一 : 具体行政行为：具体行政行为-特征，具体行政行为-成立要件

具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。 对抽象行政行为与具体行政行为的区分对行政诉讼的实践有重大意义，它不仅关系到法院对行政机关的监督范围与幅度，也涉及到对行政管理相对人合法权益的保护力度。如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。 全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第六十条已将具体行政行为修改为行政行为。

行政行为撤销的条件_具体行政行为 -特征

(www.61k.com）1．具体行政行为是法律行为。

2．具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理。第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是就特定事项对不特定人的处理。

3．具体行政行为是单方行政职权行为。

4．具体行政行为是外部性处理。

行政行为撤销的条件_具体行政行为 -成立要件

1．主体：必须是行政主体

2．必须有着明确的意思表示

3．必须送达当事人

注意：在单行法律另有规定的情况下，具体行政行为的成立可能还有其他要件。如行政处罚法41条的规定。

行政行为撤销的条件_具体行政行为 -合法要件

一、有确凿的事实证据

这一要件的直接意义，是要求行政决定应当有确实可靠的证据。证据是客观存在的、关联行政的和依法收集和认定的事实。这一要件的内容有以下几点：

第一，作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事实。事实是行使行政职权的第1个法定条件，是判断行政合法性的第1个条件，也是保证行政职权不滥用的第1个条件。否则就无异于放纵任性的行政职权，国家利益和公民权利就没有安全保障。安全来自于将行政职权联系在一定的事实条件上。没有事实不能行使权力；事实不变，行政决定就不能变。没有充分的证据就不能行使国家行政职权，没有证据就是违法行使行政权力。事实和证据有约束和稳定行政活动的功能。

第二，事实应当是确实充分的。只是有事实还不够，事实必须是客观的、合法的和与行政相关联的。

对于行政活动中的事实证据问题，行政诉讼法规定了一些重要的制度。第一是证据的法定种类，回答什么属于证据和证据表现为什么形式的问题。第31条规定了7种证据，如果行政机关使用的证据材料不符合该条规定的证据特征和形式，那么在诉讼上就不能作为证据使用；第二，证据应当是充分的，不是零散的，残缺不全的，能够足以证明采取行政行为是正确合法的。在诉讼中，如果法院认为证据不够，法院有权向当事人、向有关行政机关、其他的公民和组织收集证据。法院还可以组织证据的鉴定。经过取证和鉴定，法院确定行政机关所依据的证据不可靠不充分，即可判决行政机关败诉。

二、正确地适用法律法规

第一，行政管理是1种适用法律的国家活动。如果行政机关打算使自己的意志产生预定的法律效果，必须依法处理行政事务。

第二，将法律法规作为处理行政事务的根本准则和依据。行政机关的活动应当服从上级的指示、命令，执行国家发布的关于行政管理的文件，但是根本的依据是宪法和根据宪法制定的法律法规。将法律法规作为处理行政事务的准则和依据，是讲它的最高性，而不是讲它的惟一性。

第三，正确适用还表现于正确把握法律法规与调整对象的联系。法律法规的适用是有条件的。法律是对社会关系的调整，社会关系的性质和状况是适用法律的条件。适用法律不能取决于行政官员的任意和偏好，而必须以法律所要求的事实条件作为适用法律的根据；

第四，只能适用有效的法律。适用法律的含义之一，是对现行有效法律的遵守。已经失去效力的法律和尚没有生效的法律，都不得适用。如果行政机关在上述有关方面有缺陷，法院即可在行政诉讼中以适用法律法规错误撤销行政决定，判决行政机关败诉。

三、遵守法定行政程序

程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，成为判断行政行为是否正确合法的重要标准。例如行政决定送达至当事人，是行政决定生效的必要程序。送达之日是行政决定生效之时，生效的内容限于送达的内容。没有完成送达这一程序，行政决定的法律效力就是有缺陷的。行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件，在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样重要的地位。

行政法中对行政程序规定的比较好的和体现时代精神的，是行政处罚法。该法规定了行政处罚的决定程序和执行程序。决定程序有简易程序、听证程序和一般程序，这3个决定程序中有1个共同的地方，就是当事人的程序权利必须得到满足，即当事人的了解权、陈述权和申辩权必须得到行政机关的尊重。如果行政机关不尊重不满足当事人的程序权利，行政处罚决定就无效。所以这种对程序权利的尊重和满足，具有法律强制性。

四、不得超越职权和滥用职权

除了上面讲的3个基本条件以外，行政诉讼法还对行政机关提出了2个禁止性要求，即不得超越职权和滥用职权。行政机关的具体行政行为超越职权和滥用职权，侵犯当事人的合法权益，法院可以予以撤销。

关于超越职权的要件，是要求行政机关应当在法律授予的权限以内活动。不能以公共需要的理由对抗职责权限的要求，过于热心也会构成违法和侵权。法院不是按照行为人的动机，而是按照法律的规定来判断行政行为的合法性。

有效要件

1．主体合法

2．没有滥用职权

3．适用法律法规正确

4．证据确凿

5．程序合法

行政行为的成立、生效（如行政机关的决定只有送达才能生效）与有效（生效的行为不一定有效，合法的才有效，不合法的无法）是1个行政行为从程序上的3个环节。

生效时间

依据法律的不同规定，具体行政行为有可能在以下几个时点生效：

1．送达之日起；

2．在预定的期限到来时；

3．即时生效：紧急情况下。

效力

具体行政行为的效力：

1．公定力：具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。

2．确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。

3．拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为——相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。

4．执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务。

二 : 行政行为的成立要件与合法要件

一、行政行为的成立要件

（一）行政立法的成立要件：

1、经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定；

2、经行政首长签署；

3、公开发布

（二）其他抽象行政行为的成立要件

1、其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。

2、行政首长签署是所有抽象行政行为成立的要件。

3、公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。

（三）具体行政行为的成立要件：

1、行政主体作出行政决定；

2、行政决定已送达行政相对人；

3、行政决定为行政相对人受领。

二、行政行为的合法要件：

（一）行政行为主体合法

1、行为主体是行政主体。

2、行为在行政主体的权限范围内。

3、应通过一定会议作出的行政行为，通过了相应会议讨论决定，并且相应会议有法定人数出席、相应决定有法定票数通过。

（二）行政行为内容合法

1、行政行为有事实根据，(www.61k.com)证据确凿。

2、正确适用了法律、法规、规章和行政规范文件。

3、行为目的合乎立法目的。

（三）行政行为程序合法

1、行为符合法定方式。

2、行为法定步骤、法定顺序。

3、行为符合法定时限。

三 : 论实行行为的成立要件

【摘要】无行为不犯罪，实行行为作为构成要件体系乃至整个犯罪构成体系中的核心问题具有重要的探讨价值。现行学界对实行行为的研究往往纠缠于其与刑法上行为的区分，止步于仅对形式要件的探讨。实行行为与刑法上行为的区分并无重要意义，其与教唆行为、帮助行为、预备行为的区分才能体现其本质。本文从形式要件、记述要件、规范要件三方面探讨何种行为才是刑法上的实行行为，在三阶层犯罪构成体系的框架下具有重要意义。

【关键词】实行行为；成立要件；实质要件
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-123-02
一、实行行为与刑法上的行为
我们认为，划分刑法上的行为与实行行为并确立两套不同的判断标准并没有重要意义。其一，刑法上的行为从时间上划分为预备行为与实行行为；从空间上排列为教唆行为、帮助行为与实行行为，但三阶层犯罪构成体系中作为行为要素的仅指实行行为。因为预备犯、预备阶段中止犯和狭义共犯的成立通过基本犯罪构成的修正得到满足，而非通过三阶层犯罪构成体系检验得以确立。例如，A教唆B杀害C，对实行犯B需要通过该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪构成体系逐一检验，而对于A而言，只需认定其与B的共犯关系就可以确定其行为的不法性。换言之，B的教唆行为无须在犯罪构成体系中检验，而是判断二人具有共犯意思联络的根据。其二，教唆、帮助、预备行为均有其本身的构成要件，无须再另设刑法上行为的检验标准对其检验。其三，教唆、帮助、预备行为不直接导致实害结果的产生，其法益侵害性本身模糊难以判断，如买刀的预备行为、借车的帮助行为，如果抛开实行行为看很难认定其本身的法益侵害性。认为刑法上的行为具有法益侵害性，而实行行为具有“现实紧迫”的法益侵害性的观点既不必要也不妥当。据此，正如有学者提出的：“作为犯罪概念基底的行为只是一个观念形象，其重要性有限”。
综上我们认为，不需要讨论刑法上行为的成立要件，只需要分别讨论实行行为、教唆行为、帮助行为、预备行为的成立要件即可。而在探讨三阶层犯罪构成体系时只需考察实行行为的成立要件，至于是否成立教唆行为、帮助行为或预备行为可以在修正的犯罪构成中加以探讨。据此，本文所指行为仅包括实行行为。
二、实行行为的成立要件探讨
（一）实行行为的形式要件：法定性
形式上，一般来说符合分则规定的构成要件的行为是实行行为。不符合分则规定构成要件的行为不能认定为实行行为。例如，剥夺他人生命的方法可以是火烧、水淹、刀砍、绳勒等，但“造诣”的教唆行为、“望风”的帮助行为不可能直接导致他人生命的被剥夺，因而不能将其认定为符合第232条的故意杀人罪的实行行为，只能通过教唆犯、帮助犯的认定对其不法性进行修正。
需注意分则规定与实行行为的关系。首先，分则条文中的设置不全是对行为的规定，如第232条故意杀人罪表述为“故意非法剥夺他人生命的行为”，显然只有“剥夺生命”是对行为的描述，而“非法”“他人”“故意”分别可以归于违法性要素和与责任要素。其次，对于分则中是否规定了教唆帮助行为的问题我们持否定态度，如第103条第2款煽动分裂国家罪中煽动的行为、第358条第2款协助组织卖淫罪中协助的行为不能认为是刑法意义上的教唆和帮助行为，不能适用教唆犯和帮助犯的成立要件和处罚原则，而应将其视为实行行为通过三阶层犯罪构成体系检验认定罪的成立与否。再次，必须承认分则的部分条款规定了预备行为，如侮辱罪、诽谤罪中“捏造”的行为即预备行为、“散布”的行为即实行行为。最后，实行行为的形式要件并没有回答哪些行为应纳入实行行为范畴的问题。例如究竟“何谓杀人”，甲欲杀乙，乙逃跑，甲追乙，甲逃出手枪瞄准乙射击未打中，在整个过程中应从何时起认定为“杀人行为”恐怕难以认定。据此，必须建立判断实行行为的实质要件进行补充。
（二）实行行为的记述要件
实行行为的记述要件包括主体要件、行为的体素和心素要件。
主体要件要求，行为的发出者必须是人，饲主致使饲物伤人只能认定为直接正犯不能认定为间接正犯。同时这里的人不要求具备特定条件，如刑事责任年龄与精神状况在有责性阶层检验。
体素要件要求，行为是人的身体活动，包括作为与不作为。思想被排除在行为之外，但表达属于行为范畴。
心素要件要求，行为基于行为人的意思实施。对于行为是否包括心素，存在三种对立的观点，身体动作说认为行为只需满足主体要件和体素要件；有意行为说认为行为需满足主体要件、体素要件和心素要件；目的行为说认为只有具有行为不仅需要满足心素要件，且只有具有目的的举动才是刑法上的行为。学界主流观点均采有意行为说且鲜有争议，但在某些案件的处理中较为复杂。例如，甲明知其在梦游中会伤人而故意与乙同寝，在梦游中将乙伤害。依据主流观点，案例中甲的伤害行为具有体素而不具有心素难以成立伤害的实行行为，不成立故意伤害罪，该结论显然不具有妥适性。于是有学者提出，在这种原因自由行为的场合，内在意思与外在身体举止发生脱节，这种脱节只是时间上的错位，而非绝对分离，并不影响实行行为的认定。我们认为，这样的解释比较有说服力，但在过失犯罪中必须对心素的概念作进一步界定。例如，A明知自己有癫痫且随时发作，在一次开车的过程中突发癫痫失控将B撞死。将B撞死是体素无疑，我们认为，明知自己癫痫可能发作而驾车的意思就是心素，确定心素、体素后即可认定行为要素。
不具有心素的动作包括两类，一类是基于自身本能发出的动作，如条件反射、梦游、疾病发作等；一类是完全基于他人限制或控制发出的动作。胁迫和精神压迫下实施的动作仍然属于行为，但可以考虑在检验期待可能性时排除犯罪。
（三）实行行为的规范要件
实行行为必须具有现实紧迫的法益侵犯性，即实行行为的实质要件。
实行行为的本质特征在于法益侵害性。在实行行为的判断上我们坚持客观判断的方法，不能先整体判断不具有违法性从而认定不成立实行行为。例如，A跳下高速公路轻生，B开车经过躲闪不及将A轧死。不能认为B系正常开车的“生活行为”而否认实行行为的存在，这样结论的得出有本末倒置之嫌。我们认为，所谓“生活行为”在特定场合因其具有了一定的法益侵害性可以演变为危害行为。正确的理解是，B开车将A轧死的行为当然具有现实紧迫的法益侵犯性而成立实行行为，而后在有责性阶层因其不具有结果预见可能性将其归为意外事件。客观上不可能侵害法益的行为不是实行行为，如以为盐水会致命而给他人饮用的只能构成不可罚的不能犯。在法益侵害的判断标准上我们坚持可归责的危险行为理论，通俗而言，增加危险和不履行危险降低义务的行为是法益侵害行为。以作为的形式增加危险的行为构成法益侵害行为，例如故意杀人行为对人身法益增加了危险，盗窃行为对财产法益增加了危险。我们认为，首先，减少了危险的行为不构成犯罪，如A发现吊灯即将落下砸中B的头部，A推B一把吊灯砸中B的肩部致其重伤，A因减少了危险不能认定为故意伤害罪。其次，改变危险因果关系总体上使得危险不变或减少，但未彻底消除危险的行为仍是实行行为。例如，A明知C去沙漠旅行在其水袋里投毒，B明知C去沙漠旅行在其水袋下钻孔使得水流干，C最终在沙漠中渴死。案例中，B排除了A制造的危险但增加了新的危险并改变了危险因果关系，此时应当认为B的行为是实行行为，至于C的死亡结果应当归责于A抑或B是因果关系理论需要讨论的问题，这里不予赘述。
以不作为方式不履行危险降低义务也是实行行为。不具有危险消除义务的人只要没有增加危险，不能认定为实行行为；具有危险消除义务的人只消除了部分危险而未完全消除仍应认定为实行行为。我们认为，作为义务应当置于行为要素中判断，即对不作为行为进行判断时还需考察是否具有作为义务。我们认为，可以将作为[www.61k.com］义务分为以下四类：
1.基于法律规定的对危险源的管控义务，包括对危险物和他人危险行为的管控，如饲主有义务阻止饲物伤人，父母有义务制止子女的危险行为。
2.基于先行行为产生的义务。首先，先行行为产生的义务不应归入对危险源的管控义务之中，先行行为产生危险后很难认定行为人支配着导致结果的原因。例如，在驾车即将撞人的过程中可以认定行为人对危险有一定的管控能力，但事故一旦发生导致他人受伤时便不能认定行为人仍然对危险存在支配和管控。其次，先行行为是制造法益侵害危险的一切行为，无须考察其是否违法。例如，一般正当防卫也产生相应救助义务，义务的违反可能成立防卫过当。最后，既然一般先行行为能够成为义务产生的来源，犯罪行为无论故意过失均可以产生作为义务。
3.基于特殊关系对脆弱法益保护产生的义务。特殊关系的产生可能基于法律的规定，例如父母的抚养义务；可能基于职业或业务的要求，例如游泳教练对学员的救助义务；可能基于法律行为，如保姆对被照看儿童在危险情况下救助的义务；可能基于事实行为或生活行为，如捡拾婴儿回家后抚养的义务。
4.基于对危险领域支配产生的义务，包括对发生在自己支配的场所内和自己身体上的危险行为阻止的义务。例如，司机具有对突发疾病的乘客救助的义务；成年人具有阻止儿童对自己（成年人）身体进行猥亵的义务。
法益侵害性还体现在实行行为必须是类型化的法益侵害行为，例如，A希望B被车撞死劝诱其跑步，B果然被车撞死的情况下，我们认为这种行为被社会所容许，虽然其与法益侵害结果具有某种联系，但不能由此将其认定为实行行为。
实行行为除了需要具有法益侵害性外还要求侵害的发生具有现实紧迫性。从着手开始法益受到现实紧迫的被侵犯的危险，所以法益被侵犯的现实紧迫性是区分预备行为和实行行为的分水岭，如何判断现实紧迫的危险性需综合考察行为是否接触到对象、行为人是否开始使用工具等。例如，为实施强奸跟踪被害人的行为难以认定为实行行为，只有实施了暴力或胁迫的行为才能认定为实行行为；投放毒药的行为难以认定为实行行为，只有被害人有食用被投毒食物时才能认定为实行行为。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.
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本文标题：行政行为成立的要件-具体行政行为：具体行政行为-特征，具体行政行为-成立要件
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