一 : 浅析正当防卫的构成要件
【摘 要】正当防卫是我国刑法中一项重要的制度，它对于保障国家利益、保护公民的合法权益，具有极其重要的作用。所以，无论在法学理论研究中还是在司法实践中，如何准确理解正当防卫的构成要件，显得十分有必要。
【关键词】正当防卫；制度；构成要件
我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从我国刑法关于正当防卫的定义可以看出，正当防卫的成立要件包括防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象和防卫限度五个要素。
一、防卫起因――存在现实的不法侵害
首先，正当防卫以存在现实的不法侵害为前提条件。不法侵害是指因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。张明楷教授认为，这里所说的“不法侵害”，不仅包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为，而且与刑法理论上的符合构成要件的违法意义上的不法，亦不是等同概念。其次，这种不法侵害必须具有攻击性，紧迫性，而且通过正当防卫可以有效地减轻或者避免法益受到的侵害，否则也不能进行正当防卫。例如，渎职罪，贪污受贿罪，虽然也是犯罪行为，但是由于其不具有紧迫性，攻击性等特征，因此不能进行正当防卫。只有同时具备以上两个特征，才能构成正当防卫的起因。行为的社会危害性，即存在现实的不法侵害时正当防卫的质的特征，没有不法侵害，就不存在正当防卫的现实基础。而不法侵害的紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性。但是，我们需要格外注意的是，假如行为主观上人误认为现实存在不法侵害，然而实际上却不存在，因而进行正当防卫的，该如何界定呢？这种行为外观上貌似正当防卫，实则不然，而是假想防卫。假想防卫在我国司法实践中不是正当防卫。
二、防卫意图――为了保护合法权益免受不法侵害
首先，我们来看一个案例。某A与某B有私怨。某天偶然相遇而大打出手。斗殴过程中，A随手捡起路边一根木棒打破了B的头，B恼怒成羞，遂拾起路边一尖锐铁器将A刺成了重伤。那么该如何定性B的行为呢？是否构成正当防卫？如果仅从制止不法侵害的角度来看，B的行为应该符合正当防卫的条件。但是，我们不能只关注正当防卫的某一要素，而应当综合整个过程来考虑。首先，我们要理解，正当防卫必须具有正当的防卫意图，即为了保护合法权益免受不法侵害。但是，案例中B的行为显然很难说是为了保护合法权益，因为A和B之间是在相互斗殴，而并非A故意挑衅攻击B才致B防卫，二者均有责任。所以在我国司法实践中，对于为了保护非法利益而实施的侵害行为是不能视为正当防卫的。
此外，还存在偶然防卫的问题。对于偶然防卫，国外刑法存在四种观点。张明楷教授赞同结果无价值论，他认为偶然防卫行为不应当成立犯罪，主要基于以下因素考虑：首先，偶然防卫中的行为人主观上虽然有犯罪故意，然而其客观行为并未侵犯刑法所保护的法益；其次，刑法允许存在为保护某一法益而给另一法益造成损害的情形。
三、防卫时间――只能针对正在进行的不法侵害实施
实施正当防卫，必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临为判断标准）。笔者以为，一般情况下，正当防卫应以不法侵害人着手实行不法侵害时开始，但是如果，现实的不法侵害对法益的威胁十分明显，一旦实施就来不及减轻或避免危害结果时，也应认为是不法侵害行为的开始。例如，甲为了杀乙，而侵入乙的住宅，那么，在甲开始侵入乙的住宅时，乙就可以针对甲已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
四、防卫对象――不法侵害者本人
我们知道，实施正当防卫是为了保护合法权益，制止正在进行的不法侵害的发生，因此防卫行为只能针对不法侵害者本人实行。但是，此时存在另外一种情况，即对不法侵害者以外的第三者进行防卫，该怎么处理？在这种情况下，不仅不能达到正当防卫的目的，反而会造成[www.61k.com）新的损害，因此，正当防卫的对象是特定的，且必须是特定的，只能是针对不法侵害者本人，而对没有实施不法侵害的第三人不能实行正当防卫。但是，假如对没有实施不法侵害的第三人实施了“正当防卫”，在司法实践中，应当区别对待。如果防卫人在防卫过程中对第三人造成损害，但却是保护了更大的法益，此时应按紧急避险来对待；如果防卫人故意对第三人实施侵害，而不是为了制止不法侵害，则应以故意犯罪论处；如果防卫人把第三人误认为是不法侵害者而实施防卫的，应按照处理假想防卫的原则来处理。对于假想防卫的处理，笔者采取和张明楷教授同样的观点，即如果因为过失造成严重的后果，则应以过失犯论处；如果不存在过失，则不构成犯罪，按意外事件处理。
五、防卫限度――不得明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益。由此可以看出，在防卫过程中，应当有一个限度，不能无条件地进行防卫或者所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。倘若明显超过必要的限度并造成重大损害的，应当负刑事责任。但是，我国刑法也规定“应当减轻或者免除刑罚。”
参考文献
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二 : 什么是防卫过当，防卫过当的构成要件有哪些？
一、什么是防卫过当
根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：
(1)防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。
(2)第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
二、防卫过当的构成要件
防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个构成要件，其特征如下：
(一)防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。
(二)防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。
其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
(三)防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
(四)防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：(1)疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(2)全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。(3)过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。(4)过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。笔者赞同第三种观点。要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性这一点。防卫过当目的的正当性决定了防卫过当罪过形式不可能是直接故意。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是完完全全的犯罪行为，否定了防卫过当的本身。而其他三种罪过形式，即疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的目的正当性不相矛盾，因此防卫过当的主观方面只能表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。
三 : 正当防卫的构成条件
正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。
[正当防卫的条件]正当防卫的构成条件——详细知识
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