务关系之间到底如何区分，我在现在的有关法律 中得不到明确答案。 关于劳动关系，似乎大家都明白，可一牵扯到它于雇佣关系、劳务关系的区别， 大家似乎又不明白了，起码我不太明白了。 关键是我不明白到底什么是雇佣关系，什么是劳务关系，这两个关系和劳动关系 一样，都是一方为另一方提供有偿的劳动服务。 我们先来看看雇佣关系。 雇佣关系，泛泛地来说，是拿钱请别人干活儿。这是一个广义的意思。要说企业 的劳动者就是老板的雇员，也是没有错的。这是社会意义上雇佣的概念。可法律 上的雇佣，应该不是这样的，不然，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干解释》也不用规定雇佣关系下的有关权利、义务问题了。从这个司法解释 中揣摩立法者对雇佣关系的认识，大概有两点： 一、雇佣关系在法律上应该是一个狭义的概念，是和劳动关系相区分的，也就是 说，雇佣关系并不是劳动法上的劳动关系。 二、在雇佣关系下，雇员是秉承雇主的意志、接受雇主的指派、以雇主的名义去 工作的。这有点类似于劳动关系，所以，在工作中雇员致人损害或自己遭受损害 的法律后果，也和劳动关系情况下的后果相类似。 如此说来，雇佣关系和劳动关系的区别点在那里呢？ 《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、 个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系、即劳动者事实上已成为企业、个 体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。从这条规定可以看出， 劳动关系有一个显著的特点是雇佣关系不具备的，那就是“劳动者成为用人单位的

一个成员”。 所以，一般来说，劳动关系是长期的、稳定的，劳动者作为用人单位的一个成员， 接受用人单位的全面管理、服从全部规章制度，当然也享受和其他员工一样的权 利。而雇佣关系，虽然也为雇主提供劳动服务，但一般说来，是暂时的、不固定 的，更重要得是，雇员并未成为雇主组织的成员。一方面，雇主未这样接纳他、 安排他，另一方面，自己也认为这是一个零工活儿。 过去没有这样的法律规定，很多雇佣关系都被看作是事实劳动关系（为了保护雇 员的权利）用劳动法来调整。现在不必如此了。 例如，《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第 12 条规定：在校生利用 业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签定劳动合同。那么， 这些学生给用人单位干活儿，算什么性质呢？如果发生损害他人或自身的事情， 如何处理呢？过去的法律没有给予回答，现在可说是雇佣关系，适用最高院关于 人身损害赔偿的司法解释，我想是可以的。 还有，对一些零碎活儿，即使企业雇人来干，也不应认为是事实劳动关系吧？ 现在再来分析一下劳务关系。 从《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 9 条第二款 的规定来看，（此规定为：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指 示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。）雇员的工作就是一项劳务服务， 劳务关系的范围等于或大于雇佣关系。但能大到哪里去呢，不至于连劳动关系也 包括在内吗？可见，劳务关系这个概念没有多大意义，不创设这个法律概念也许 更好。 至于建筑工程中的劳务合同，一般意义是指一个包工头带领一帮人，揽下了工程 中一项技术含量不大的力气活儿，就好象把水电或门窗等活儿交给另外一个分包 人一样。所以，其性质应是承揽关系。由于没有技术含量，只是出苦力，所以叫 劳务合同。而且，往往由于这些包工头没有从事建筑行业的资质，为了这些劳工 的工资及工伤利益得到保障，法律倾向于由分包商或总承包商按雇佣关系或劳动 关系承担责任。这就使劳务关系更加扑朔迷离了。 所以人们生活中所说的劳务合同，在法律上一部分应是雇佣合同，一部分应是承 揽合同，没有单独法律性质的劳务关系。 用上面的观点来分析本文开头的案例，我认为这是一个雇佣关系。雇工可按人身 损害赔偿的有关规定主张权利，而不适用工伤条例和劳动仲裁的有关规定。 马律师:13772086058

实践中如何区分事实劳动关系和劳务关系
http://www.61k.com 2009 年 6 月 15 日 10:35 华尔街招聘网

按照我国现行《劳动法》及《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 但在现实的劳动就业市场中，特别是针对大量的农民工和面对就业困难的社会现状，并非所 有的劳动关系都能依照法律规定签订书面劳动合同。由此导致部分劳动者的合法权益不能得 到有效的保护，特别是出现工伤事故后，用人单位往往会根据对自己利益的大小，在劳动关 系、劳务关系（雇佣关系）中选择于己有利的方式对劳动者进行赔偿，而此也是司法实践中 的一个疑难问题。是故，笔者作为一名法律工作者，依据自己对法律的认知和办案经验，对 此区分论述如下，以企抛砖引玉。 一、事实劳动关系的法律特征 目前我国的法律法规，对事实劳动关系尚无明确的规定。但在多年的实务中，对事实劳 动关系的界定，基本形成如下认同概念：事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订 立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实 上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动 关系的成立。因此，事实劳动关系符合我国劳动法规定的劳动关系成立的要件和特征。所谓 劳动关系是指劳动者在用人单位从事劳动过程中发生的社会关系，它具有以下法律特征。 1.其主体是确定的。即一方是用人单位，具体包括企业、个体经济组织、民办非企业单 位以及国家机关、事业单位、社会团体；另一方必然是劳动者。 2.它是平等性与不平等性兼有的社会关系。劳动关系通过劳动合同建立，是一种平等关 系；然而，在实现上又具有隶属性，即一方当事人隶属于另一方当事人。如用人单位要支付 报酬、劳动者要遵守劳动纪律、服从管理等。 3.它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。在劳动关系中，劳动力所有权以依 法能够自由支配劳动力并获得劳动力再生产保障为基本标志；劳动力使用权则只限于依法将 劳动力用于同生产资料的结合。 4.它是人身关系属性与财产关系属性相结合的社会关系。劳动者向用人单位提供劳动力， 将其人身在一定限度内交给用人单位，劳动关系就其本来意义来说是一种人身关系；用人单 位又要向劳动者支付工资等物质待遇，劳动关系又同时是一种财产关系。 5.劳动关系的发生、变更和终止，及当事人双方在劳动过程中的权利、义务以及劳动条 件均应依法处理。由于生产社会化，劳动关系的概念也就扩大了，它不仅包括直接生产过程

中发生的劳动关系，而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。在这里，劳动 关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时，指出劳动关系 除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括劳动者 在劳动过程中，由于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助，在法律 形式上表现为劳动保险制度。 二、劳务关系（雇佣关系）的法律特征 劳务关系（雇佣关系） 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一 种经济关系。它的法律特征表现为： 1.主体是不确定的。其主体可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可 能是法人与自然人之间的关系。 2.劳务关系的内容和表现形式是多样化的。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体， 通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和 其他形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》 。 3.劳务关系主体地位具有平等性，其性质属于民事法律关系，一方当事人向另一方当事 人提供的是活劳动，是一种劳务行为。 4.原则上劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般仅享有劳动成果， 不对劳务提供者进行管理与控制。但根据提供劳务内容的不同，在某些特定情况下劳务的需 求者对劳务的提供者也有一定的管理职能。 在此需要提出我们经常提到的一个概念——劳务合同，对劳务合同的定义，立法没有做 出规定。实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多， 除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等。笔者认为：劳 务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协 议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双 方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。 三、两者之间的区别 劳动法律关系与劳务法律关系的区别： （1）主体不同。劳动关系是按照《劳动法》的规 定在用人单位和劳动者之间产生的一种不对等关系，是管理和被管理、支配和被支配的关系， 是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳 务关系是按照《合同法》产生的平等主体之间的契约关系，一般情况下不存在管理与被管理 的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，

均是平等的。 （2）两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的 结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定，是平等民事主体按照《民法通则》 、 《合同法》的规定，双方意思自治的结果。 （3）客体不同。劳动关系的客体是劳动关系主体 双方的权利义务共同指向的对象。即劳动者的劳动行为。劳务关系的客体比较广泛，既包括 行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）（4）两者关系的 。 稳定性不同。事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、 劳动者、劳动对象之间结合的关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清洁或者延时 清结的关系。 四、实践中如何区分事实劳动关系和劳务关系（雇佣关系） 实践中如何区分事实劳动关系和劳务关系（ 雇佣关系） 根据上述事实劳动关系和劳务关系的法律特征和区别，笔者认为在实践中如何对二者之 间进行区分应当把握如下几点： 1、从用人单位的性质上进行区分 如果用人单位是个人（非个体经济组织，如个体工商户等） ，则可以肯定双方之间不存在 劳动关系。 但实践中应当注意某些单位将其内部某个环节的业务或整体承包给个人，而后承包人以 个人名义与提供劳动的人员签订所谓的雇佣合同，如果该单位具有合法的用工主体资格，则 根据目前法律规定，应当认为劳动者与该发包单位之间存在劳动关系。 2、考察劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督 一般来说，如果劳动者自主管理，自由支配劳动力，用人单位的规章制度对劳动者没有 约束力，则可以排除双方之间存在劳动关系。但如果劳动者实际接受用人单位的管理、指挥 或者监督，也并不能肯定双方存在事实劳动关系，仍需考虑以下因素。 3、考察具体的劳动内容 如果劳动者提供的劳动内容是用人单位的业务组成部分，一般来说双方之间存在事实劳 动关系。如果劳动者提供的劳动内容仅是用人单位的偶然临时性工作，则双方一般是雇佣关 系。 4、考察用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件 一般来说，劳动关系的用人者要向劳动者提供一定的劳动条件，如提供一定的劳动工具、 工作设备，提供一定的劳动保护条件等。而在劳务关系中，一般由劳动者自行携带一定的劳

动工具和工作设备。

国际劳工标准与中国的劳动法制
中国网 china.com.cn 时间： 2008-11-26

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根据国际劳工组织章程，会员国遵守其基本原则，向主管部门提交公约和建议书 及其情况报告。对于已经批准的公约主要在于有效地实施，包括但不限于法律手段。

国际劳工公约的根本目的在于改善工人的劳动条件，这与中国社会的发展与进步 的要求是同一的。

我国已批准的公约涉及了劳动关系的主要内容。

一、基本劳动权利

1、结社自由：我国批准了《农业工人的集会结社权公约》。该公约规定：“承允 保证使从事农业的工人取得与工业工人同等的集会结社权，并废除限制农业工人集会 结社权的一切法令或其他规定。” 在我国农业工人与工业工人在基本劳动权上都是“同 等”的。

2、禁止就业歧视：我国批准了《就业政策公约》，《1958 年消除就业和职业歧视 公约》，《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》和《本国工人与外国工人 关于事故赔偿的同等待遇公约》，我国的相关立法从原则到条文都为平等就业提供保 障。

3、废除强迫劳动。这是我国劳动立法的基本原则，《劳动法》、《就业促进法》

和《刑法》还就相关责任进行了规定。

二、工作条件和工作环境

1、8 小时工作制：这是我国一贯的通用工作时间，在一些特殊行业和岗位实行更 短的工作时间。

2、每周休息：我国批准了《工业企业中实行每周休息公约》，该公约规定“（一） 凡公营或私营的工业企业或其任何分部所使用的全体职工除以下各条所规定者外，均 应于每七日的期间内享有连续至少二十四小时的休息时间。(二)此项休息时间，如可 能时，应同时给与每一企业的全体职工。”我国实行每周五天工作制，法律规定工人 每周必须至少休息一天，且全体职工均适用。

3、带薪年休假：我国通过立法建立了普遍适用的带薪年休假制度。

4、 职业安全与卫生： 我国批准了 《1981 年职业安全和卫生及工作环境公约》 《各 ， 种矿场井下劳动使用妇女公约》，《船舶装卸工人伤害防护公约(一九三二年修正)》， 《建筑业安全卫生公约》，《航运的重大包裹标明重量公约》，《作业场所安全使用 化学品公约》等，我国在劳动安全领域有着众多的立法和国家标准，为工人提供全面 的劳动安全与卫生保障。

三、就业和就业保护

1、就业政策：我国立法规定平等就业、禁止歧视，为特殊就业群体提供特殊的法 律保障。我国批准了《(残疾人)职业康复和就业公约》，并颁布实施了《妇职工劳动 保护条例》，《残疾人就业条例》等。

2、失业保险：我国已经建立失业保险制度，为失业者提供生活保险和重新就业帮 助。

3、 禁止使用童工： 我国批准了 《确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约》《1999 、 年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》、《在海上工作的儿童及未成年 人的强制体格检查公约》、《确定准许使用末成年人为扒炭工或司炉工的最低年龄公 约》、《准予就业最低年龄公约》、《确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约》、 《确定准许使用儿童于工业工作的最低年龄公约(一九三七年修正)》等，并颁布实施 了《禁止使用童工规定》的专项立法，并以《刑法》的“使用童工罪”来严厉打击。

四、劳动管理与工资

我国建立了适合我国国情的劳动监察、劳动管理、劳动统计和劳动标准的法律制 度。 批准了 《三方协商促进履行国际劳工标准公约》 《制订最低工资确定办法公约》 和 ， 并以相应的国内立法来保险工人的权利。

五、社会保障

我国的《社会保险法》正在制定中，但相关的社会保障制度一直在有效运转。 《社 会保险最低标准公约》中的九类保障在我国都存在，即医疗护理、疾病津贴、老年津 贴、工伤津贴、家庭津贴、生育津贴、残疾津贴和遗属津贴。

总之，我国现行的劳动法律制度和政策体系与国际劳工标准的基本原则和主要内 容是吻合的。对于批准的公约和建议书我们全面落实，对于未批准的我们也同样体现 的劳动关系中。因为保障、改善和提供工人的权利是我们一贯的方针和基本国策。 （作 者：黎建飞 教授、博士生导师 民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所

长）

三 : 企业劳动关系论文

企业劳动关系是企业劳动者或雇员与劳动力使用者或雇主在实现劳动的过程中所结成的与劳动相关的经济利益关系。下面是我们为大家整理的企业劳动关系论文，供大家参考。

。www.61k.com）

企业劳动关系论文范文一：企业兼并转让时的财务与会计审计问题

一.企业在兼并转让时的财务与会计审计问题

(一)企业在兼并转让中的财务问题

首先,我国政府对企业兼并和转让行为始终进行政府主导的干预,其目的是为了让企业摆脱发展困境但效果预期低。其次,我国在企业经营信息上,尤其是上市公司的财报和审计报告中存在广泛的信息不透明和不对称性,造成了并购方无法科学准确判定转让方企业资产和损益情况。并在其交易价值判定中无法给出真实合理的价值结论,造成购入价值和实际价值不对等。企业因兼并而产生资产负债增加使得企业陷入收益率预测不符的财务境地。随后,我国企业在发生兼并转让行为中多数用现金支付作为主要方式,流动性资源结构繁多,其他方式无法占主导地位,造成现金不足进而对外开始筹集,让企业负债率开始增高,企业相关经营业务受到限制并让企业受到资产负债结构调整引发的内在和外在限制性规则。因而在企业面临后续还款等行为中发生问题让引发相关财务问题。最后,我国相关的企业间交易中介机构依旧处于市场机制健全和完善阶段,其行业能力和操作力度偏低,对兼并转让行为程度有限不适应目前现状。

(二)企业在兼并转让中的会计问题

首先企业在兼并转让中会涉及两个最基本的会计处理方法购买处理法和权益结合法。购买处理法是对行为发生企业之间会计核算要通过成本进行,成本包括交易的相关现金等资本,在转让方失去法人资格后其对方企业资产和负债要入到企业会计账目中,产生的与净资产公充差需要定义为商誉价值。而权益结合法是对转让企业的整年损益都要入到企业会计账目中,商誉价值时不需要确认的,因此易出现两种问题:一方面,两种方法都具有合理性可以被采用,兼并企业最重要特征是处于行为发生后的主导控制地位,因而购买处理法可以很清晰的区分兼并企业。当企业规模类似并且是多个企业进行其兼并转让行为时,权益结构处理方法就会依靠优势更为合理。如何正确选择情况相适宜的处理法是会计处理的首要问题[2]。另一方面,目前国内的证券金融市场在不断发展阶段,购买方无法得到市场的稳定保障因而存在处理限制问题。公允价值时购买处理法需要依靠的根本价值前提因而资本市场公平均衡程度,能否通过公允呈现企业资产真实价值就尤为重要。而目前国内企业存在公允价值无法判定和判定不准确,影响了购买处理法的准确处理为会计处理带来了问题。

(三)企业在兼并转让中的审计问题

首先,虽然颁布了《公司法》《上市公司收购管理办法》等多个法案,但已经存在法律法规部完善的地方,让兼并转让行为受到了法规法律不健全的影响。随后,在资产真实价值判定上也不在各种问题,包括评估市场运行不合理,市场上评估业随着各行业经济发展的需要不断增多,造成了评估业混乱和不规范的状况;对资产评估范围不准确,多数企业为了尽快完成收购匆忙评估资产,忽略无形资产评估等等;资产价值判定难度提高,当外资上市公司收购国内国有公司时会造成对国有公司各项如土地使用权、专利技术等方面判定不准确问题发生。最后,企业发生的兼并转让行为的相关审计工作是繁重和重要的,人员素质的高低关系的工作效果的大小。目前审计人员在独立性容易受到外界各种不利因素的影响而发生主观上对审计结果的改变。另外审计是需要遵循严格科学方法和流程,需要综合能力和专业能力的共同提高得以保证的[3]。目前国内审计人员依旧处于队伍整体水平偏低的状况,无法保障兼并转让行为的准确审计。

(四)企业在兼并转让中财务、会计以及审计三者协调的问题

在兼并转让中的财务工作与会计处理以及审计工作三者都有必然联系,当一方出现欠缺问题后,容易造成另外两方工作受到波及影响,因而产生反映的结果数据失真以及无法完成工作需要达到的目的和要求。因此,如何协调三者工作中协调问题是需要面对的。

二.企业在兼并转让的财务与会计审计问题的对策

(一)企业在兼并转让中财务方面

首先,要促使政府和企业各自产权分离并把企业相关产权规则制度进行改革调整,把政府与企业行为进行规划,让各自做到定位准确避免互相不合理影响。其次,在兼并转让行为发生前需要对转让方进行细致考量和严格审查,并聘用专业机构对其相关的企业发展资料和资产状况进行专业详细的分析后,再进行准确的企业各方面科学评价并作为兼并转让行为的必要前提。随后,要开展多方式的交易,在现金交易外可以推广股权的交换和证券的交换,以及通过兼并方借入相应资金购买对方企业股票,把后续经营收益作为还款的方式等。最后,交易价格要提前确定尽量做到后续不发生更改,其相关中介机构也要政府主导进行完善,利用金融机构的优势为兼并转让行为提供资金筹集等方面担保。

(二)企业在兼并转让中会计方面

在制定我国企业关于兼并转让的会计规则时要首先保证购买处理法和权益结合处理法之间的特征和关系。对符合相关适用原则的要严格使用其对应的方法,要保持两个方法的可以区分以及排斥关系,预防企业发生会计信息不对称和盈余损益管理问题的可能。其次,要对权益结合处理法适用的条件和操作性进行规范,美国等发达国家对其应用是规定了相应的数量标准,而目前我国和世界统一标准一致,并没有规定出数量标准,因此,可以参考美国的规则制定数量规范,可以提高权益结合处理法的操作性。

(三)企业在兼并转让中的审计方面

健全和完善企业兼并转让涉及的相关法律条款是设立相应的法律法规保障机制是首先要做到的前提。其次,把资产的准确评估当做重点进行审计处理,要保证在一个有序的经济市场环境中,监管和行政机制健全,对涉及的各项因素布局和评估工作合理,对企业资产的判定和企业内在价值和外在价值的认定准确是需要审计工作做到的。并且,要加强企业提供的数据的实地分析能力,用审计工作中涉及的多种方法巧妙配合,对潜在的问题细节特别是负债问题要深入严查到底。最后,提高整个审计人员的素质和能力,同时坚持审计工作的客观性,让与兼并转让行为中有直接利益的人员避免执行审计工作等,做到审计工作不因人为因素受到影响。

(四)企业在兼并转让中的财务、会计以及审计三者协调性问题对策

在兼并转让中的财务工作和会计处理以及审计工作三者要做到协调促进,对三者共同注重,对一方出现的问题要即时发现并得到即时和有效的解决,避免问题解决的不即时造成的其他工作受到影响,其次,要对每一项工作的数据结果要准确全面,避免最终结果无法反应其真实情况。企业通过在兼并转让行为上对财务工作与会计工作以及审计工作的重视,以及相应问题的对策研究,可以为企业更有效和合理的完成兼并转让行为提供合理建议和保障。

企业劳动关系论文范文二：劳动关系和谐企业管理论文

一、督促企业推行与完善厂务公开制度，在构建和谐劳动关系发挥动员作用

企业实行厂务公开制度是加强基层民主政治建设，构建和谐稳定的劳动关系，促进企业改革、发展、稳定的重要制度性措施，在推行过程中，工会组织发挥的作用不可替代，通过完善企业内部的工会组织，做好领导与职工群众的动员工作，使更多的职工自愿加入厂务公开制度建设中，以充分维护自身的合法权益。具体而言，首先要做好企业单位领导们与职工的思想工作。提高企业单位领导的思想觉悟是关键，领导人员要自觉做到把厂务公开摆到重要位置，这种制度不是作为权宜之计，更不是应付上级要求的无奈之举。其次鼓励职工积极参与厂务公开活动，认真行使自身职工的民主权利，积极地监督领导人员依法行使职权。

另外，要确立厂务公开制度中公开的内容和形式，先实行定期、定向公开，然后逐步扩大公开范围，公开的内容上主要针对公司生产经营的重大决策问题、必须向职工公开，充分听取职工群众的意见，让职工真正有知情权与发言权;财务管理运营、人员调动、干部任免等的重要问题、必须向职工公开，增加了透明度，让职工及时了解涉及切身利益的问题并参与管理与监督;企业制定规章制度、职工工资、奖惩、福利待遇以及各种社会保险费的缴纳情况等涉及职工切身利益的重要问题，必须在职代会上由职工集体商讨讨论通过，让职工知晓并有决定权;最后如劳动保护和安全卫生落实情况，也必须向职工公开。公开的形式可以丰富多样，首先是职代会，这是厂务公开的基本载体，还可以康健运用职工代表联席会议、厂情发布会、公开栏、党政工联席会等形式实施公开，总之一条，让职工及时准确地了解到真实的信息，特别是真正关系自身利益的敏感问题。

二、促进企业加强和创新职代会制度建设，在构建和谐劳动关系发挥凝聚作用

职代会是企业实行民主管理的基本形式之一，是广大职工行使民主管理与民主监督权利的重要方式，在构建和谐劳动关系加强民主管理工作中职代会作用重大。职工代表大会许多企业一直以来都有，但真正发挥其重要作用而不只是流于形式，应付差事，还需要不断加强和创新职代会制度，就需要更多地职工群众去参与职代会，将职代会真正建成维护自己利益的有效机制。

要想提高职代会实行质量，县工会组织必须与企业工会组织联手，在群众中做好宣传与动员，必须以维护职工经济利益与权益为根本出发点，提高职工对于职代会的态度与认识，正确认识职代会职责与职权，真正地关心并参与职代会，不要让企业出现职代会“虚有其名”或行政“叫板”的现象，这样就更容易使职工对企业职代会形成“望而生畏”，“敬而远之”，大大削弱职代会在职工中的作用与意义，削弱企业的凝聚力，从而不利于企业的民主管理有效地推行。其次，督促各企业规范职代会内容与程序，落实职代会职权，坚持一年举行一次职代会，县工会组织出面，通过上级政府组织出台相关文件，要求企业必须制定《推行与完善职工代表大会实施办法》，将民主评议领导干部、无记名投票表决、重大决策审议、职工代表竞选制、工资集体协商等真正体现群众权利地内容明确地制定相关的制度。同时，规范职代会的运作程序，每年企业的职工代表人选先由各部门组织职工民主选举产生，以保证职工代表最能代表群众民意，职代会分组讨论期间，各代表团长手持职工代表名册，按先职工后领导的顺序点名发言，为职工代表充分提供了发言的空间，让其畅所欲言，更多地听到了每位职工代表对企业发展的意见和建议。在民主评议企业领导干部环节，当场发放评议票，由职工代表集中投票，并不记名方式提出对领导人员的意见与建设，使评议工作务必做到真实、客观、公正的好效果。此外，县工会组织还可以在下辖企业中推行职工代表巡视检查制度，由各企业选举出的职工代表对于企业厂务公开开展情况、职工劳动保险、工作生产安全等与职工利益相关问题，进行有重点的、并定期的巡视检查，较好地发挥了职工代表在维护职工权益方面的作用，同时，要求企业定期组织召开一次职工代表恳谈会制度，及时听取职工的意见和建议，及时为职工排忧解难，保证职工队伍的稳定，这样才能促进企业的积极有效发展。

三、促进企业探索职工董(监)事制度，在构建和谐劳动关系发挥协调作用

所谓职工董事、职工监事制度，其实是指依照《公司法》等相关法律规定，通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举一些职工代表，使进入公司董事会、监事会，代表职工行使并参与企业决策权利、发挥监督作用的制度。建立职工董事制度是建立现代企业制度下职工民主管理的一种法定形式，由于职工董事都是扎根来源于广大职工之中，对企业生产经营管理的各个方面较为熟悉，以职工代表的身份参加董事会，有利于企业的科学民主决策、民主管理和民主监督。

目前，各企业在建立与完善现代企业制度中，正在逐步探索实施职工董(监)事制度。县工会组织可以要求企业根据自身的实际情况，制定相关的《职工董(监)事制度制订细则》与《职工董(监)事制度实施办法》，对职工董事和职工监事的设置问题特别是产生方法及方式，人数名额及人员资格等作出了明确规定，推进职工董事职工监事制度落实，督促职工董事和职工监事的产生一定要依照法律的规定，在民主程序上不能有任何简化、专断、形式化的现象。县工会组织一方与企业工会组织携手积极向全体职工去宣传职工董(监)事制度，让其积极地参与职工董(监)事的选举活动并支持并监督职工董(监)事行使其权利，另一方面也可以在职工董事的人选中起协调作用，让真正有能力并愿意代表民意又能关心企业发展的人成为职工董事，还考虑要逐步建立职工董事向职代会述职等形式探索职工代表履行职责报告制度，以切实地把公司制企业的民主决策、民主参与和民主管理落实好。

四、鼓励企业探索区域(行业)职代会制度，在构建和谐劳动关系发挥促进作用

区域(行业)性职代会是指在同一区域(如乡镇、街道、村、社区、开发区、科技园区、工业园区等)，或者同一行业以及性质相近的企业，建立联合职代会协商解决带共性问题的民主管理制度，这是区域(行业)内企业实行民主管理的一种十分有效的形式，通过建立和完善区域(行业)性职代会制度，对于推进企业民主管理，促进区域和行业经济的协调快速发展，建立与发展和谐稳定的企业劳动关系，具有十分重要的作用。

目前，对于区域(行业)职代会这种制度，各企业也正处于探索阶段，正考虑与本企业性质相同的若干个企业一起，或者同一地域区域内的若干个企业一道实施这一民主管理制度，县工会组织应与企业工会组织一起积极促进这一制度的建设与完善。首先应当规范区域(行业)职工代表的选举程序，职工代表的选举应首先以单个企业为单位，由成员企业工会组织职工无记名投票，推荐候选人，报区域(行业)性职代会筹备工作小组审核确定，以确保每个单位至少应有1名职工代表。区域(行业)职工代表将主要负责听取区域(行业)内企业整体生产经营情况、厂务公开等民主管理情况等报告，并提出意见和建议。讨论并制定中，重点关心职工群众中带有共性的规章制度、奖惩办法，职工最低工资标准、保险和福利等涉及职工切身利益重大事情，并对区域(行业)内集体合同、专项协议情况，劳动合同的签订、履约情况以及职工社会保险费缴纳情况进行有效地监督。总之，工会组织只有引导和保护员工的积极性和创造性，协调企业内部利益矛盾关系，以考虑与维护职工群众的合法权益为宗旨，才能在企业内创造和谐融洽的氛围，并将企业创建为劳动关系和谐企业。

四 : 企业管理中5大关键管理

　　导语：　企业管理五项关键内容包括：计划管理、流程管理、组织管理、战略管理、文化管理。下面小编就来说说这五项关键!

　　计划管理：回答资源与目标是否匹配的问题

　　计划管理常常被人们和计划经济联系在一起，这种偏见带来的直接后果是我们的管理处在无序状态。而对于计划本身的理解当中，无论是企业内部还是企业外部，都认为计划是一组数据，是一个考核指标的指导文本，没有人认真的想过，计划本身是一个管理内容。计划管理要解决的问题，不是数据，不是年终的考核指标，更不是文本。计划管理要解决的问题是对于目标和资源之间关系是否匹配的问题，计划管理就是要目标与资源的关系处在匹配的状态，这是一个最为基础的管理内容，因此，计划管理由三个关键元素构成：目标、资源和两者匹配的关系。

　　目标是计划管理的基准。

　　计划管理在管理理论中也被确认为目标管理，目标管理的实现需要三个条件：第一，高层强有力的支持;第二，目标要能够检验;第三，清楚目标是高层管理者的目标。资源是计划管理的对象。计划管理事实上是管理资源，而不是管理目标。很多人对于计划管理的理解多是与目标联系在一起的，也通常会以为目标是计划管理的对象，其实计划管理的对象是资源，资源是目标实现的条件，如果我们超越变化让计划得以实现，唯一的办法是获得资源。目标与资源两者匹配的关系是计划管理的结果。也可以说两者的匹配关系是衡量计划管理好坏的标准，当所拥有的资源能够支撑目标的时候，计划管理得以实现，当资源无法支撑目标或者大过目标的时候，要么浪费资源，要么做白日梦。所以很多时候我并不关心企业确定什么样的目标，企业设立多大的目标，我只是关心这个企业有否资源来支撑它的目标。当我们的企业高调进入国际市场的时候，我会看它是否拥有国际的人才、国际渠道、国际标准的产品，如果没有这些，空有一个理想，一腔鸿鹄之志也是徒劳。

　　流程管理：解决企业运营效率的问题

　　我可能比很多人都热衷于流程，在前后的文章中也不断的提倡流程的作用，因为解决企业效率的问题，流程是关键。我总是想，为什么流程管理我们总是做不到位，也许文化是一个借口，因为中国人的行为习惯决定了我们更喜欢职位多过流程。可是，我们还是看到把流程处理的很好的中国企业，如海尔、华为、联想，归结起来，流程管理还是能够做得到。实现流程管理需要改变管理的一些习惯，我简单归纳为三点：一个是打破职能习惯，二是培养系统思维习惯，三是形成绩效导向的企业文化。

　　打破职能习惯。受中国古代几千年官制的品位等级制影响，中国企业中的职能部门很大程度上秉承古代官制沿袭下的自利取向而非服务取向。在自利取向情况下，各职能部门特权膨胀，拥有更大空间来牟取一己私利，导致效率下降。职能导向侧重于对职能管理和控制，关注部门的职能完成程度和垂直性的管理控制，部门之间的职能行为往往缺少完整有机的联系。它没有确定时间标准，这一最重要的工作标准一般是由该部门的主管领导临时确定的，这就大幅加重了主管领导的工作量;又由于标准不确定，导致整体工作效率大幅降低，因此我们必须打破职能的习惯。培养系统思维习惯。流程导向侧重的是目标和时间，即，以顾客、市场需求为导向，将企业的行为视为一个总流程上的流程集合，对这个集合进行管理和控制，强调全过程的协调及目标化。每一件工作都是流程的一部分，是一个流程的节点，它的完成必须满足整个流程的时间要求，时间是整个流程中最重要的标准之一。因此在流程的前提下，时间作为基本坐标决定了我们需要系统的思考问题，而不是仅仅依据自己所在的部门或者所处的位置，我们必须学会系统思维。形成绩效导向的企业文化。

　　人人都有一个市场，人人都面对一个市场，实施流程导向中激励各成员共同追求流程的绩效，重视顾客需求的价值是海尔实施流程管理的一种灌输方式，这个方式恰恰让我们看到形成以绩效为导向的企业文化是流程管理的保障，从职能到流程，我称之为先锋企业的管理层对转变员工观念尤其重视，通过让员工理解的概念，激励每个员工参与流程再造，重视员工的建议等等完成这个艰巨的管理方式改变，没有这样的文化氛围，流程管理只能够是流于形式，这也是中国很多企业引入流程再造不能够取得成功的根本原因。

　　组织管理：回答权力与责任是否匹配的问题

　　权力与责任一直是管理中需要平衡的两个方面，让这两个方面处于平衡状态是组织管理要解决的问题。从古典组织理论中，我们知道组织结构设计需要遵循四个基本的原则，一是指挥统一，一个人只能够有一个直接上司;二是管理幅度，有效的管理幅度是5-6个人;三是分工，根据权责和专业化来划分横向与纵向的分工;四是部门化，把分工所产生的专技员工集合于一个部门内，由一个经理来领导并加以协调。细细理会组织设计的古典原则，你不难发现它只是想力图平衡权力和责任两者之间的关系。因此实现组织管理需要两个条件：专业化与分权

　　专业化。我自己也发现自己除了对于流程的偏爱之外，还有一个我喜欢的词专业化。专业化能够解决很多东西，包括服务的意识、分享的可能，更重要的是专业化解决人们对于权力的崇拜。如果说我们还需要保留职能的话，那么解决职能所带来的负面影响的有效途径是专业化的水平，如果一切以专业为标准，我们尊重的是标准和科学，人们不再依靠权力和职位来传递信息和指令。分权。分权是我看到组织中最难做到的一个方面，有时候看到企业也有分权手册，也有分权制度，但是实施起来常常走样，很多高层经理人喜欢把分权看作是调整的武器或者把分权看成是一种政策的资源。如果分权作为政策资源，这个时候经理人做的不是组织管理，是领导管理，也不是分权而是授权。分权的根本标志是一旦权力做了分配，分配者不再拥有这个权力，当权力可以调整的时候一定是授权不是分权，很多人喜欢混淆分权与授权的界限。

　　战略管理：解决企业核心竞争力的问题

　　1、核心竞争力提供了进入多样化市场的潜能;

　　2、核心竞争力应当对最终产品中顾客重视的价值作出关键贡献;

　　3、核心竞争力应当是竞争对手难以模仿的能力。

　　显然，这三个特性都反映出核心竞争力的最关键要素是从顾客需求的角度定义企业的核心竞争力。不符合顾客需求、不能为顾客最重视的价值作出关键贡献的能力不是核心竞争力;核心竞争力首先应当是深入理解和准确把握市场和顾客需求的能力;对于这一点，海尔是这么总结的：与顾客零距离就是与竞争对手远距离。核心竞争力的建立和培育对于确立企业的市场领导地位和竞争实力是极为重要的。为此，企业必须站在战略的高度上从长计议，。企业自己需要审察经营的业务、所拥有的资源和能力，观察市场需求和技术演变的发展趋势;通过运用企业的创新精神和创新能力，独具慧眼地识别本企业的核心竞争力发展方向，并界定构成企业核心竞争力的技术有哪些，这些就是战略管理需要回答的问题。因此简单的讲战略管理就是为得到核心竞争力所作的独特的管理努力，在企业核心竞争力要素的整合过程中，需要相关的机制与环境条件加以支持。战略管理包括：有利于学习和创新的组织管理机制，以团队管理为中心的分权化扁平状网络组织;创造充满活力的创新激励机制;如：海尔的赛马机制和市场链机制(市场效应的内部化)。

　　还有通过以市场为导向、以顾客价值追求为中心的企业文化氛围。如海尔集团通过向红星电器厂注入自己的以产业报国，追求卓越为核心价值观念的企业文化来实施企业收购兼并后的整合管理工作。另外是依赖既开放又相互信任的合作环境。更简洁的说，当企业通过实现市场和顾客价值得到了效益，企业就必须通过内部管理进一步提高效率，这样内外结合可构成既有企业自身特色又符合外部市场需求的差异竞争优势。基于这些，我们认为企业核心竞争力同样是一种以企业资源为基础的能力优势，而且是异质性战略资源，如技术、品牌、企业文化、营销网络、人力资源管理、信息系统、管理模式等。只有在这些方面进行强化突出，建立互补性知识与技能体系，才能使企业获得持续性差异竞争优势。

　　文化管理：解决企业持续经营的问题

　　《福布斯》每年一度的美国富豪排行榜揭晓，这通常是英雄的盛典。因为进入美国富豪榜的人，很少新鲜的面孔，他们的财富是慢慢积累起来并可以公开度量的。而每到中国富豪榜揭晓，却都让我们感到生存和毁灭的神秘矛盾。因为除了一些传奇故事，大多都经不住理性的推究和考量。随着福布斯中国富豪的一个个落马或遭遇不测，中国人开始对财富有了戒心，人们于是注意到了富豪与企业领袖的区别，单凭财富并不能成为这个社会的栋梁，企业领袖终于成为人们关注的焦点。企业领袖成为聚焦的中心，反映了一种深刻的社会过程。而企业领袖代表着民族精神的方向标，一个企业的企业文化之根源，是企业领导人的思维因果和管理方式的体现。因为思维方式不同我们看到企业的持续与否。

　　企业文化既是企业的核心灵魂也是企业的本质特征，是基于企业家推崇和执行的管理方式下产生的团队绩效的;从管理方式的角度(定量)管理方式对企业文化的推动有这样的发展过程：人事制度人的管理企业管理方式核心价值观企业文化。随着企业的发展，企业文化的发展通常历经企业家个性魅力(企业家文化)团队个性魅力(团队文化)企业个性魅力(企业文化)到最终形成的社会个性魅力(竞争性文化)。所以企业文化管理要经历：生存目标导向、规则导向、绩效导向、创新导向、愿景导向的逐步过渡，才可以保证企业能够逐步成长。从企业文化的发展进程来看，中国企业在过去的近20年时间里已经逐步形成和提炼了具有创新导向的企业文化;随着市场竞争及国际化竞争的日益剧烈，中国企业正在推动着自己的企业文化向愿景导向的竞争性文化转形，这其中必然还有相当长的路要走。所以企业文化建设是一条漫长的路，这条路伴随着企业持续成长的脚步。

　　计划管理、流程管理和组织管理和称为基础管理，这是企业生存的关键。战略管理和文化管理是更高一个层面的管理，不要把战略管理和文化管理放在企业管理的基础上来作，这样会适得其反。

五 : 关于对民营企业企业劳动关系管理的建议

《劳动合同法》已经于2008年1月1日开始实施，该法的实施对企业劳动关系的管理提出了新的课题，标志着我国劳动用工管理法律化时代的到来，企业劳动用工管理模式也将发生根本性变化，要求企业特别是民营企业劳动关系管理的科学化、法制化变得越来越重要。笔者近几年担任企业法律顾问的过程中注重将法律机制引入企业管理，在促进顾问单位依法治企、预防和有效防范法律风险方面取得了一些成效。其中对企业特别是民营企业如何理解和有效运用《劳动合同法》，完善劳动用工管理，防范和控制劳动用工法律风险，避免劳动争议的发生，笔者结合为为企业提供“防范劳动用工法律风险”综合服务的经验，在此对民营企业的劳动关系管理提出系列的建议供大家参考。

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一、完善劳动合同内容，规范劳动合同程序。

在市场经济条件下，确立劳动关系的法律形式是劳动合同，因此，民营企业应把劳动合同制作为劳动关系管理的基本制度。但遗憾的是，在《劳动合同法》出台并开始实施的今天，劳动关系合同化并未得到很好的贯彻，到目前为此还有很多企业并未与劳动者签订劳动合同，既便有的企业与劳动者签了《劳动合同》，但多数是使用劳动部门提供的范本，但这些范本普遍内容比较大众化，不具有个性化的内容，主要内容是体现保护员工的合法权益的条款，而保护企业合法权益的条款相对缺乏，发生劳动争议时，这份合同往往就成为员工“要挟”企业的证据，这时，企业便面临十分不利的局面。有鉴于此，笔者以举例方式说明必须对劳动合同内容进行细化。

例1、关于录用条件的条款。根据最新的劳动合同法规定企业在试用期内不能随意解除合同，必须是有证据证明不符合录用条件或其他法定情形。但在现实中多数企业关于录用条件只是在招聘时临时编写，甚至没有录用条件，更没有把它写入合同或企业管理制度，当争议发生时企业一方面是不能证明其录用条件，另一方面是不能证明该员工不符合录用条件，这时企业败诉就成为必然。

例2、关于工作岗位的调整问题。根据劳动合同法规定员工不能胜任工作时企业可以调整其工作岗位或者进行培训，仍不能胜任工作的则可以依法解除劳动合同。当然这是一个很原则性规定，但这一规定对企业而言是保护企业合法权益的一个很有利的条款，可以据此辞退不符合企业要求的员工，但多数民营企业认为调整工作岗位是企业的权力，员工必须服从，所以在劳动合同中对哪些情况为“不能胜任工作”并没有作出详细约定，当因调整岗位发生劳动争议时企业也处于了被动的状态，根本无法证明员工是不能胜任工作。

例3、关于赔偿责任问题。在实际的劳动用工中员工对企业的赔偿责任也是经（嫑-犇）常发生的，比如关键岗位的员工突然离职，而企业却一时无法找到适合该岗位工作的员工，按理说该员工应对企业造成的损失应承担一定责任，但因劳动合同中没有作出约定，因此赔偿责任也就无法落实。

二、在签订了劳动合同的基础上，还应完善劳动用工管理的其他协议。

1、关于保密协议。当今企业的商业秘密则是企业竞争最为重要的一方面，但多数企业在商业秘密保护问题上却没有做好相关的保护工作。与员工签订保密协议就是保护企业商业秘密一项最为重要的措施，对商业秘密范围、保密责任、赔偿责任等均作出详尽的约定，当发生因泄密方面的劳动争议时该协议就是重要的依据。

2、关于竞业限制协议。在劳动者与企业解除劳动关系后，企业又如何有效地保护自己的商业秘密也成了企业越来越关注的问题。为防止商业秘密随着人员的流动而泄露，企业可借助于竞业限制条款或协议来限制这类人员流向竞争对手，以保护企业的利益。

3、关于培训协议。现在许多的企业把企业员工素质的提升作为留住员工的重要手段，经常派企业的员工参加国内外的各种学习与培训，希望员工学习后回到企业后作出更大的贡献，但往往员工学习回来后就离开了公司或很短的时间就离开了公司，让企业处于两难的境地，为了解决这一问题就必须通过培训协议来解决。

三、民营企业应制定、审核、修改企业的规章制度特别是关于劳动用工管理的制度，从而使用企业拥有自己的“宪法”。

现行的劳动合同法对企业的规章制度已经作出了非常明确的规定，一方面是其内容要合法；另一方面是要求其制定的程序要合法；最后就是要向员工作出公示。只有符合这三个条件的规章制度才能作为管理员工的依据，否则不予法律上的支持。但现在多数企业要么是没有自己的规定制度，要么就是制度内容本身不合法或者是制定的程序不合法。

四、民营企业应根据本企业的实际情况与法律规定制定出企业劳动用工的管理程序包括但不限于入职、辞退、离职、违纪处理等流程。

现在多数企业进行员工的招聘、入职、培训、离职、违纪处理时没有相对稳定的符合法定要求的操作流程，就是有也往往是与法律规定不符，另外是这些管理人员经常更换，这样企业在人员的管理流程上往往是一人一套。根据现劳动合同法的规定企业用工应符合法定的程序，否则企业要求承担不利的法律后果。

五、民营企业应根据法律规定把日常经常使用的劳动用工管理的法律文件格式化，以方便相关的管理人员操作。

在实际的劳动争议中这些劳动用工管理的法律文件就是企业应诉劳动仲裁或劳动争议诉讼的重要证据，根据现行的法律规定在劳动争议中企业承担主要的举证责任，例如企业不能证明给员工发放了加班工资时往往就视为企业未发放加班工资。为此企业应对常用的劳动用工管理的法律文件进行清理并格式化，无论何时何人只要按规范的格式化的法律文件管理就能最大限度的减少在劳动争议中败诉的可能性。

六、民营企业应制定符合本企业的劳动用工管理的档案管理制度。

民营企业在管理上普遍存在一些不足之处，其中一方面就是没有建立员工的档案管理制度，从而导致劳动争议中举证不能，往往是有理而败诉，满肚子苦水。解决这一问题的关键就是建立起员工的档案管理制度，树立证据意识，明确规定责任人、职责、哪些文件应该保管等。

七、加强对企业员工管理的统筹考虑与安排。

现行的劳动合同法在要求企业与员工签订劳动合同的同时要求企业在许多的方面必须与劳动合同约定的内容有配套的制度与操作规程，只有员工管理作出统筹的规划与安排后，相关的职能部门按规定来操作，与劳动合同一起形成一个风险防范体系。

综上所述，应对《劳动合同法》的实施企业需要做的工作是大量的，是一个系统工程，涉及面包括了劳动合同、保密合同与保密制度、兑业限制协议与制度、培训制度与协议、用工流程与法律文件、企业劳动用工管理制度、劳动用工的规划与统筹安排等，而这些内容均要求既具有适合企业的可操作性，又要求具有符合法律规定的合法性，还要相互协调、配套。加以完善后既是管理员工的有效手段，同时又能有效防范和控制劳动用工法律风险，避免劳动争议的发生，即使发生劳动争议，也能尽量避免劳动争议仲裁或诉讼中败诉。

作者：钟贻芳，广东创誉律师事务所执业律师

关于对民营企业企业劳动关系管理的建议

本文标题：企业劳动关系管理-国有企业劳动关系管理实践思考
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