一 : 扒窃罪
扒窃犯罪虽然也是非法窃取他人财物，但与一般的盗窃犯罪相比较，其在犯罪构成的客体和客观方面具有独特的犯罪构成特征。
1、扒窃犯罪侵犯的客体是复杂客体。
一般盗窃犯罪侵犯的是单一客体即公私财物的所有权，包括占有权。而扒窃犯罪还同时侵犯公民的人身权。在犯罪构成的客体方面它与抢劫、抢夺犯罪具有相同的特征，因此其社会危害性、人身危险性明显要比一般盗窃犯罪大。
2、从扒窃犯罪的客观方面来看，该类犯罪具有一定的公开性，是对公共秩序的挑衅与侵犯，其主观恶性比一般盗窃犯罪也要大。其公开性主要表现在：
第一，该类犯罪多发生于车站、广场、火车、公交、客运车辆等公共场所和重大的公共活动之中，因此，其社会影响广、社会危害大;
第二、该类犯罪的实施即扒窃过程也具有一定的公开性。犯罪分子利用人们明哲保身和受害人害怕伤害、报复的心理，往往在旁人和受害人发觉的情况下仍然大肆实施扒窃犯罪。扒窃犯罪的社会危害性、人身危险性、犯罪的主观恶性比一般盗窃犯罪要大，将其纳入一般盗窃犯罪处理，明显放纵了犯罪，造成打击不力，没有真正体现罪刑相适应的原则，没有体现刑罚的公平公正。因此，有必要完善扒窃犯罪的刑事立法，设立专门的扒窃罪，对扒窃犯罪单独定罪量刑。
根据上述分析，扒窃罪的概念为：在公共场所窃取他人随身携带的财物，情节严重的行为。
考虑到扒窃犯罪不同于一般的盗窃犯罪，其侵犯的客体不单是财产所有权、占有权，同时还侵犯了公民的人身权，因此，不能单凭扒窃数量作为定罪量刑的标准。因此凡具有下列情形之一的，均属情节严重的行为，应追究刑事责任：(1)多次扒窃的;(2)扒窃达一定数额的，考虑到其具有人身侵犯性，其数额应低于一般盗窃的数额标准，以一般盗窃罪的数额标准的一半为宜;(3)扒窃造成严重后果的，如扒窃治病款致重病人延误治病造成重大残疾或死亡的，扒窃重要合同、证件造成重大经济损失的等。
对扒窃罪的量刑处罚
刑法修正案八第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
该规定增加“扒窃行为”这种新的类型，与盗窃公私财物数额较大为并列罪状。以非法占有为目的，秘密窃取他人随身财物的，属于扒窃行为。不要求以数额较大为标准，只要实施了秘密窃取他人随身财物的扒窃行为，无论数额大小，都可以追究其刑事责任。
二 : 如何理解盗窃罪中的“扒窃”
本文案例启示：“公共场所”和“随身携带”是认定扒窃的两个核心要素。对“公共场所”和“随身携带”的解释应当从立法意图和预期后果出发，“公共场所”的本质属性是人流量大且人员组成不特定，这种本质特征不受人为因素的影响，也不随时间和人数的变化而变化；“随身携带”应作限缩解释，仅仅指他人身上的财物。
一、问题的提出
2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》第39条规定：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”自此之后，“扒窃”便进入刑法学的视野。尽管此前学界就“扒窃”入罪有反对意见，[1]但在“扒窃”已经入刑的情况下，理论界和实务界所要解决的首要问题是如何适用“扒窃”的规定。
二、对扒窃的理解
《刑法修正案（八）》虽然将扒窃行为入罪，然而关于扒窃的规定却属于刑法上的空白罪状，而最新出台的司法解释对于扒窃的解释则是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。可见司法解释将“公共场所”和“随身携带”的财物作为“扒窃”行为认定的两个特征，但是理论界和实务界对于“公共场所”和“随身携带的财物”的内涵与外延缺乏统一认识，尤其是当某些行为介于扒窃行为与普通盗窃行为之间的时候，对“公共场所”和“随身携带的财物”的不同理解会导致罪与非罪的分歧，甚至可能出现同案不同判的情况。
“规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。”[2]故要确保法律的有效实施离不开必要的解释，这是司法机关的一项专门职责，法院在适用法律时，应当借助有利于促进其有效实施的方法，应充分利用刑法的解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。
在刑法理论界认为，当法律需要时，我们首先需要考虑的是文义解释，因为根据条文的字面含义进行解释是法律条文从词语、术语、概念到语法结构的解释，最贴近条文的字面内涵。然而，文义解释尽管是一种基本的解释方法，却不是简单的解释方法。如我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，这里的“其他”是指除了“暴力”、“胁迫”之外的任何其他方法，还是除了“暴力”、“胁迫”之外的其他与“暴力”、“胁迫”相当的方法？如果根据文义解释，得出的结论就是前者，显然这并不合理。故在文义解释不能提供合理的解释时，必须借助其他解释方法来解释法律。
对于何为“扒窃”，我们可以在词典里找到该词的解释，但是仅仅根据词典中关于“扒窃”的解释不能明确刑法中所要处罚的“扒窃”内涵，这就是文义解释的局限性，故需要寻求其他解释方法来界定“扒窃”的含义。“扒窃”在《现代汉语词典》中的定义是“从别人身上偷窃财物”，[3]这样的解释略显粗糙，如果仅仅根据该词典的解释，那么有时候会出现“扒窃”与普通盗窃的重合，也就是没有明确表达出扒窃区别于普通盗窃的本质特征，其内涵不清、外延模糊的缺陷显而易见。既然根据文义解释不能对“扒窃”做出合理解释，就必须运用其他解释方法，笔者认为可以根据立法意图与预期后果来解释“扒窃”。
就“扒窃”行为入罪而言，全国人大常委会法工委负责人郎胜的解读是：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪机能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱，偷的人较穷，兜里就200块钱，也定不了罪，偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论是从行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，另外，在现实生活中扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪比较嚣张，危害性较大，因此加大了对这种犯罪的打击。”[4]另，据有关媒体报道，扒窃之所以入刑是考虑到扒窃行为对公众安全感的损害及其严重的社会危害性。[5]可见，立法者将“扒窃”行为入罪的立法意图是试图通过降低“扒窃”行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯；其次，通过严惩“扒窃”行为以保护被害人的人身安全及社会公众的安全感。
根据两高颁布实施的关于盗窃罪的司法解释，对于“扒窃”的定义是指“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。由此可见，“公共场所”和“随身携带”是认定“扒窃”的两个核心要素，故如何解释“公共场所”和“随身携带”对“扒窃”行为的定性有着举足轻重的影响。
三、对“公共场所”的解释
在刑法中，关于“公共场所”的规定仅见于刑法第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，在该条中，对于公共场所的定义也是采用列举式定义，即“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。这种列举式的定义，不能穷尽所有，而合理使用模糊性的概念是任何法律都不能避免的，[6]我们所要做的就是对这些模糊的概念做出合理地解释。
虽然列举式的定义存在缺陷，但是我们可以从中归纳出这类“公共场所”的共同特征。首先可以得出这类地方的一个明显特质就是人流量较大，但是否人流量大就属于“公共场所”还需考证。某些人流量大但是人员组成特定的地方如某些大型企业、学校等，人流量可能比车站、商店还大，但这类地方往往有严格的门禁制度，只有企业内部的员工，学校的学生老师及相关工作人员才可出入，人员构成基本固定，而车站、商店这类地方的人员组成是随时变化的，场所内的人随时可以被任何人替代。由此比较可以得出人流量大并且组成人员不特定是“公共场所”的本质特征。
既然“公共场所”的本质特征是人流量大并且人员组成不特定，有观点认为，建筑工地、高校教室、机关单位的办公场所由于实际管理不严，其他人也可以自由进出也应当认定为公共场所。[7]对此，笔者认为虽然由于实际中的管理不严使得建筑工地、高校教室、机关单位的办公场所表面上具备了“公共场所”的本质特征，但是这类地方的人员组成的不特定性是由于管理的缺陷造成的，实际上这类地方不允许外人进入，其应有的属性是对外封闭的，即组成人员是特定、无可替代的。如果将因管理问题造成的具有人员流动性的场所视为“公共场所”，就会导致行为人在管理严格时窃取他人随身携带财物的行为构成普通盗窃，在管理不严时窃取他人随身携带财物的行为构成扒窃，这显然是不合理的。 另外，还需要解决的一个问题是“公共场所”的属性是否因其所处时间段的不同而改变？对此，有观点认为，只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，公共汽车上只有少数几个人，行为人实施扒窃行为的，也应当认定为盗窃罪。[8]还有观点认为，扒窃行为侵犯的是财产权利，在凌晨空无一人或者仅有数人的车站窃取他人随身携带的物品不应认定为扒窃。[9]笔者认为，“公共场所”在其开放时间不因时间的特殊性或者人数的多少而改变其属性。“公共场所”在不同的时间段人流量的大小不一样是十分正常的，就如网吧在凌晨三点的时候，可能只有管理员、被害人和行为人三个人，但只要在营业期间，其仍然对公众开放，公众可能随时进出该场所，就不影响其作为“公共场所”的属性。“公共场所”的属性不应随人员数量的变化而变化，否则某个地方将会在“公共场所”和“非公共场所”之间来回变化，导致对“公共场所”认定上的随意，这是刑法作为保障法所不［www.61k.com]允许的。再者，“扒窃”之所以入罪，除了行为人的主观恶性较大外，还因为“扒窃”行为在侵犯财产权利的同时，具有危害被害人人身安全的危险。相比在人多的“公共场所”窃取他人随身携带的物品而言，在凌晨空无一人或者人数稀少的“公共场所”窃取他人随身携带的物品，对被害人的威胁更大，既然前者都认定扒窃，后者就更应当认定为扒窃。保护被害人人身安全的立法意图要求只要是在“公共场所”开放期间，“公共场所”的属性就不应随着时间和人数的变化而变化。
四、对“随身携带”的解释
“扒窃”行为与其他盗窃行为最主要的区别是其窃取的是他人“随身携带”的物品，这也是界定“扒窃”的关键。但是“随身携带”涵义的射程到底有多广，在刑法理论界和司法实务界都存在争议。“随身携带”是由“随身”与“携带”两个词组成，对于携带一般没有太大争议，即“携带”是指“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。[10]而所谓“随身”，根据词典解释，有四种含义：第一是指呆在身边、不离身；第二是指跟在身旁；第三为依附于身体；第四是指犹侍从。[11]从上述解释来看，“随身携带”不仅包括放在身上还包括置于身旁。故有学者认为，扒窃所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，均属扒窃。[12]有观点认为，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物；[13]还有观点则认为“随身携带”的财物仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制，但脱离被害人身体接触的财物。[14]而实务界一般对“随身携带”作宽泛解释，将被害人放置于行李架、座椅下的财物都认定为“随身携带”。
从上述观点来看，对“随身携带”的解释可以分成宽、中、窄三种。最广义的解释是根据词典关于“随身”的解释，将“随身携带”的财物解释为放在身上或者置于身边附近的财物；而中间的解释则对置于身边附近进行限制，置于身边附近的财物必须是距离极近，可用身体随时直接触摸、检查；最狭窄的解释是将“随身携带”的物品仅仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制但是脱离被害人身体接触的财物。根据文义解释方法，第一种解释当然是正确的，但是如上文所述，文义解释存在局限性，“扒窃”是盗窃的一种，如果仅仅根据文义来解释“随身携带”，那么“扒窃”概念的内涵和外延将会变得模糊。首先，根据何种标准来判断财物是在“身体附近”，财物离身体的距离是10米、20米还是30米？如果说放在火车行李架上的行李属于“身体附近”，那么当旅客突然走开一段时间，该行李还是否属于“身体附近”？倘若此时有人窃取该行李架上的行李，如何判断行为人是在何时（是旅客在坐的时候还是离开的时候）窃取的？显然，对“身体附近”的判断无法提供一个明确的、可操作的标准。其次，如果将窃取置于身边附近的财物都认定为“扒窃”，将出现一些荒谬的结论，如行为人偷偷开走放置在被害人附近的汽车，按照该解释，行为人窃取的是他人放置在身体附近的财物，应当认定为扒窃，但人们恐怕无法接受“扒窃”一辆汽车的结论。中间的解释虽然对身体附近进行了限缩，但同样会出现第一种解释所无法解决的问题。
因此，笔者比较赞同对“随身携带”作缩小解释，“随身携带”的财物仅指放在身上的财物。首先，根据盗窃罪整个罪名来看，盗窃罪分为五个行为，普通盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，这五个行为之中，多次盗窃、入户盗窃与携带凶器盗窃比较容易判断，但是对于“扒窃”和普通盗窃就比较难以区分两者的界限。普通盗窃需要达到一定的数额才构成犯罪，而“扒窃”则不计数额，可见，“扒窃”的不法性高于普通盗窃，但是“扒窃”高于普通盗窃的不法性体现在哪里？就是体现在财物离被害人身体距离的远近上。普通盗窃窃取的是被害人占有的财物，但是被害人对财物的占有相比“扒窃”而言，这种占有比较松弛，可以是远离被害人身体的财物，而“扒窃”中的被害人对财物的占有是比较紧密的。如何判断“松弛占有”和“紧密占有”，是否放置在被害人身上可以为两者的区分提供明确的标准。故将“随身携带”作缩小解释可以为“扒窃”与“普通盗窃”提供明确的、可操作的界限。无论任何财物，只要是放置在人的身上的，财物处于其私人空间范围，只有占有人本人才能独立支配的空间，占有人对财物的占有属于“紧密占有”，而一旦财物脱离人的身体，财物已经不再处于只有占有人才能独立支配的空间，而是他人也可以支配的空间，占有人只能依据所有权才能主张其占有，此时占有人对财物的占有就属于“松弛占有”。
其次，根据盗窃罪的入罪来看，存在五种不同的行为，根据比例性原则，这五种行为是同样的量刑起点，那么“扒窃”应当与其他四种行为的社会危害程度相当，其不法内涵也应相当。普通盗窃有数额要求，多次盗窃有次数要求，入户盗窃因为额外侵犯住宅安宁，携带凶器盗窃提高了可能侵犯公共安全和人身安全的危险性并违反了危险器具的管制规定。那么“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度的相当性体现在哪里？根据立法意图来看，将“扒窃”行为入罪是为了保护被害人的人身安全，因为“扒窃”行为不仅仅侵害了被害人的财产权利，而且对被害人的人身安全产生了危险。如果窃取的是被害人置于身边的财物，其人身危险性体现在哪里，与普通盗窃行为有何区别，这显然在理论上是无法回答的。而对“随身携带”财物作限缩解释，将“随身携带”的财物仅仅限于被害人身上的财物就可以解释“扒窃”为何与其他盗窃行为的社会危害程度相当。这是因为当扒窃犯将手伸向被害人随身携带财物的同时也触犯到了被害人的身体，而被害人的身体代表其隐私和尊严，是被害人人身权的体现。每个人的身体都是一个禁忌范围，未经本人同意不可以触碰，这是对自己进行自我保护，避免与他人接触的最后防线。正如入户盗窃一样，之所以不计数额惩罚这种行为，是因为行为人除了窃取财物之外，还未经允许进入到被害人相对私密的空间，这个空间是被害人与外界相对隔离的空间，这个空间为个人提供隐私保护，提供生活的安宁。事实上，从某种程度我们可以说，“身体”就是一个迷你“户”，是个人与他人隔离的私密空间，“扒窃”与其他盗窃行为的社会危害程度相当就是因为行为人窃取的是被害人身上的财物，这些财物不同于其他财物之处在于其处于被害人禁止他人侵入的空间，此空间是个人与外界隔绝的空间，是个人对自己身体保护的最后防线。行为人未经允许，侵入这个私密空间窃取财物，侵犯的不仅仅是财产权，还包括人身权，这正是“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度相当的原因。
注释：
[1]陈丽平、李吉斌：《“扒窃”行为是否入罪存争议》，载《法制日报》2011年1月7日。
[2][德]亚图?考夫曼：《类推与“事物本质”―兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第25页。
[3]中国社会科学语言研究所词典编撰室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1014页。
[4]郎胜：《刑法修正案（八）的解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[5]周玉婷等：《拟明确“扒窃”行为入罪》，载《北京日报》2010年12月21日。
[6]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第227页。
[7]陈家林：《论刑法中的扒窃―对〈刑法修正案八〉的分析与解读》，载《西北政法大学学报》2011年第4期。
[8]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第881页。
[9]同[7]。
[10]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第720页。
[11]，载中国百科网，访问时间2013年2月3日。
[12]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。
[13]同[7]。
[14]王志祥、张伟珂：《盗窃罪新增行为方式评析》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2012年第5期。
三 : “扒窃”入罪后的司法审慎
内容提要：最新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对“扒窃”的定义是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，“公共场所”和“随身携带”是认定扒窃的两个核心要素。对“公共场所”和“随身携带”的解释应当从立法意图和预期后果出发，“公共场所”的本质属性是人流量大并且人员组成不特定，这种本质特征不受人为因素的影响，也不随时间和人数的变化而变化；“随身携带”应当作限缩解释，仅仅指他人身上的财物。在理清“扒窃”的内涵之后，我们需要进一步讨论“扒窃”是否一律入罪的问题，根据立法意图我们可以对一些“扒窃”偶犯、初犯等轻微“扒窃”作非罪化处理，而“但书”规定则是轻微“扒窃”出罪的依据。
关 键 词：扒窃 公共场所 随身携带 但书
一、问题的提出
2011年5月1日正式实施生效的《刑法修正案（八）》第39条规定：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”自此之后，“扒窃”便进入刑法学的视野，这可能是继“醉驾”之后另一个备受关注的《刑法修正案（八）》的修改。早在《刑法修正案（八）》出台之前，学界就有对“扒窃”入罪持反对意见的声音，有观点认为，我国现行刑法中以及司法解释中规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃行为，没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪，“不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑罚处罚的范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。”[1]甚至在《刑法修正案（八）》出台之后，批判声也不绝如缕，有学者认为“扒窃型盗窃的入罪化是刑事立法功利化的倾向进一步加剧的后果，是刑法万能理念的进一步体现”，[2]也有学者提出，将扒窃入罪是浪漫主义立法观大行其道的体现。[3]在立法之前，学者对法律的变动（尤其是增设新罪）提出自己的批判意见，以使立法者能够听到不同的声音从而能够理性立法。但是一旦立法方案通过并且生效，我们就应当尊重法律，正如美国著名法学家伯尔曼所说的——“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，[4]一味地批评指责法律的制定不合理，不理性已经没有多大用处，因为这已经是既定事实，我们所要做的是通过合理地解释法律保证法律的合理实施。现如今“扒窃”已经入刑，无论是刑法理论界还是司法实务界所要解决的首要问题是如何适用“扒窃”的规定。
“扒窃”一词原本不是法律用语，所以在法律法规或者是其他具有规范性的文件以及学理解释中，并没有对扒窃行为做出明确的界定。尽管“扒窃”一词已经成为一个刑法学意义上的犯罪概念，但是在刑法中“扒窃”行为属于空白罪状，尽管最新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“扒窃”的认定是“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的”，但是“说起扒窃，可能很多人都心领神会言之何物，但往往无法精确解释其含义”[5]。故在各地出现的“扒窃”定罪案例中，其中不乏有些产生定罪上的分歧甚至混乱。
案例1：2011年5月9日凌晨三点多，被告人包某来到宁波海曙区新园路上的一个网吧上网，看到一个睡着的小青年，遂起意偷取对方左边裤袋里的手机，但是由于对方裤袋很深，包某未能掏出手机。随后包某决定放弃，在网吧找了个空位玩游戏。后因小青年睡醒之后发现自己右边裤袋60块钱不见，网管通过监控录像发现包某在凌晨三点多的时候在小青年身边捣鼓了很久，尽管没有证据证明包某偷了小青年的60块钱，但是监控录像里清楚地记录了包某意图偷手机的画面。海曙区人民法院审理此案后，根据《刑法修正案（八）》的规定，认定包某的行为属于扒窃，其行为已构成盗窃罪，系未遂，最终判处包某拘役四个月，并处罚金一千元。[6]
案例2：2012年3月10日18时左右，在西安市临潼区南大街十字红绿灯处，被害人张某驾驶一辆电动自行车并带着小孩在等红绿灯，犯罪嫌疑人刘某趁其不备悄悄拉开电动车上一挎包的拉链，从挎包中摸出一个钱包，随即被过往群众抓获。经查，钱包内有现金人民币108元及手机一部价值336元。公安机关以盗窃罪批准逮捕刘某。[7]
案例3：2011年5月，在四川省成都市金牛区某一菜市场，马某趁被害人陈某不注意，用随身携带的镊子盗取被害人1.5元，法院最后认定马某构成盗窃罪，判处有期徒刑六个月。[8]
上述三个案例都是扒窃入罪的案例，主要呈现了以下几个问题：（1）对于“公共场所或者公共交通工具”的理解，哪些地方属于“公共场所”，以及在夜深人静人烟稀少的公共场所实施扒窃行为是否构成犯罪？（2）对于“随身携带的财物”的理解，“随身携带的财物”仅仅是指带在身上的财物，还是不仅仅包括带在身上的财物，还包括放置在身边附近的财物？（3）《刑法修正案（八）》取消了对扒窃行为入罪的数额限制和次数限制，是否就意味着对于任何扒窃行为均应定罪处罚，诸如上述案例3中的“一块五”扒窃案件是否有必要动用刑法的手段来调整？
对于上述案例反映中的问题正是刑法理论界和司法实践中亟待解决的问题，这些问题涉及对“扒窃”行为的认定，不同的回答可能导致扒窃行为罪与非罪的结果的大相径庭。鉴于此，本文试图回答上述的三个问题，以期有助于对扒窃行为的认定，限缩“扒窃”的惩罚范围，理清扒窃行为与普通盗窃行为的界限。
二、如何解释法律？
《刑法修正案你（八）》虽然将扒窃行为入罪，然而关于扒窃的规定却属于刑法上的空白罪状，而最新出台的司法解释对于扒窃的解释则是，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。可见司法解释将“公共场所”和“随身携带”的财物作为“扒窃”行为认定的两个特征，但是理论界与实务界对于“公共场所”和“随身携带的财物”的内涵与外延缺乏统一的认识，尤其是当某些行为介于扒窃行为与普通盗窃行为之间的时候，对“公共场所”和“随身携带的财物”的不同理解将导致罪与非罪的分歧，甚至可能出现同案不同判的情况。
“规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。”[9]故要确保法律的有效实施离不开必要的解释，这也是司法机关的一项专门职责，若想维系人民对法院判决的信任，法院必须令自身的合法性，被广大人民接受认可。法院在适用法律时，应当借助有利于促进其有效实施的方法，应充分利用刑法的解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。
在刑法理论界认为，当法律需要时，我们首先需要考虑的是文义解释，因为根据条文的字面含义进行解释既不扩大也不缩小，是法律条文从词语、术语、概念从字面上到语法结构的解释，最贴近条文的字面内涵。然而，文义解释尽管是一种基本的解释方法，但却不是简单的解释方法。我们可以结合一个真实的案例来说明，我国《刑法》第二百六十三条之规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，这里的“其他”是指除了“暴力”、“胁迫”之外的任何其他方法，还是除了“暴力”、“胁迫”之外的其他与“暴力”、“胁迫”相当的方法？如果根据文义解释，那么得出的解释就是前者，显然这样的解释是不合理的。大多数情况下，所谓的法律规定不明确，并不是立法语言涉及专业术语，或者是普通读者难以理解立法语言所要说明的某种情形。我们都明白“其他”的意思，也没有必要去查词典，但是“其他”的范围如何确定，法条的确没有详尽的表述，但从字面上我们也不能弄清立法者的确切意图。词典可以提供词语的定义，却无法界定言说者所想表达的意图，但是，一旦结合具体语境，就很容易读出言说者的意图。故在文义解释不能提供合理的解释时，我们必须借助其他解释方法来解释法律。
对于何为“扒窃”，我们可以在词典里找到该词的解释，但是仅仅根据词典中关于“扒窃”的解释不能明确刑法中所要处罚的“扒窃”的内涵，这就是文义解释的局限性，故需要寻求其他解释方法来界定“扒窃”内涵。“扒窃”在《现代汉语词典》的定义是“从别人身上偷窃财物”[10]，这样的解释略显粗糙，如果仅仅根据该词典的解释，那么有时候会出现“扒窃”与普通盗窃的重合，也就是没有明确地表达出扒窃区别于普通盗窃的本质特征，其内涵不清、外延模糊的缺陷显而易见。既然仅仅根据文义解释不能对“扒窃”做出合理地解释，那么我们就必须运用其他解释方法来解释“扒窃”，笔者认为我们可以根据立法意图与预期后果来解释“扒窃”。立法者的立法工作不是草率进行的，其立法必须立足于合理的根据和理由，尤其涉及到剥夺人身自由与生命的刑事法律更要慎之又慎。因此，我们可以探究立法者制定法律时所想解决的问题，思考立法者打算利用相关法律解决哪些问题，亦即探寻立法者的立法意图或者立法目的。在确定立法者的立法意图之后，我们需要进一步评估预期后果，研讨相关后果能否促进立法意图或者立法目的的实现。
对于根据立法意图来解释法律，可能会存在一些反对意见，因为我国刑法的制定者是全国人大及其常委会，是一个机构，从语言学的角度来看，机构并不具有意图，与其说判断机构的意图，还不如说判断机构成员的意图。并且，有时候法律的通过并不能体现所有成员的意思，有些成员同意法律的通过可能只是出于自己的政治利益考量而非其自身意志的体现，这是就很难确定其立法意图。此外，立法意图有时很难确定，立法意图的宽泛程度可以有不同的解读，那么这种解释有依主观标准解释之嫌，以此种为解释方法来解释法律的法官可能根据个人偏好滥用这种解释方法。对此，笔者认为，虽然立法者是一个机构，但是不能否认其所具有的意志性，现实中，社团、公司、合伙、或者其他法人团体都进行着各项有意识的活动，如签订买卖合同、保证、抵押等，这些团体的意图可能与它的组成成员的意图存在很大差异。正如在球场上各个球员的目的各异，我们仍可以从这只队伍的整体表现中判断出他们的防守与进攻的意图。我们可以根据语言或者社交的习惯（虽然错综复杂，但是可以心领神会）辨别出一个团体的意志。立法意图有时候真的难以判断，但是我们不能就因此全盘放弃以立法意图来解释法律的方法。就像我们不能因为解释法律很难而放弃解释法律一样。根据立法意图来解释法律正如帕斯卡尔赌局[11]那样，法院若能够正确判定立法意图，便会收益匪浅。至少法院不会因此而蒙受任何损失。如何在对特定问题的多重解读中，找出“正确”的适用范围？一般情况下，我们可以根据说话人的前后发言内容判断他的想法和意图。故在根据立法意图来解释法律时我们同样可以通过这样的方式来判定立法意图。有这么一个笑话，有人乘热气球在空中迷失了方向，就冲着陆地上的行人大声问：“我们现在在哪里？”行人回答：“在热气球上啊。”这个笑话中的行人虽然回答并没有错，但是他没有结合语境，判断发问者的意图。最后，对于批评者认为以立法意图解释法律可能导致法官滥用该种解释方法以实现其本人的意图，笔者的观点是，任何法律解释方法都可能被滥用，那么是否意味着其他法律解释方法都不能运用到法律解释当中来呢？我们不能因为某种东西有被滥用的可能性就对其全盘否定，这是一种因噎废食的作法。根据立法意图来解释法律，探求的是立法者试图通过立法解决哪些问题以及其背后的价值观，这也往往与民众的价值判断不谋而合，根据立法意图解释法律，使法律更贴近人们的诉求，进而能够更好地促进法律的实施。
就“扒窃”行为入罪而言，全国人大常委会法工委负责人郎胜的解读是：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪机能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱，偷的人较穷，兜里就200块钱，也定不了罪，偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论是从行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，另外，在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这列犯罪比较嚣张，危害性较大，因此加大了对这种犯罪的打击。”[12]另外，根据有关媒体报道，“扒窃入刑”，却是有考虑到扒窃行为对公众安全感的损害及其严重的社会危害性。[13]由此可见，立法者之所以将“扒窃”行为入罪主要基于以下考虑：（1）扒窃行为是近距离的接触被害人，对被害人的人身危险性较大；（2）扒窃者往往是惯犯，由于数额的限制，对很多扒窃者只能采取治安管理处罚，这样导致对很多扒窃惯犯“抓了又放，放了又抓”的情况不断出现，而这些扒窃惯犯的主观恶性不容易改变，治安处罚已经不足以威胁这些违法分子。那么，由此我们就可以推断出立法者将“扒窃”行为入罪的立法意图，立法者的立法意图首先是试图通过降低“扒窃”行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯；其次，通过严惩“扒窃”行为以保护被害人的人身安全以及社会公众的安全感。
三、“公共场所”和“随身携带”：对“扒窃”的两个核心要素的解释
根据两高最新颁布实施的关于盗窃罪的司法解释，对于“扒窃”的定义是指“在公共交通在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。由此可见，“公共场所”和“随身携带”是认定“扒窃”的两个核心要素，故如何解释“公共场所”和“随身携带”对“扒窃”行为的定性有着举足轻重的影响。
（一）对“公共场所”的解释
对于什么是“公共场所”，人们的第一反应是车站、码头、商场、公共汽车等是公共场所，但是如何用简介的语言来概括“公共场所”的定义，亦即如何解释“公共场所”，这时就陷入困境之中，我们知道哪些地方属于公共场所，但就是不能精确地解释其含义，正如俗语所说“只可意会不可言传”。有时候将一个司空见惯、耳熟能详但含义模糊的日常用语转化成一个理论上具有明确内涵和规范边界的法学概念，需要我们对生活和法律进行理解和想象，才能在理论上进行抽象和创造。
在刑法中，关于“公共场所”的规定仅见于刑法第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，在该条中，对于公共场所的定义也是采用例举式的定义，即“车站、码头、民用航空站、商场、公园、隐剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。这种例举式的定义，不能穷尽例举，而且越是详细具体的规定就越发漏洞百出，因为客观事物的复杂性往往难以被人认识，而合理使用模糊性的概念是任何法律都不能避免的，[14]正如意大利刑法学家菲利所说：“法律总是有一定的粗疏和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[15]我们所要做的就是对这些模糊的概念做出合理地解释。
虽然列举式的定义存在其缺陷，但是我们可以从这些例举中归纳出这类“公共场所”的共有特征。根据上述对“公共场所”的例举我们首先可以得出的是这类地方的一个明显特质就是人流量较大，但是否属于“公共场所”的本质特征我们还需考证。某些人流量大的地方但是人员组成却是特定的，这类地方属不属于“公共场所”？例如某些大型企业、学校等地人流量可能比车站、商店的人流量还大，但是这类地方具有严格的门禁制度，只有企业内部的员工，学校的学生老师及相关工作人员才可以出入，也就是说这类地方人流量较大但是人员构成基本是固定的，早上是这些人下午还是这些人，这些人是不可替代的，而车站、商店这类属于“公共场所”的地方的人员组成是随时变化的，现在可能是甲乙丙丁，下一秒可能就是戊己庚辛，场所内的人随时可以被任何人替代。所以大型企业、学校等人流量大但组成人员特定并不同于车站、商店等被人们普遍认为是公共场所的地方，由此比较可以得出人流量大并且组成人员不特定是“公共场所”的本质特征。
既然“公共场所”的本质特征是人流量大并且人员组成不特定，有些观点认为，建筑工地、高校教室、机关单位的办公场所由于实际中的管理不严，其他人也可以自由进出也应当认定为公共场所。[16]对此，笔者认为虽然由于实际中的管理不严使得建筑工地、高校教室、机关单位的办公场表面上具备了“公共场所”的本质特征，但是这类地方的人员组成的不特定性是由于管理制度上的缺陷造成的，实际上这类地方的要求是不允许外人进入，其应有的属性是对外封闭的，即组成人员是特定的，无可替代的。我们判断这类地方是否属于“公共场所”是根据这类地方是否对外开放，而非管理的严密程度，只要这类地方是禁止对外开放的，那么就应当认定这类地方已经被排除在“公共场所”范围之外，不能因为管理严格就不属于“公共场所”，管理不严格就属于“公共场所”，那么这种判断标准随着管理人员的工作态度而转变，可能早上管理人员严格一点就不属于“公共场所”了，下午管理人员工作态度散漫了，其他人自由出入了，就属于“公共场所”了。这样的话，将会产生怎样的预期后果？如果行为人在管理严格的时候窃取他人随身携带的财物的行为构成普通盗窃，在管理不严格的时候窃取他人随身携带的财物的行为构成扒窃。也就是说在同样的场所实施的行为因为管理人员的主观状态而不停地改变，这样的随意性能促使立法意图的实现吗？我想答案是否定，这样只会越来越偏离刑法的应有之义。刑法是保障法，是权利的最后一道防线，刑法的立法意图是惩罚犯罪、保障人权，因此刑法必须是稳定的，是人们可以预期自己行为的后果的，如果人们不能预期自己的行为将会如何定性，那么这与法律的朝令夕改有何分别呢？所以对这类地方的认定应当根据的是客观标准即是否对外开放来判断，而不是主观标准，如果这类地方是禁止对外开放，那么这类地方就不属于“公共场所”，不能讲实际中管理制度上的缺陷的责任转嫁给行为人。
根据上述对“公共场所”的解释，“公共场所”是人流量大并且人员组成不特定的地方，那么上述三个案例中的网吧、红绿灯十字路口、菜市场都属于公共场所。但是还需要解决的一个问题是上述案例1中的网吧是否因为其时间的特殊性而否定其“公共场所”的属性？对此，有的观点认为，只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只有少数几个人时，行为人实施扒窃行为的，也应当认定为盗窃罪。[17]有的观点则认为，扒窃行为侵犯的是财产权利，在凌晨空无一人或者仅有数人的车站窃取他人随身携带的物品不应认定为扒窃。[18]笔者的认为，“公共场所”在其开放时间不因时间的特殊性或者人数的多少而改变其属性。“公共场所”在不同的时间段可能人流量的大小不一样，就如案例1中的网吧在凌晨三点的时候，只有管理员、被害人和行为人三个人，但是只要其在营业期间，其仍然对公众开放，公众可能随时进出该场所，有时候可能人潮拥挤，有时可能人烟稀少，但是并不影响其作为“公共场所”的属性。“公共场所”的属性不应当以人员数量的变化而变化，否则某个地方将会在“公共场所”和“非公共场所”之间变来变去，飘忽不定。这样就对“公共场所”的认定带来随意性，这是刑法作为保障法所不允许的。此外“扒窃”之所以入罪除了行为人的主观恶性较大之外，还因为“扒窃”行为在侵犯财产权利的同时，还具有危害被害人人身安全的危险，故立法者将“扒窃”入罪的意图之一就是保护被害人的人身安全。相比在人多的“公共场所”窃取他人随身携带的物品而言，在凌晨空无一人或者人数稀少的“公共场所”窃取他人随身携带的物品，对被害人的人身危险性更大，既然前者都认定为扒窃，为何在后者对被害人人身危险性更大的时候就不能认定扒窃呢？保护被害人的人身安全的立法意图要求只要是在“公共场所”开放期间，“公共场所”的属性不随时间和人数的变化而变化。
综上，对“公共场所”的解释是，其本质特征在于人流量大并且人员组成不特定，需要根据客观标准来判断，不能因人的主观因素将不属于“公共场所”范围的场所认定为”公共场所“，也不能随时间和人数的变化而改变“公共场所”应有的属性，这是符合立法者的立法意图的，且这种认定的预期后果也有助于促进立法者立法意图的实现。
(二)对“随身携带”的解释
“扒窃”行为与其他盗窃行为最主要的不同是其窃取的是他人“随身携带”的物品，也是界定“扒窃”的关键。但是对于“随身携带”的射程到底有多广，无论是在刑法理论界还是司法实务界都存在争议。“随身携带”是由“随身”与“携带”两个词组成，对于携带的理解没有多大争议，所谓携带是指“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”[19]。而所谓随身，根据词典的解释，有四种含义：第一是指呆在身边、不离身；第二是指跟在身旁；第三引申为依附于身体；第四是指犹侍从。[20]从以上的解释来看，“随身携带”不仅包括在放在身上还包括置于身旁。故有学者认为，扒窃所窃取的应是他人他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，均属于扒窃。[21]有的观点认为，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物；[22]还有的观点则认为“随身携带”的财物仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制但是脱离被害人身体接触的财物。[23]而实务界是对“随身携带”作宽泛解释，将被害人放置在行李架上、座椅下的财物都认定为“随身携带”的财物，如上述案例2中的电动车脚踏板上的包也认定为“随身携带”的财物。
从上述观点来看，对“随身携带”的解释可以分成宽、中、窄三种。最宽泛的解释是根据词典关于“随身”的解释，将“随身携带”的财物解释为放在身上或者置于身边附近的财物；而中间的解释则对置于身边附近进行限制，置于身边附近的财物必须是距离极近，可用身体随时直接触摸、检查；最狭窄的解释是将“随身携带”的物品仅仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制但是脱离被害人身体接触的财物。根据文义解释方法，第一种解释当然是正确的，但是如上文所述，文义解释存在其局限性，“扒窃”是盗窃的其中一种行为，如果仅仅根据文义来解释“随身携带”，那么“扒窃”概念的内涵和外延将会变得模糊不清。首先，怎么判断财物是在“身体附近”，是根据财物离身体的距离是10米、20米还是30米？如果说放在火车行李架上的行李属于“身体附近”，那么当旅客突然走开一段时间，那么该行李还是不是属于“身体附近”？假如有人窃取该行李架上的行李，你怎么判断行为人是在何时窃取的，是旅客在坐的时候还是离开的时候？显然，对“身体附近”的判断无法提供一个具有明确边界的、可操作的标准。其次，如果将窃取置于身边附近的财物都认定为“扒窃”，将出现一些不可思议的结论，如行为人偷偷开走放置在被害人附近的汽车，根据这种解释，行为人窃取的是他人放置在身体附近的财物，那么应当认定为扒窃，可是人们恐怕不能接受“扒窃”一辆汽车的结论吧。中间的解释虽然对身体附近进行了限缩，但是同样会出现第一种解释所无法解决的问题。
故笔者笔者比较赞同对“随身携带”作缩小解释，“随身携带”的财物仅仅指放在身上的财物。首先，根据盗窃罪整个罪名来看，盗窃罪分为五个行为，普通盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，这五个行为之中，多次盗窃、入户盗窃与携带凶器盗窃比较容易判断，但是对于“扒窃”和普通盗窃就比较难以区分两者的界限。普通盗需要达到一定的数额才构成犯罪，而“扒窃”则不计数额，可见，“扒窃”的不法性高于普通盗窃，但是“扒窃”高于普通盗窃的不法性体现在哪里？也就是体现在财物离被害人身体的距离远近上。普通盗窃窃取的是被害人占有的财物，但是被害人对财物的占有相比“扒窃”而言，这种占有比较松弛，可以是远离被害人身体的财物，而“扒窃”中的被害人对财物的占有是比较紧密的。如何判断“松弛占有”和“紧密占有”，是否放置在被害人身上可以为两者的区分提供明确的标准。故，将“随身携带”作缩小解释可以为“扒窃”与“普通盗窃”提供明确的、可操作的界限。无论任何财物，只要是放置在人的身上的，财物处于其私人空间范围，只有占有人本人才能独立支配的空间，占有人对财物的占有属于“紧密占有”，而一旦财物脱离人的身体，财物已经不再处于只有占有人才能独立支配的空间，而是他人也可以支配的空间，占有人只能依据所有权才能主张其占有，此时占有人对财物的占有就属于“松弛占有。其次，根据盗窃罪的入罪来看，存在五种不同的行为，根据比例性原则，这五种行为是同样的量刑起点，那么“扒窃”应当与其他四种行为的社会危害程度应当相当，其不法内涵也应相当。普通盗窃有数额要求，多次盗窃有次数要求，入户盗窃因为额外侵犯住宅安宁，携带凶器盗窃因为提高了可能侵犯公共安全和人身安全的危险性以及违反危险器具的管制。那么“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度相当体现在哪里？根据立法意图来看，将“扒窃”行为入罪是为了保护被害人的人身安全，因为“扒窃”行为不仅仅侵害了被害人的财产权利，而且对被害人的人身安全产生了危险。如果窃取的是被害人置于身边的财物其人身危险性体现在哪里，这与普通盗窃行为区别？这两者都仅仅侵害的是财产权利，为何一个需要数额要求另外一个则不需要，这显然在理论上是无法回答的。而对“随身携带”财物的限缩解释，将“随身携带”的财物仅仅限于被害人身上的财物就可以解释“扒窃”为何与其他盗窃行为的社会危害程度相当。因为当扒窃犯将手伸向被害人随身携带的财物的同时也触犯到了被害人的身体，而被害人的身体则代表他的隐私和尊严，是被害人人身权的体现。每个人的身体都是一个禁忌范围，是未经本人同意是不可以触碰。尽管现代社会人口膨胀，各种拥挤现象随处可见，但是无论是在拥挤的地铁还是街上，人们总会尽量拉开自己与他人的距离，避免身体接触。尽管有时候两个人的距离仅仅只有一厘米甚至有时是零距离，但每个人还是排斥他人再进一步的接触自己，比如当有人将手放在自己身上的时候，每个人的第一反应就是避开，可见身体是个人的私密空间，这是对自己进行自我保护，避免与他人接触的最后防线。正如入户盗窃中一样，之所以不计数额惩罚这种行为，是因为行为人除了窃取财物之外，还未经允许进入到被害人的相对私密的空间，这个空间是被害人与外界相对隔离的空间，这个空间为个人提供隐私保护，提供生活的安宁。其实“身体”就是一个迷你“户”，它也是个人与他人隔离的私密空间，“扒窃”与其他盗窃行为的社会危害程度相当就是因为行为人窃取的是被害人身上的财物，这些财物不同于其他财物之处在于其处于被害人禁止他人侵入的空间，这个空间就像“户”一样是个人与外界隔绝的空间，是个人对自己身体保护的最后防线。而行为人未经允许，侵入这个私密空间窃取财物，侵犯的不仅仅是财产权，还侵犯了人身权，这也是“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度相当的原因。
四、应当限缩“扒窃”入罪
上文从解释论的角度在一定程度上限缩了“扒窃”内涵，也相应的缩小了“扒窃”的犯罪圈。但是对于符合“扒窃”特征的行为是否一律入罪呢？自《刑法修正案（八）》生效以后，各地相继出现“扒窃第一人”最后以盗窃罪定罪处罚的案例，其中不乏有小数额扒窃以及零数额扒窃，如上述案例3中的一块五案件就是典型的小数额扒窃，还有发生在江西景德镇方山菜场的扒窃案例，行为人窃取的小布包内没有任何财物，只有一些缝纫刀具，最后被检察院批准逮捕。[24]对于此类零数额扒窃和小数额扒窃最后动用刑罚的手段来规制不禁让人怀疑，由此引发了“扒窃是否一律入罪”的问题。对此笔者的观点是，对于“扒窃”是否一如入罪，不能采用“一刀切”的司法模式，从立法意图上看，立法者期望通过降低“扒窃”入罪门槛，严惩哪些扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯，但是法规规定也将那些偶犯、初犯及其他情节显著轻微的扒窃也纳入了犯罪圈。故有必要限缩“扒窃”入罪，将一些扒窃偶犯、初犯及其他情节显著轻微的扒窃排除在犯罪圈之外，如何为这些“扒窃”出罪提供理论上的依据则是我们所要解决的问题。
盗窃罪的立法模式是“立法定性+立法定量”，也就是说仅仅具有盗窃行为不一定构成犯罪，还必须达到一定的数额或者情节才能构成犯罪。但是对于“扒窃”，立法刑法分则只是定性但未定量，那么是否意味着对“扒窃”行为没有罪量上的要求？笔者认为，我国《刑法》是总则加分则的规定模式，虽然分则并没有规定“扒窃”的罪量要求，但是总则第十三条“但书”规定包含了对“扒窃”的罪量要求。《刑法》总则第十三条规定：“一切危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”“但书”规定就是在前面论述了犯罪概念之后加上的，在我国是“违法”与“犯罪”分立的二元立法模式的情况下，“但书”规定的目的就在于在刑法分则没有规定罪量要素时，为“犯罪”与“违法”提供一个量上的界限。故《但书》规定为限缩某些“扒窃”入罪提供了理论依据。
首先，从犯罪概念和犯罪构成的关系上来理解，某行为是否构成犯罪必须结合犯罪构成与犯罪概念来判断。犯罪概念在宏观上区分罪与非罪，即判断行为是否构成犯罪从该行为的社会危害性程度来判断，而犯罪构成则从微观上来判断罪与非罪，在行为具有社会危害性的前提下，分析行为是否齐备某罪所有的犯罪构成要件，如果不齐备，根据罪刑法定原则，即使行为的社会危害性再大也不能定罪处罚。换言之，判断某行为是否构成犯罪先从犯罪概念角度分析，再从犯罪构成角度分析，如果行为从犯罪概念的角度分析并不具有社会危害性或者情节显著轻微，那么就没有必要再分析该行为的犯罪构成，也就是说该行为没有犯罪构成。而“但书”规定恰恰从反面论述什么是犯罪，在判断某行为是否构成犯罪时，我们可以根据“但书”规定首先从犯罪概念的角度来排除某些行为的犯罪性。自然，对于扒窃行为是否一律入罪，我们也应首先从犯罪概念角度分析，将某些情节显著轻微危害不大的扒窃行为排除在犯罪圈之外，无需进入刑法的调整范围。
其次，从我国的立法模式来看，我国立法是“定性+定量”的模式。然而，由于社会生活的复杂性和法律规定的局限性，刑法分则条文不可能将所有的定量因素都一一体现出来，从我国治安管理处罚法等其他法律可以发现，很多刑法规定为犯罪却无定量要求的行为类型在其他法律中存在给予非刑事处罚的规定。可见，单单以刑法分则或者其他相关法律的规定不足以划清违法行为与犯罪行为的界限，而“但书”规定就是对刑法分则无法体现的定量因素的补充，从行为的社会危害性程度的量来划分违法与犯罪的界限。《刑法修正（八）》取消了扒窃行为的数额限制和次数限制，也就是说刑法分则取消了扒窃行为的“量”的限制，故很多人认为扒窃行为应当一律入罪，但是，我们不能忽略总则“但书”规定对于犯罪的定量因素，“但是”之前规定什么是犯罪，里面包含了犯罪的质和量，如果一个行为仅有犯罪的质但达不到犯罪的量，则该行为不构成犯罪。[25]扒窃行为之所以入罪是因为其常常形成团伙作案、流窜作案和惯犯作案，其严重影响了民众的安全感和社会秩序，对于上述这些扒窃行为具备了犯罪的质和量的要求，将这些扒窃行为入罪则无异议。然而对于扒窃数额微小、因生活所迫而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等难以说其社会危害性程度的“量”已经达到了需要刑罚处罚的要求，可以根据“但书”规定的定量因素将该类扒窃行为出罪，归入违法行为。
最后，从我国刑罚总则与分则的关系来看，刑法总则指导刑法分则，刑法分则应当受到刑法总则的制约，故刑法总则的“但书”规定显然可以使用于刑法分则的任何规定。虽然我们在具体适用刑法时首先会考虑刑法分则规定的各个具体犯罪的构成要件，但是我国是总则分则相结合的犯罪构成模式，在将具体行为对应犯罪构成时必须考虑总则的相关规定，如果某些扒窃行为却是属于情节显著轻微危害不大的，就不能因为扒窃行为的存在而一律入罪。扒窃行为的构成要件没有了数额限制和次数限制，但这并不意味着我们因此可以机械地套用法条，简单地判断扒窃行为是否构成盗窃罪，“但书”规定要求我们需要综合分析整个案件的情节和社会危害性程度来判定扒窃行为入罪与否，也就意味着着对于扒窃行为是否入罪要受到“但书”规定的制约，对于情节显著轻微危害不大的扒窃行为可以根据“但书”规定出罪。
五、结论
扒窃行为以独特的方式进入刑法规制的视野，《刑法修正案（八）》取消了扒窃的数额限制和次数限制，大大降低了扒窃的入罪门槛。但是这个到底要降低到何种程度，如何在兼顾社会现实的同时实现其立法意图，这些都需要明确界定“扒窃”行为的边界。故在对扒窃的内涵进行界定时，不能对“公共场所”和“随身携带”仅作文义解释即可，需结合立法意图和预期后果来解释。对“公共场所”的解释应当根据其本质特征，其本质特征不因人为因素影响而改变，也不因时间变化或者人数变化而改变。“扒窃”行为与入户盗窃、携带凶器盗窃的社会危害程度相当性要求对“随身携带”的财物作限缩解释，“随身携带”的财物仅仅是指他人身上的财物，否则将会混淆“扒窃”与普通盗窃行为的界限，更无法体现其与其他盗窃行为社会危害程度相当性。
审慎对待“扒窃”入罪，“扒窃”内涵的界定是第一步，惩罚范围的扩张或者限缩则是第二步考量。数额和次数限制的取消并不代表就能机械地认定扒窃行为应当一律入罪，根据立法意图降低“扒窃”入罪门槛主要指严惩扒窃惯犯、结伙扒窃犯和流窜扒窃犯，对于偶犯、初犯等情节显著轻微的扒窃行为应当排除在犯罪圈之外，否则不分轻重就一律对“扒窃”入罪所导致的后果则是对立法意图的背离，立法的另外一个意图保护社会公众安全感就无法实现，如果轻微的违法行为都要受到刑罚处罚，那么社会大众就会人人自危，不能犯一点点小错误。故应当限缩“扒窃”入罪，而我国《刑法》总则第十三条“但书”规定则为轻微“扒窃”行为提供出罪依据。
刑法是保障法，是保护法益的最后一道防线，刑罚具有强烈的剥夺性痛苦。通过刑法和刑罚保护公民的财产权，既要积极，又要慎重。所谓积极，是在行为严重侵害财产权而刑法必须介入时，不能借口“刑法谦抑性”而将法益保护的责任推给民事法律等其他规范调整；所谓慎重，则指必须看到刑法的特性本身以及财产权在整个个人法益体系中的位阶顺序，不当为则不为。[26]
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[1] 陈丽平、李吉斌：《“扒窃”行为是否入罪存争议》，载《法制日报》2011年1月7日。
[2] 李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。
[3] 付立庆：《刑法修正案（八）中的浪漫主义思维——以醉酒驾驶入罪为切入的反思》，载《云南大学学报（法学版）》2011年第5期。
[4] [美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。
[5] 吴加明：《刑法修正案（八）中对“扒窃”的司法实践认定》，载《中国检察官》2011年第7期。
[6] 参见张菁菁：《扒窃入刑出手即犯罪》，载《宁波通讯》2011年第20期。
[7] 参见侯建国：《如何理解盗窃罪中的“扒窃”情形》，
, 访问时间：2013年1月16日。
[8] 秦莹等：《“扒窃”定罪争议也不小》，载《检察日报》2011年9月14日。
[9] [德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第25页。
[10] 中国社会科学语言研究所词典编撰室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1014页。
[11] 帕斯卡尔赌局是帕斯卡尔在“上帝之赌”中所说：“假如你是对的，世界上没有上帝。那么当我，作为一个信徒，死亡之后，我没有任何损失。我只是一个将生活献给爱和道德的人。但是如果你，一个无神论者，是错的，那么上帝将会把我带入天堂，而你将会在地狱受到永远的惩罚。所以，无论如何，我们信徒是不会有任何损失的，而你将损失一切。”也就是说“假如你赢了，你就赢得了一切，如果你输了，你却一无所失”。
[12] 郎胜：《刑法修正案（八）的解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[13] 周玉婷等：《拟明确“扒窃”行为入罪》，载《北京日报》2010年12月21日。
[14] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，227页。
[15] [意]恩里科·菲利：《犯罪学研究》，中国公安大学出版社1990年版，第125页。
[16] 陈家林：《论刑法中的扒窃—对的分析与解读》，载《西北政法大学学报》2011年第4期。
[17] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第881页。
[18] 陈家林：《论刑法中的扒窃—对的分析与解读》，载《西北政法大学学报》2011年第4期。
[19] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第720页。
[20] 来源于中国百科网汉语词典：,访问时间： 2013年2月3日。
[21] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。
[22] 参见陈家林：《论刑法中的扒窃—对的分析与解读》，载《西北政法大学学报》2011年第4期。
[23] 参见王志祥、张伟珂：《盗窃罪新增行为方式评析》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2012年第5期。
[24] 金存、洪江华：《“扒窃入刑”：“零窃取”也构成犯罪》，，访问时间： 2013年1月22日。
[25] 赵秉志：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第91-92页。
[26] 付立庆：《论刑法对财产权保护中的均衡性原则》，载《法学》2011年第5期。
作者简介：孙本怀（1968—），男，汉族，河南人，华东政法大学教授、博士生导师。王丽超（1986—），女，汉族，浙江人，华东政法大学刑法学研究中心研究人员。
文章来源：《法学杂志》2013年第11期。
四 : 扒窃的认定
论扒窃的认定
姓名：邢佳欣 考号：0701****0457
工作单位：通辽市开鲁县人民法院
摘要：随着经济的快速发展，人民生活水平的提高，生活节奏的加快，使得公共场所多出现人口密集化、流动性大等特点，这也给了盗窃犯罪有利空间。随之出现扒窃的盗窃行为，扒窃多盗窃人们的贴身财物、事后给被害人一种恐惧感，容易给人不安全感，严重影响社会秩序，因此刑法修正案（八）对盗窃罪的罪状做了重大修改，扩大了盗窃罪的范围，将扒窃正式纳入刑法。
（www.61k.com。本文分为三部分对扒窃行为认定进行了系统分析。
第一部分：对扒窃行为场所的认定。
第二部分：对扒窃行为中“窃取他人随身携带物品”的认定。
第三部分：扒窃中对秘密窃取的认定。
关键词：盗窃罪；扒窃
引 言
著名学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法，国权刑法为限制的是国民的行为，保护的是国家的利益。反之民权主义则是以保护国民的利益，限制国家行为。
近年来，国家强调以人为本，注重对民生的保护，刑法作为协调、实现社会防卫功能的法律，也就责无旁贷的，实行民权主义刑法，因此对于《刑法修正案八》将扒窃纳入刑法正是对民权主义刑法的体现。
扒窃一词最初主要运用于侦查领域，“源于侦查机关对在公交车、车站、广场等人群频繁流动的场域实施盗窃的人的行为的形象描述 ”。③这个词逐渐成为人们日常交流中经常使用的词语。1997 年最高人民法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。扒窃这一词正式出现在我国相关规定中，《刑法修正案（八）》将其明确地纳入刑法之中，使得扒窃就成了一个规范术语，对扒窃行为的理解及认定，就成为一个重要的问题，因为这直接决定着对盗窃罪入罪标准的理解。
一、对扒窃行为场所的认定。
对于扒窃的地点和场所，有两种不同的观点。第一种观点，是从行为地点上将扒窃
限定在公共场所。④第二种观点，是对扒窃不作地点或场所上的限定。 目前，第一种观点为主流观点。主要原因是首先在制止反扒行为的主要群体，公安民警的观念汇总，扒窃主要就是指发生在人口流量较大、密集的的公共场所的盗窃行为；其次将扒窃单独提出也是由于扒窃多在公共场所发生，且使得人们人人自危，社会安全感降低；最后在最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所‘扒窃’三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”所以我认为，将扒窃的地点限定为公共场所，是为了限制扒窃行为的刑罚范围，符合刑罚经济性的要求，其所依据的部分理由也有一定的道理，比如，在公共场所的扒窃通常具有更高程度的可罚性。但是在立法中没有将公共场所加上，主要是因为大家对扒窃的理解就是在公共场所出，以及将公共场所如何定义很复杂，首先，按照通常的理解，“公共场所”是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，或者，更广义一些，公共场所是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。 公共场所是个空间概念，是否凡是在公共场所扒窃的都应当按盗窃罪论处呢？有人主张对公共场所应做实质解释，比如，夜深人静时的公园、关门歇业时的酒吧，因不涉及公众的安全感，不能视为公共场所。但是，“公众场所”的限定又会出现新的问题。比如，一个人在街道上行走，小偷尾随其后偷摸其背包里的财物，难道因为周围没有公众，就否认其扒窃的性质吗？我认为对扒窃的场所作“公共场所”或者“公众场所”的硬性限定，在实践中都是不可取。更明确地说，行为的场所、环境是判断扒窃行为是否构成盗窃罪的十分重要的情节因素。这意味着，在公众或者公共场所窃取他人随身财物的，通常都应以犯罪论处，但只是“通常”，而非绝对。比如，在夜深人静的公园偷摸他人的财物也不一定按构成犯罪的扒窃论处。相反，非公众或者公共场合扒窃，也不能完全排除按扒窃犯罪论处的可能。
二、对扒窃行为中“窃取他人随身携带物品”的认定。
（1）必须是他人随身携带的物。有学者认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上，床底下财物的，均属于扒窃。 但我认为，所谓随身携带，是行为人将财物带在身上或置于身边，处于现实的占有和控制之下，该财物与行为人之间必须具有紧密性，其他人可很明显的判断出该财物处于行为人占有、控制范围之内。例如衣服口袋中的现金、钱包、手机，手中的提包，脖颈上的项链等均可被认为是随身携带的物品。但行为人放在火车货架、卧铺床下的财物，已经与行为人有一定的距离，与其身体分离，虽然也可能在控制范围内，如在被害人的视线之内，但毕竟与其身体已经有一段距离，不能随时触摸或检查。另从行为人的角度来说，其不能断定究竟是哪一名被害人所占有、控制，针对性不强，对被害人及公
众的人身安全感影响较小。故对这类与人已完全分离，不具有紧密相连性的物品不应属于随身携带的物品，行为人在此种情况下趁被害人不备将财物盗走的行为应纳入传统型盗窃罪范畴，不属于扒窃。
（2）必须是动产而且系有体物。根据扒窃的对象必须具备“随身携带”的特征，可以推断出扒窃的犯罪对象不能像普通盗窃、甚至入户盗窃、携带凶器盗窃那样广泛。电力、天然气、重要技术成果、网络财产等无形财物及不动产均不能称为扒窃的犯罪对象，其犯罪对象必须是动产，而且系有体物。需要说明的是，赃物或违禁物也可作为扒窃的对象。
三、扒窃中对秘密窃取的认定。
扒窃不排除公开窃取。实践中，虽然绝大多数扒窃行为均在被害人不知晓的情况下秘密实施，但是存在被害人在扒窃行为实施时就已经发觉，可能觉得财物价值不高或者认为扒窃行为人有其他人帮助担心自己的生命权、健康权受到威胁，故明知行为人的扒窃行为而听之任之的行为，还有一种情况是被害人不知道自己受到不法侵害，但是在相对密集的公共场所，常常会有其他人发现，这两种情况不能否认行为人扒窃行为的成立。在理论学界，“公开盗窃”已被大多数学者所认可，行为人只要未经被害人同意或违背被害人意志而采取扒窃的方式窃取财物的，均属扒窃范畴。
结论
综上所述，扒窃行为不仅仅是简单的盗窃行为，将扒窃行为归纳至刑法也是有着深远意义的，同时对扒窃行为争论的较大的问题，如将扒窃的地点限定为公共场所，是为了限制扒窃行为的刑罚范围，符合刑罚经济性的要求，对随身携带的财物、财物窃取秘密性的理解，都是指导司法实践中对扒窃的理解，同时司法实践中，在扒窃行为定罪量刑时，要综合考虑个案因素，做到社会效果与法律效果的统一。
注释：
［1］李海东：刑法原理入门 犯罪论基础 [M].北京 法律出版社 1998 4-5.
[2] 孙桂京. “扒窃” 行为司法实践认定的探讨[J].法制与社会,2012(8)(下).
[3] 张军. 《刑法修正案 （八） 》 条文及配套司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2011:266.
[4] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011 年第 8期；
[5] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 613 页.
[6] 任光宇：《城市公交扒窃犯罪犯罪防治研究》，湖南大学硕士学位论文，2008 年.
[7] 张军：《刑法修正案（八）条文及配套解释理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，270 页.
[8] 刘静：《盗窃罪的修正罪状辨析》，中南民族大学硕士学位论文，2012年
[9] 苏晓雨：《论盗窃罪既遂标准》，吉林大学硕士学位论文，2013年
原文地址.html
论扒窃的认定姓名：邢佳欣 考号：0701****0457
工作单位：通辽市开鲁县人民法院
摘要：随着经济的快速发展，人民生活水平的提高，生活节奏的加快，使得公共场所多出现人口密集化、流动性大等特点，这也给了盗窃犯罪有利空间。随之出现扒窃的盗窃行为，扒窃多盗窃人们的贴身财物、事后给被害人一种恐惧感，容易给人不安全感，严重影响社会秩序，因此刑法修正案（八）对盗窃罪的罪状做了重大修改，扩大了盗窃罪的范围，将扒窃正式纳入刑法。
本文分为三部分对扒窃行为认定进行了系统分析。
第一部分：对扒窃行为场所的认定。
第二部分：对扒窃行为中“窃取他人随身携带物品”的认定。
第三部分：扒窃中对秘密窃取的认定。
关键词：盗窃罪；扒窃
引 言
著名学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法，国权刑法为限制的是国民的行为，保护的是国家的利益。反之民权主义则是以保护国民的利益，限制国家行为。
近年来，国家强调以人为本，注重对民生的保护，刑法作为协调、实现社会防卫功能的法律，也就责无旁贷的，实行民权主义刑法，因此对于《刑法修正案八》将扒窃纳入刑法正是对民权主义刑法的体现。
扒窃一词最初主要运用于侦查领域，“源于侦查机关对在公交车、车站、广场等人群频繁流动的场域实施盗窃的人的行为的形象描述 ”。③这个词逐渐成为人们日常交流中经常使用的词语。1997 年最高人民法院通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。扒窃这一词正式出现在我国相关规定中，《刑法修正案（八）》将其明确地纳入刑法之中，使得扒窃就成了一个规范术语，对扒窃行为的理解及认定，就成为一个重要的问题，因为这直接决定着对盗窃罪入罪标准的理解。
一、对扒窃行为场所的认定。
对于扒窃的地点和场所，有两种不同的观点。第一种观点，是从行为地点上将扒窃
限定在公共场所。④第二种观点，是对扒窃不作地点或场所上的限定。 目前，第一种观点为主流观点。主要原因是首先在制止反扒行为的主要群体，公安民警的观念汇总，扒窃主要就是指发生在人口流量较大、密集的的公共场所的盗窃行为；其次将扒窃单独提出也是由于扒窃多在公共场所发生，且使得人们人人自危，社会安全感降低；最后在最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所‘扒窃’三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”所以我认为，将扒窃的地点限定为公共场所，是为了限制扒窃行为的刑罚范围，符合刑罚经济性的要求，其所依据的部分理由也有一定的道理，比如，在公共场所的扒窃通常具有更高程度的可罚性。但是在立法中没有将公共场所加上，主要是因为大家对扒窃的理解就是在公共场所出，以及将公共场所如何定义很复杂，首先，按照通常的理解，“公共场所”是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，或者，更广义一些，公共场所是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。 公共场所是个空间概念，是否凡是在公共场所扒窃的都应当按盗窃罪论处呢？有人主张对公共场所应做实质解释，比如，夜深人静时的公园、关门歇业时的酒吧，因不涉及公众的安全感，不能视为公共场所。但是，“公众场所”的限定又会出现新的问题。比如，一个人在街道上行走，小偷尾随其后偷摸其背包里的财物，难道因为周围没有公众，就否认其扒窃的性质吗？我认为对扒窃的场所作“公共场所”或者“公众场所”的硬性限定，在实践中都是不可取。更明确地说，行为的场所、环境是判断扒窃行为是否构成盗窃罪的十分重要的情节因素。这意味着，在公众或者公共场所窃取他人随身财物的，通常都应以犯罪论处，但只是“通常”，而非绝对。比如，在夜深人静的公园偷摸他人的财物也不一定按构成犯罪的扒窃论处。相反，非公众或者公共场合扒窃，也不能完全排除按扒窃犯罪论处的可能。
二、对扒窃行为中“窃取他人随身携带物品”的认定。
（1）必须是他人随身携带的物。有学者认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上，床底下财物的，均属于扒窃。 但我认为，所谓随身携带，是行为人将财物带在身上或置于身边，处于现实的占有和控制之下，该财物与行为人之间必须具有紧密性，其他人可很明显的判断出该财物处于行为人占有、控制范围之内。例如衣服口袋中的现金、钱包、手机，手中的提包，脖颈上的项链等均可被认为是随身携带的物品。但行为人放在火车货架、卧铺床下的财物，已经与行为人有一定的距离，与其身体分离，虽然也可能在控制范围内，如在被害人的视线之内，但毕竟与其身体已经有一段距离，不能随时触摸或检查。另从行为人的角度来说，其不能断定究竟是哪一名被害人所占有、控制，针对性不强，对被害人及公
众的人身安全感影响较小。故对这类与人已完全分离，不具有紧密相连性的物品不应属于随身携带的物品，行为人在此种情况下趁被害人不备将财物盗走的行为应纳入传统型盗窃罪范畴，不属于扒窃。
（2）必须是动产而且系有体物。根据扒窃的对象必须具备“随身携带”的特征，可以推断出扒窃的犯罪对象不能像普通盗窃、甚至入户盗窃、携带凶器盗窃那样广泛。电力、天然气、重要技术成果、网络财产等无形财物及不动产均不能称为扒窃的犯罪对象，其犯罪对象必须是动产，而且系有体物。需要说明的是，赃物或违禁物也可作为扒窃的对象。
三、扒窃中对秘密窃取的认定。
扒窃不排除公开窃取。实践中，虽然绝大多数扒窃行为均在被害人不知晓的情况下秘密实施，但是存在被害人在扒窃行为实施时就已经发觉，可能觉得财物价值不高或者认为扒窃行为人有其他人帮助担心自己的生命权、健康权受到威胁，故明知行为人的扒窃行为而听之任之的行为，还有一种情况是被害人不知道自己受到不法侵害，但是在相对密集的公共场所，常常会有其他人发现，这两种情况不能否认行为人扒窃行为的成立。在理论学界，“公开盗窃”已被大多数学者所认可，行为人只要未经被害人同意或违背被害人意志而采取扒窃的方式窃取财物的，均属扒窃范畴。
结论
综上所述，扒窃行为不仅仅是简单的盗窃行为，将扒窃行为归纳至刑法也是有着深远意义的，同时对扒窃行为争论的较大的问题，如将扒窃的地点限定为公共场所，是为了限制扒窃行为的刑罚范围，符合刑罚经济性的要求，对随身携带的财物、财物窃取秘密性的理解，都是指导司法实践中对扒窃的理解，同时司法实践中，在扒窃行为定罪量刑时，要综合考虑个案因素，做到社会效果与法律效果的统一。
注释：
［1］李海东：刑法原理入门 犯罪论基础 [M].北京 法律出版社 1998 4-5.
[2] 孙桂京. “扒窃” 行为司法实践认定的探讨[J].法制与社会,2012(8)(下).
[3] 张军. 《刑法修正案 （八） 》 条文及配套司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2011:266.
[4] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011 年第 8期；
[5] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 613 页.
[6] 任光宇：《城市公交扒窃犯罪犯罪防治研究》，湖南大学硕士学位论文，2008 年.
[7] 张军：《刑法修正案（八）条文及配套解释理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，270 页.
[8] 刘静：《盗窃罪的修正罪状辨析》，中南民族大学硕士学位论文，2012年
[9] 苏晓雨：《论盗窃罪既遂标准》，吉林大学硕士学位论文，2013年
摘 要：刑法修正案（八）将扒窃的定性从一般的违法行为上升为刑事犯罪行为，且属于行为犯，即只要一旦实施了扒窃行为就构成犯罪，不存在数额的限制。但是理论和实务中对于扒窃的认定和处罚情节的具体认定上均存在一定争论，需要进一步理清。 关键词：扒窃；随身携带；累犯；重复评价 一、问题的提出 被告人海某曾因犯盗窃罪，于2013年9月22日被X市J区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，于2013年10月24日刑满释放。2013年12月11日3时许，被告人海某到X市J区杏西路“星城网吧”VIP13号包厢内，将被害人朱某放置在身边电脑机箱上的一部价值人民币2993元的“苹果”牌手机盗走，后将该手机销赃。当日23时许，被告人海某返回该网吧时被被害人抓获，其随身携带的一张被盗手机的手机卡亦被缴获。因涉嫌犯盗窃罪，被告人海某于2013年12月12日被X市J区公安机关刑事拘留，2014年1月16日经过X市J区人民检察院批准被执行逮捕，审前羁押于X市第二看守所。 X市J区公安机关侦查终结后，以被告人海某涉嫌盗窃罪，于2014年1月26日向X市J区人民检察院移送审查起诉。X市J区人民检察院受理后，于2014年1月28日已告知被告人有权委托辩护人、被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，听取了被害人的意见，审查了全部案件材料，于2014年2月12日向X市J区人民法院提起公诉。到案后，被告人海某在侦查和审查起诉阶段均能够如实供述上列犯罪事实，在庭审过程中亦能够自愿认罪。被盗的手机卡已由公安机关发还被害人朱某。 X市J区人民法院经过审理认为，上述犯罪事实，被告人海某在开庭审理过程中亦无异议，并有录像光盘1张、书证公安机关出具、制作的被告人户籍材料、到案经过、人员前科信息、情况说明、提取笔录、扣押、发还清单、鉴定意见通知书、辨认笔录、现场照片、证人苏某、王某的证言、被害人朱某的陈述及其提供的涉案赃物权属凭证、X市价格认证中心价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。 本案的案情比较简单，公诉机关X市J区人民检察院起诉指控被告人海某因为在公共场所扒窃他人财物而构成盗窃罪，而且系累犯，依法应当从重处罚。但是，在案件审理中，对于被告人海某的行为定性及相应的处罚情节认定上，仍存在一定争议。 二、问题的争论 第一种观点，被告人海某的行为系扒窃。检察官作为公诉人代表公诉机关出庭支持公诉，认为其行为系扒窃，已构成盗窃罪。主要理由是，根据通过《刑法修正案（八）》修订之后的《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，可见，刑法已将扒窃的定性从一般的违法行为上升为刑事犯罪行为，且属于行为犯，即只要一旦实施了扒窃行为就构成犯罪，不存在数额或其他情节的限制。 第二种观点认为，被告人海某的行为不应属于扒窃，进而也不构成盗窃罪。该观点主要依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。因此，认定“扒窃”应当同时满足“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件。在本案中，如果被盗财物系被害人衣服口袋中的财物，则毫无争议，但被告人海某盗窃的是他人放在“身边电脑机箱上的”手机，不属于“他人随身携带的财物”，根据罪行法定的刑法原则，法无明文规定不为罪，既然法律已经规定扒窃的认定标准，应严格适用，不能认定为扒窃。因为在X市，盗窃罪的“数额较大”标准为人民币3000元，本案被盗财物手机的价值经鉴定仅为2993元，未达到“数额较大”标准，所以，被害人海某的行为也不构成盗窃罪。 第三种观点认为，被告人海某的行为虽然不构成扒窃，但是鉴于被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，且盗窃数额达到3000元的百分之五十[1]，仍应认定其行为为盗窃犯罪行为。同时，因为被告人海某因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当认定为累犯，依法从重处罚。 三、问题的回归 一个简单的盗窃小案件，存在如此多的观点和看法，充分体现处扒窃直接“入刑”之后，在理论和实务中均存在亟待规范统一法律适用的问题。盗窃罪是典型的侵犯财产型犯罪，刑法及司法解释均对盗窃罪的定罪量刑作出大量细致的规定，其中很多涉及盗窃数额标准的和盗窃方式的具体认定。鉴于盗窃罪的特殊性，对盗窃犯罪行为的认定和量刑情节的考虑，应当统一全面把握。 首先，被告人海某的偷盗行为不属于扒窃。司法解释已经明确“在公共场所或者公共交通工具”的地点条件和“他人随身携带的财物”的对象条件为认定扒窃行为的两个必要条件。在本案中，对于案发现场“网吧”属于公共场所，不存在争议，主要争议焦点集中在“他人放在身边电脑机箱上的手机”是否属于“他人随身携带的财物”的问题上。笔者认为，“他人随身携带的财物”不能简单理解成放在身上的或者离人身很近的财物，而应是与人身利益联系紧密的财物，如衣服口袋、夹着的包、提着的袋子等，均应属于“随身携带的财物”。也就是说，认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了人身权益为前提。这样理解才能够与刑法将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”一齐直接入刑的立法精神相一致。结合本案，被害人已将手机放置于身边电脑机箱上，虽然此时财物离被害人距离仍然很近，但是与被害人人身没有紧密的联系；被告人此时实施偷盗行为，也不构成一定程度上对被害人人身权益的侵犯，不应认定为扒窃。 其次，被告人海某的行为构成盗窃罪。虽然被告人海某的偷盗行为不属于扒窃，但是扒窃并不是认定盗窃罪的唯一定罪标准，被告人海某盗窃“数额较大”的财物，应以盗窃罪定罪处罚。被告人海某曾因盗窃受过刑事处罚，其盗窃价值人民币1500元（3000元的百分之五十）以上的财物，就应属于盗窃数额较大，定性为盗窃罪，符合司法解释的规定。所以，第二种观点认为本案中被告人海某行为不属于扒窃，进而也不能认定为盗窃罪的观点过于绝对。 再次，被告人海某不属于累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。但在本案中，被告人海某两次犯罪时均已成年，虽然因盗窃罪判处有期徒刑六个月后，于2013年10月24日刑满释放，在刑满释放后不满三个月即再犯盗窃罪，但是，因为在对其定罪时，已经将其“曾因盗窃受过刑事处罚”作为认定盗窃罪的构成条件之一，如果在量刑时将其前一次盗窃犯罪作为认定其累犯的条件，则明显是重复评价了被告人海某的犯罪记录，值得商榷。 最后，对于被告人海某的最终处理，笔者认为，应认定被告人海某的行为已构成盗窃罪；但是不属于累犯，其唯一的一次盗窃前科因为已经在对其定罪时做过评价，也不能作为酌情从重处罚的依据；鉴于其能够如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚； 因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。被告人海某具有悔罪的表现，可认定具有坦白的法定从轻处罚清洁，对其可以从轻处罚。对被告人海某判处拘役刑，并处罚金较为合理。 综上，“他人随身携带的财物”作为认定扒窃的必要条件之一，应当是与人身利益联系紧密的财物，即认定扒窃应当以该偷盗行为在一定程度上侵犯了他人人身权益为前提。同时，在适用最新盗窃罪司法解释中关于将盗窃前科作为认定数额较大标准的条件时，应注意避免在量刑时对该次盗窃前科作重复评价。 注释： [1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。 参考文献： [1]张天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2012. [2]周道鸾、张军.刑法罪名精释（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2007. [3]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007. [4]张军.解读最高人民法院司法解释（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.
一、扒窃入罪的立法背景 《刑法修正案(八)》在颁布实施以前,扒窃一直是作为影响治安管理的行为以行政处罚的方式加以管理。扒窃分子作案手段之高明,作案频率之高,一直是公安机关侦查人员耗费精力最大的案件之一。扒窃行为虽然不像其他侵犯公民财产犯罪那样给受害人造成巨大经济损失,但是它经常发生在公共场所,通常是车站、码头等,而且行为人作案时往往与受害人紧密接近且不易被察觉,在某些情形下可能危及到人们的人身安全,严重影响到公民的出行安全。这不是某一个人的合法利益,而是大众共享的一种利益。《刑法修正案(八)》将扒窃行为纳入刑法制裁的范围,正是出于对公众出行安全利益的考虑。另外,立法者还考虑到扒窃绝大部分是有组织的合伙作案,而且常常流窜作案,除非被抓到现行,否则难以取证,呈现“抓了放,放了抓”的局面,使得这种行为无法得到有效惩治。刑法是保护公民利益的最后一道屏障,在单纯依靠《治安管理处罚法》仍不能保障公民安全感的情况下,《刑法修正案(八)》将扒窃入罪,也是考虑到扒窃的社会危害性已经达到足以用刑罚来抑制的程度。 二、扒窃入罪引起的争议及存在的问题 《刑法修正案(八)》第39条,将《刑法》第264条修改为:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。这一规定由于对顿号的不同理解,产生了不同的理解。一种是将扒窃与其文字之前的“盗窃”并列理解为“携带凶器扒窃”,这种意见要求扒窃入罪要以携带凶器为犯罪构成要件;另一种扒窃与前面的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和盗窃数额较大并列,扒窃不需携带凶器即可单独构成盗窃罪。很明显,上述两种意见之间的争议是扒窃是否能单独构成犯罪,扒窃单独构成盗窃罪是否需要携带凶器。 另外,学者们和司法工作人员,对于扒窃构成盗窃罪是否要求达到一定的犯罪数额,也有不同的立场。有学者认为,扒窃行为构成犯罪应有一定的犯罪金额要求,因为扒窃往往窃取的是他人随身携带的小件物品,给当事人造成的财产损失较小,如果将所有的扒窃行为都归罪,用严厉的刑罚惩治,“不仅多度挤压行政处罚的空间,不适当地扩大了犯罪圈,而且更与刑法第十三条‘但书’精神相悖,是极不可取的”。有的学者也认为,扒窃应是行为犯,只要实施了扒窃的行为,无论数额多少都可以构成犯罪。 三、扒窃的行为特征 (一)扒窃行为必须在公共场所实施 这里的公共场所可以是公共交通工具、车站、码头、飞机场、公园、市场、影剧院等人群密集、流动性大,供不特定人进行自由活动的场所,但又不限于这些场所。对于公共场所的界定,应当采取实质解释的方法,指针对所有人开放的供人们自由进出的地方,它既包括公共的娱乐场所、集会场所等大众经常光顾的场所,比如公园、市场、车站、飞机场等,也应包括那些虽然不是公共的但通常允许“特定的或者不特定的多数公众”自由活动的场所。比如高校的教室。高校教室本来应该是供高校师生上课、自习的地方,但是目前我国大部分高校的教室被出租、出借给校外人员开办各种培训班的情况已经很普遍,而进出这种出租、出借的教室也不需要出示什么证件,这时候的教室就成了大多数人可以自由进出的地方,可以视为公共场所。再比如建筑工地。虽然建筑工地通常出于安全考虑只限于建筑工人进出,但是我国大多说建筑工地对非建筑工人进出建筑工地并未做很严格的限制和管理,实践中非建筑工人仍然可以自由进出。再比如机关单位的服务大厅、走道、楼梯。机关单位的办公室内是只允许工作人员进出的,偶尔允许特定当事人进出,但是其服务大厅、走盗、楼梯是允许不特定人自由活动的,这些场所也可以视为公共场所。 综上分析,公共场所应当具有以下几点特征:人流不特定性;可自由进出性;人群流动性大。 (二)扒窃行为针对的是当事人随身携带的财物 所谓“携带”,是指“在从事日常生活的住宅和居室之外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下行为”。携带是持有的一种表现方式,是一种现实的支配。按照词典的解释,携带有三层含义:一是带在身上不离身;二是跟在身旁;三引申为依附于身体。综合起来看,随身携带实质上是一种现实的强烈的占有。 刑法理论中的占有内涵非常广泛,一般认为实际的支配和控制是占有的核心。物主现实地拿着、握着,固然属于占有的情形,但是即使物主没有现实地拿着、握着,只要财物处在物主概括的支配领域范围内,也属于占有。而且,依据财物的自然性质和存在状态如果可以推知属于某人事实的支配之下,也可以视为属他人占有。 当然,这里“随身携带”的占有则不能做刑法广义上的占有来理解。这里的占有不能包括推定占有。物主贴身带的、身上佩戴的,手里拎的财物当然属于“随身携带”。放在物主身边的或者处在物主伸手可及、视力可及的范围之内的财物,也应当视为“随身携带”。但是,如果物主没有意识到这些财物带在身上,是否可以认定为“随身携带”?举例来说,甲的丈夫买了一条钻石项链,为了给甲一个惊喜,夜里偷偷给甲带上。甲第二天醒来并未发现,带着去逛街,在商场内被小偷窃取。这时,甲佩戴的钻石项链是否是随身携带的财物?毫无疑问,是的。物主对随身携带的财物是一种客观的占有,不要求物主主观上的意识。比如,甲乘坐火车去某地,将行李放在行李架上,夜里甲睡着了。这时,尽管甲已经熟睡,行李依然是甲随身携带的财物。但是,如果甲乘坐大巴客车,行李并未放在视力可及的行李架上,二是放在了车体下面的视力不及、伸手不能触及的储藏空间里,需要甲下车提出,是否还能认为是随身携带的财物? 所以,这里的“随身携带的财物”,不应局限于物主贴身存放的、佩戴的、手里拎着的财物,还应包括放在身边附近视力或者伸手可及的范围内处在物主事实和客观支配之下的财物。 (三)扒窃行为应当是秘密进行的 扒窃行为应当是秘密进行的但这种秘密是相对的,即只要求行为人自己认为没被受害人发现。 由于扒窃通常发生在人数众多的公共场所,很难保证行为人的扒窃行为不被任何人发现。只要受害人本人没有发现,或者行为人自认为没有被发现,扒手的扒窃行为即使被第三人看见,也应当认定为是秘密进行的。这同其他类型的盗窃罪是不同的。其他类型的盗窃罪并未明确要求行为的秘密性,但往往要求犯罪场所里除了犯罪行为人之外没有其他人,或者没有被犯罪场所里的其他人员发现。
浅析 刑法 中如 何 认 定 “ 扒 窃 ＂ 行 为
宗 朋
摘 要 ：“ 扒窃” 是盗 窃犯 罪中的一种普遍 的作案 方式 ，发案率较高而且破案难度 大，为 了有效地打击 日 益猖撅的 “ 扒窃” ，维护社会 稳定 ， 保护公私财产安全 ，因此，《 刑法修正案 （ 八） 》 第三十九条中有 关 “ 扒窃” 的规定在此 背景 下产生，《 刑 法修正案 （ 八） 》 首次将 “ 扒 窃”行为写入刑法，其 目的是保护公 民财产不受侵犯 ，更是保护社会善 良风俗 。“ 扒窃” 直接入刑 ，虽然符合刑 事政策 ，但在 司法适 用
中 出现 了的 如何 认 定 “ 扒 窃 ” 行 为 的 困境 。 本 文 通 过 对 “ 扒 窃” 行 为 的 分析 ，认 为 解 决 此 困境 的 关键 是 对 “ 扒窃” 行为 中的构成要件进
行 严 格 的 司 法认 定 。
关键词 ：扒 窃；财产利益 ；刑法 ；刑事处罚
一
、
“ 扒 窃 ” 行 为 的 概 述
“ 扒窃”不是规范性的法律术语 ，“ 扒窃” 是盗窃行 为的一种方式 ， 是指从别人的身上偷 窃财物 。一般认为 ，“ 扒 窃”行 为一般具备 两个特 征 ：一是犯罪行为在公共场所 内实施 ，如公共 交通工具 、车站 、码头 、 民用航空站 、市场 、商场、公 园、广场等公用建筑及 公用场所设施 ；二 是犯罪嫌疑人用手或者镊子 、刀片等犯罪工具从他人衣兜 内或者随身携 带 的包裹 内取得财物。 …
二 、“ 扒 窃 ” 入 刑 的原 因
《 刑法修正案 （ 八） 》 第三十 九条对 “ 扒窃 ” 的规定 ，使 “ 扒窃 ” 人罪不存在附加 限制 条件 ，降低 了 “ 扒窃 ”行 为的入刑 门槛 ，给 “ 扒 窃 ”行为界定了一个相对独 立的人 罪标准 。本 文认为 “ 扒 窃” 人刑 的 原 因主要有 ：ｌ 、“ 扒窃 ” 的特点决定 了 “ 扒窃” 行为必然 比其他一般 形式 的盗窃具有更重的社会 危害性 。具体表现在 ：① “ 扒 窃”行为发生 在公共场所 ，众所周知 ，公共场所具有人群 的高流动性 、高密集性 的特 征，加上 “ 扒窃” 过程极其迅速且事后难以侦查 ，严重影 响了社会风气 和公 民的社会生活安全感 ，破坏了社会秩序 ，降低 了公 民对 司法 机关 打 击犯罪能力 的信任度 。②窃取的对象是被害人随身携带 的财物 。由于扒 窃者往往 是直接从被害人身上窃取财物，与被害者近距离 的接触 具有给 被害人人 身造成进一步伤害的危险。同时 ， 扒窃者在光天化 日 下 扒窃气 焰嚣张 ，并 时常以表情 、言语 、动作恐吓周边群众 ，严重影 响社 会治安 稳定。③ “ 扒窃” 过程短暂 ， 往往无法发现扒窃者是第几次实施扒窃行 为
，《 刑法修正案 （ 八） 》对 “ 扒窃”入罪不加限制 ，有利 于公安机关 、 司法机关在执法、司法 中更好 的打击 “ 扒窃” 行为 。２ 、“ 扒 窃” 的犯 罪主体主观恶性较大 。“ 扒窃”犯罪 属于随机性犯 罪行为 ，扒窃 者在窃 取财物数额取舍上 ，基本上是随机而动 ，偷 盗什 么算什 么 ，偷 盗多少算 多少。行为人 主观对扒窃 的数额存在盖然性认识 ， 这种盖 然性 认识意味 着无论实际偷 多少 ，都不违背犯罪人的主观意志。而从扒 窃者的主观来 看 ，随机性数额与预期性数额 的盗窃没有实质的差 别 ，甚至可 以说 ，扒 窃者胆敢在众 目睽睽之下进行 ，其主观恶性极大。
三 、“ 扒 窃 ” 行 为 的 界 定 及 司 法 认 定
的场所以及有多数人在 内的场所 ，如公共汽车 、地铁 、火 车、公 园、影 剧院 、大型商场等 。只要行为发生在公共场所 ，即使公共场所 的人 不是 很 多 ，也 不影 响 “ 扒 窃 ” 的成 立 。 再次 ，严格界定随身携带财物的定义。关于什么是随身 携带 ，学术 界有三种观点 ：物理接触说 ：是指财物在行为人的感知下 ，也就 是在行 为人随身携带 ；随时支配可能性说 ：是指财物在行为人随时可支 配的范 围内；目光可能可及说 ：财物在行为人 目光可及 的范 围内。以上三种观 点都是财物 占有的观点 ，但 以此观点来认定 随身携带财物 ，本文认为略 有不妥 。从 目前 “ 扒 窃”所 侵犯 的法益 来看 ，能否认 定 “ 扒窃 ” 成立 的关键在于 “ 扒窃”行为是否对社会善 良风俗与公众财产安全感造成侵 害 。窃取行为虽然侵 害了被害人的财产权 ， 却 没能对社会善 良风俗与公 众财产安全感造成损害 ，能 否认定 “ 扒 窃” 成立还 有待商 榷。从 “ 扒 窃”窃取财物的行为来看 ，应 当是指根据普通人 的认知能力 ，在 当时情 况下 ，也能识别出财物属于被害人 的占有物 ，并进 而能够 识别行为人 的 行 为属 于窃取行为。如果窃取 的财物 ，虽是被害人 身边的财物 ，或者被 害人 目光所及 的财物 ，但当时在公共场所其他人员不能从 主观上辨别该 财物是属 于谁所 占有 ，其就不会产生危险感 ，也不会 造成社会秩序 的混 乱。因此 ，本文认为应当将 “ 随身携带财物”界定为于 当时在公共场所 周围人员 能够辨认出 占有人的财物 。 最后 ，司法实践 中多数认定 是 “ 扒窃 ”是 行为犯 ，或 者将 其作 为 “ 行 为犯 ”处理 ，对于 “ 扒窃” 未遂 的一般 也要给予 相应 的刑事处 罚。 学者们 对于 “ 扒窃” 成立盗窃罪 的特殊行为类型是否
足 以构成犯罪还有 待考量。张明楷教授认为 ：“ 由于盗窃罪是 侵犯财产 罪，所 以不能将 扒 窃视为所谓 的行为犯或者举 动犯” 。 ＿ ４ 盗窃罪 既然是 以他人的财物为犯 罪 客体的 ，只有他人 的财物受 到损害 ，并需要科处 刑罚 时才能构成犯 罪 ， 当扒窃者分文未取 的情况下是不能视 为盗窃既遂的 ，应当按照盗 窃未遂 进行处理。“ 扒窃 ”未遂的 ，既不能一概 以犯罪论处 ，也 不能一概不 以 犯罪论处 ，只能将其 中情节严重的以盗窃 的未遂犯论处。 Ｊ
四 、结 语
些学者认为 “ 扒窃 ”直接人刑在有些方 面欠缺周全 考虑。但是 ， 既然立法 已经作出规定，从 司法适用 的角度来讲 ，只能尽 量采取合理措 施 ，避免这种不周全所带来 的负面后果 。“ 扒 窃” 的司法适用 应 当围绕 实体 、程序 以及司法认定三个方面 ，而最为重要的是在 保证不背离刑法 谦抑性原则的 同时在司法层 面如何认定 “ 扒窃”行为 。 ＿ ２ 首先 ，是对 “ 扒 窃 ” 概念 进 行 限制 性解 释 。根 据 《 现 代 汉语 词 典》 ，“ 扒窃”也就是从别人的身上偷窃 （ 财物 ） 。很明显 ，这是 日 常 生 活 的含义 ，其与一般盗窃的区别在 于窃取 的对象是随身财物 ，而不是其 他财物 。 其次 ，严格认定 “ 扒 窃” 的地点是公共场所 。“ 扒窃 ”入刑 的关 键 在 于其行为公开性 ，唯有公 开性 ，才能体现扒 窃者公然挑 战法律法 规。 因此 ，将 “ 扒窃” 实施地 限制于公共场所 ，这 是达成共识 的观点 。 ３ 关 键是如何界定公共场所 ，是不是所有 发生 于公共场所的 “ 扒窃 ”行为都 属于刑法 中的 “ 扒窃” ？本文认为 ， “ 扒窃” 直接入刑 的关键在 于其 公 开性对社会善 良风俗与公众财产安全感所造成 的侵害 。发 生于车站、码 头的 “ 扒窃 ”行为 ，虽然只有一两人在场 ，仍然是对社会善 良风俗与公 众财产安全感造成损害 。因此 ，何为公共场所 ，是指不特定人 可以进入
一
《 刑法修正案 （ 八） 》将 “ 扒窃”直 接人刑 ，是 扩大单 一罪名 的法 益保护范围。从 刑法规范体系来看 ，虽然符合刑事政策 的要求 ，但也有 不合理之处。“ 扒窃” 直接入刑 不仅会 扩大盗窃罪 的犯罪 圈，也会 使司 法机关在处理 “ 扒窃 ”行为时陷入 罪刑不相适应的困境。如何摆脱这种 困境 ，关键在于将 “ 扒窃” 直接入刑 的法益 保护 范 围合 理 限制 于财产 权 、社会善 良风俗与公众财产安全感 ，并通过对法益范 围合理界定来认 定 “ 扒窃”行 为，将其限制为一种
在公共场所公然实施的窃取他 人随身 携带财物的行为。（ 作者单位 ：天津工业大学）
参考 文 献 ：
［ １ ］ 许光．试析 “ 扒 窃”入 罪的条件 与司法认 定 ［ Ｊ ］ ．江南 大学学
报 ，２ ０ １ １（ ３ ６ ） ．
［ ２ ］ 吴加 明． 《 刑 法修 正案 （ 八） 》 中 “ 扒 窃” 的 司法 实践 认 定 ［ Ｊ ］ ． 中国检察官 ，２ ０ １ ｌ（ ７ ） ． ［ ３ ］ 张明楷．盗窃罪的新课题 ［ Ｊ ］ ．政 治与法律 ， ２ ０ １ １（ ８ ） ． ［ ４ ］ 张明楷．盗窃罪的新课题 ［ Ｊ ］ ．政 治与法律 ， ２ ０ １ １（ ８ ） ． ［ ５ ］ 孙新星．解释 论下盗 窃罪 中 “ 扒 窃” 行 为之认 定 ［ Ｄ ］ ． 四川． 西 南财经大学，２ ０ １ ２ ．１ ５ ．
作者简介 ：宗朋 （ １ ９ ８ ８ 一） ，男，汉族 ，天津 ，天津工业大学人文与法学院 ２ ０ １ ３级经济法研 究生。 尚绪芝 ，女，汉族 ，天 津工业大学人 文与法学院副教授 ，法学博 士 ，主要从事 法律史研究。
＿ Ｂ
论刑法修正案（八）中扒窃的司法认定
王东
【学科分类】刑法学
【出处】本网首发
【摘要】刑法修正案（八）修改了盗窃罪的罪状，并将扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃作为一种特殊的盗窃罪状予以单列，强化了对虽未达到数额较大，但情节严重的扒窃、携带凶器盗窃等行为的打击力度，有利于维护广大群众的人身财产安全。然而，由于对扒窃的内涵与外延理解不同，司法实践中对扒窃型盗窃罪的适用存在较大争议。正确区分扒窃与其他盗窃罪状之间的关系，有利于更好地把握扒窃型盗窃罪的内涵，准确适用法律。
【关键词】盗窃；扒窃；多次盗窃；非数额型盗窃 【写作年份】2013年
【正文】
一、扒窃的概念及特征
严格来说，“扒窃”一词并非法律用语，而是公安机关特别是一线民警在工作总结时的常用词汇。既然刑法修正案（八）使用了扒窃一词，那么就要明确它的含义。刑法意义上的扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。［1］因此，扒窃具有两个基本特征：一是地域特征，即窃取财物的行为发生在公共场所。所谓的公共场所是社会公众共同进行公共活动的地方，必须同时具备地点和人群两个因素，如公共交通工具上或车站、码头、大型商场、剧院等。只要行为发生在公共场所，即便公共场所里的人不多，也不影响扒窃的成立。二是对象特征，即所窃取的是他人随身携带或者是置于身边附近的财物。这也是扒窃区别于其他盗窃类型的关键特征。
二、扒窃的入罪标准分析—是否以数额为要件
刑法修正案（八）将盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数标准扩大至扒窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等行为类型，这是否意味着只要实施了扒窃行为即构成犯罪，就应当以盗窃罪处罚？对此问题，实务中有两种主要观点：第一种观点认为，扒窃属于严重危害人民群众人身和财产安全的违法行为，刑法修正案（八）将其与普通盗窃并列规定为盗窃罪，重在预防和打击此类犯罪，所以，只要行为人实施了扒窃行为，就应当以盗窃罪定罪处罚。第二种观点认为，尽管刑法修正案（八）对扒窃入罪没
有数额的限制，但是并非意味着行为人只要实施了扒窃行为就必然构成盗窃罪，否则，就会不适当地扩大盗窃罪的打击范围，混淆刑罚与行政处罚的界限。因此，在认定扒窃是否构成盗窃罪时，应结合刑法总结第13条“但书”的规定对其社会危害性加以综合判断。
笔者赞同第二种观点。一般来说，刑法总则是关于犯罪和刑罚的共通规定，分则原则上是对犯罪和刑罚的具体或者特别规定，总则一方面指导分则，另一方面也补充分则，所以在解释分则中的犯罪构成及其要件时，应以总则中的犯罪概念为指导，具体表现为，对分则所规定的具体犯罪构成要件的解释，必须使行为的社会危害性（法意侵害性）达到应受刑罚处罚的程度，而不能离开刑法第13条的规定，对分则条文进行形式主义的解释。［2］犯罪的社会危害性是质和量的统一。在判断扒窃是否成立盗窃罪时，既要审查该行为在“质”上是否充足盗窃罪的形式构成要件，还要判断该行为是否达到盗窃罪的“量”的标准。由于刑法修正案（八）对扒窃入刑未规定具体的“量”的标准，所以，在实践中需要根据刑法总则第13条“但书”这一总的“量”的标准进行具体判断。作为传统的侵犯财产权犯罪，盗窃数额是衡量盗窃行为社会危害性大小的重要依据和量化标准。虽然修改后的盗窃罪罪状对扒窃没有作出数额要求，但是为了增强司法实践的可操作性，笔者认为，仍然需要通过对社会危害性的衡量来对扒窃入罪进行犯罪数额限定或者确定一个基准数额，而这一基准数额的确定，可参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》以司法解释的形式予以具体规定，即在无其他相关情节的情形下，以500元作为扒窃入罪的最低限额；在数额未达500元时，应结合以下情节进行入罪判断：（1）是否携带凶器扒窃；（2）是否使用刀片等锋利工具以划破衣物、割包等破坏性方式扒窃；（3）结伙扒窃、流窜扒窃；（4）扒窃老弱病残孕等人的财物；（5）曾因盗窃被处行政处罚或判处刑罚的；（6）具有其他恶劣情节的。除此之外，行为人虽然实施了扒窃行为，但具有下列情形之一的，可以不认定盗窃罪或者可免于刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次扒窃或者被教唆扒窃的；（2）扒窃数额较大财物的（例如不超过500元），主动投案的、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加扒窃的，没有分赃或者分赃较少的；（4）确因治病、学习等生活急需而初次扒
窃的；（5）其他情节轻微，危害不大的。［3］
三、扒窃与其他盗窃罪状之间的关系
依照我国刑法理论，盗窃罪的犯罪构成属于复杂的犯罪构成，也就是说，刑法第264条对盗窃罪规定了多种行为类型，只要符合其中一种行为类型，就成立盗窃罪。概括起来，盗窃罪的基本罪状有两种：数额型盗窃（普通盗窃）和非数额型盗窃（特殊盗窃），前者主要是指“盗窃公私财物，数额较大”的情形，后者包括多次盗窃、扒窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等四种行为类型。刑法修正案（八）对盗窃罪罪状的修改，使盗窃罪的相关理论与司法实践产生了诸多新变化。准确理解和区分扒窃与其他盗窃罪状之间关系，不仅有利于正确适用法律，也有利于根据基本犯罪构成事实合理确定量刑基准刑。
（一）扒窃与数额型盗窃的关系
《刑法修正案（八）》第39条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据刑法分则中罪刑规范的解释原理，“……的，”是罪状的标志，分则条文中表述罪状后使用了“的”字，并且“的”字后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果“……的，”后面还有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述，而不是对前一种罪状的补充或者递进要求。［4］据此，有学者认为，从犯罪构成的角度来讲，数额型盗窃、扒窃、入户盗窃、多次盗窃及携带凶器盗窃之间属于并列关系，均为单独的盗窃罪构成要件。笔者认为，将普通型盗窃与扒窃认定为并列关系并不完全准确，二者之间应为部分并列、部分包容的关系。主要理由有如下两点：
其一，数额较大是盗窃行为构成犯罪的基本要求。如果盗窃的财物数额较小，一般应当依照治安管理处罚法的规定予以治安处罚，不需要动用刑罚。但对于一些特定的盗窃行为，只要实施了该盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，因该行为本身的社会危害性，本条也规定其构成犯罪。这些行为包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。［5］可见，立法将扒窃增加规定为犯罪而未设置数额要求，主要是为了严厉打击尚未达到数额较大标准的扒窃行为，扩大盗窃罪的适用范围。因此，在犯罪数额
未达到较大这一层面上，入罪的扒窃与普通盗窃之间系并列关系，都属于独立的盗窃罪构成要件。
其二，在刑法修正案（八）出台之前，对于已达到数额较大标准的扒窃构成盗窃罪基本没有争议，司法实践中也依照普通盗窃即“秘密窃取公私财物，数额较大”之规定来定罪处罚，亦即普通盗窃既包括一次普通盗窃达到数额较大的情形，也包括一次扒窃达到数额较大或者多次扒窃累计达到数额较大的情形。因此，从立法本意讲，修改后的刑法第264条只是降低了扒窃入罪的门槛，并没有否认扒窃与普通盗窃之间的交叉或重合问题。这种重合不是犯罪事实上的重合，而是一种适用法律规范的重合，即一个扒窃行为，同时触犯了盗窃罪的两个罪状规范。刑法上设定的每一定罪标准都有其内在依据和规制重点。盗窃财物“数额较大”标准主要揭示盗窃行为的客观危害性，“扒窃”标准重在处罚扒窃行为人的人身危险性。由于扒窃作为盗窃罪的一种，属于侵犯财产型的犯罪和结果犯，应当以达到一定数额的财产损失认定其社会危害性，从而认定是否成立盗窃罪。换句话说，当扒窃的财物达到“数额较大”标准时，“数额较大”这一构成要件起着定罪的作用，扒窃行为不再是盗窃罪的入罪要素，而是作为加重处罚的情节要素起作用，故此时扒窃与普通盗窃的罪状之间存在包容关系。
综上，在犯罪构成方面，当扒窃未达到“数额较大”标准时，如果情节严重的，应当以“扒窃行为”认定盗窃罪；当扒窃已达到“数额较大”标准时，成立盗窃罪的犯罪构成在理论上具有双重性，既可以“扒窃行为”入罪，也可以“数额较大”入罪。相比之下，“数额较大”的社会危害性要大于“扒窃行为”的社会危害性，故应选择危害最重的犯罪构成事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实，即以“数额较大”作为成立盗窃罪的标准，将“扒窃”这一行为或手段作为确定基准刑的从重量刑情节。
（二）扒窃与多次盗窃的关系
在刑法修正案（八）之前，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃司法解释”）第四条规定，“多次盗窃”是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。该司法解释将多次盗窃限定为入户盗窃和扒窃两种危害严重的犯罪形式，主要是为了突出打击重点，避免盗窃入罪的宽泛化。刑法修正案（八）之后，刑法进一步强
化了对扒窃等惯窃犯罪的打击力度，把扒窃和入户盗窃均升格为单独的盗窃罪构成要件。此时，扒窃是否仍属于“多次盗窃”的构成要件，二者之间的关系如何，便成为司法实务中亟需澄清的问题。
有学者认为，刑法修正案（八）对刑法第264条的修改是的《盗窃司法解释》对不再具有合理性。因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。［6］笔者认为，对于二者之间的关系不能一概而论，需具体问题具体分析。从立法精神来看，刑法规定“多次盗窃”主要是为了打击包括扒窃在内的盗窃惯犯、常习犯，从惯窃犯作案的规律分析，具有主观恶性深、常见多次作案等特点，由于每次作案所盗财物数额都不大，达不到盗窃罪“数额较大”的定罪标准，在一定程度上存在打击不力的问题。所以，“多次盗窃”的规定，解决了原《刑法》关于盗窃罪罪与非罪只能根据数额标准进行判断所带来的问题，［7］与“数额较大”同为盗窃罪客观方面两个具有量化性质的选择性要件，前者是指数额虽未达到较大标准但多次实施盗窃行为；后者既包括一次盗窃达到数额较大，也包括多次盗窃累计达到数额较大的行为。［8］可见，成立多次盗窃，不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。对于扒窃行为，如前文所述，是否入罪需要进行法意侵害性的实质审查，也非只要具备了扒窃的形式要件就必然入罪，所以，扒窃与多次盗窃之间仍然存在部分并列、部分包容的关系，具体来说，在扒窃情节较轻，不能单独成立盗窃罪时，扒窃行为可以成为“多次盗窃”的构成要件；在扒窃情节恶劣，即能够单独成立盗窃罪时，扒窃与“多次盗窃”属于并列关系。综上，笔者认为，在刑法修正案（八）实施后，“多次盗窃”中的“盗窃”主要是指未达到数额较大的普通盗窃行为，但也包括不能单独入罪的扒窃行为和入户盗窃。例如，行为人在一年内实施了三次扒窃行为，且每次扒窃数额均不到一百元，在此情形下，虽然每次扒窃行为不能独立成罪，但可以“多次盗窃”认定构成盗窃罪。
（三）扒窃与携带凶器盗窃的关系
通常情况下，行为人实施扒窃行为时都会使用刀片、剃须刀等一定器具作为辅助手段，那么，在此情形下，行为的性质应当认定为扒窃行为还是携带凶器盗窃的行为？笔者认为，基于对立法意图的考察，携带凶器仅
是对“盗窃”的修饰，而非对“扒窃”的修饰，在“携带凶器盗窃”的场合，一般应当排除“扒窃”行为，即是否携带凶器不影响扒窃行为的认定。［9］这主要因为扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，且技术性较强，多为屡抓屡放的惯犯，其本身就具有严重的社会危害性，可以单独构成盗窃罪，故没有必要对扒窃再做进一步的限制，否则违背了修正案（八）严惩扒窃行为的目的与宗旨。故携带凶器盗窃中的“盗窃”主要是指普通的盗窃行为，不应包括扒窃在内。携带凶器扒窃的本质仍是扒窃，“携带凶器”之行为仅是考察扒窃社会危害性的重要因素，即判断扒窃能否成立盗窃罪的重要情节。
（四）扒窃与入户盗窃的关系
入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，而且侵犯了公民的住宅，对公民的人身安全造成了严重威胁，应当予以严厉打击。对入户盗窃中“入户”的理解，可以参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对“入户”抢劫的理解。“户”是指公民日常生活的住所，包括用于生活的与外界相对隔离的封闭的院落、牧民的帐篷、渔民生活的渔船等，不包括办公场所。 [10]可见，“户”也具有两个基本特征，即供他人家庭生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征。这两个基本特征决定了“户”是一个与公共场所相对应的概念，二者之间不存在任何包容关系。因此，扒窃与入户盗窃系相互独立的盗窃罪构成要件，不会存在交叉或者重合问题。
扒窃是公共场所中常发性的盗窃行为，严重危及了公民的人身和财产安全。为有效打击各种盗窃行为，严密法网，刑法修正案（八）规定扒窃可成立盗窃罪，主要是从犯罪构成意义而言。在盗窃罪修改后，入罪的扒窃行为包括三个层次的内容：第一是达到数额较大的扒窃行为，该类行为在盗窃罪修改前已被“盗窃公私财物，数额较大”罪状所包含，因此，仍应以“扒窃数额”作为认定盗窃罪的标准，将“扒窃行为”作为从重量刑情节，这也符合量刑规范化的要求；第二是未达到数额较大，但情节严重的扒窃行为。此类扒窃行为具有单独入罪的社会危害性，亦是刑法修正案（八）修改盗窃罪的重点打击对象，故应直接以“扒窃行为”认定构成盗窃罪。第三是在一年之内，既未达到数额较大标准，也不具有严重情节的多次扒窃行为。由于此类扒窃行为符合“多次盗窃”的构成要件，应根据“多次盗窃”罪状认定成
立盗窃罪。
【作者简介】
王东，单位为江苏省昆山市人民法院。
【注释】
[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《：条文说明、立法理由及相关规定》 [M]，北京大学出版社2011年3月第1版，第141页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》 [M]，中国人民大学出版社2011年5月第2版，第112页。
[3]张军主编：《条文及配套司法解释理解与适用》 [M]，人民法院出版社2011年5月第1版，第274页。
[4]张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》 [M]，中国人民大学出版社2011年5月第2版，第170页。
[5] [10]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《：条文说明、立法理由及相关规定》 [M]，北京大学出版社2011年3月第1版，第140页。
[6]张明楷：《盗窃罪的新课题》 [J]，载《政治与法律》2011年第8期，第5页。
[7]张军主编：《解读最高人民法院司法解释.刑事卷》（新编本） [M]，人民法院出版社2006年1月第2版，第355页。
[8]黎宏：《论盗窃罪中的多次盗窃》 [J]，载《人民检察》2010年第1期，第26页。
[9]赵秉志主编：《理解与适用》 [M]，中国法制出版社2011年4月版，第319页。
摘 要：扒窃是指行为人在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。因盗窃中的扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。因此，为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，《刑法修正案八》规定扒窃不受盗窃数额的限制，实施扒窃即构成盗窃罪。 关键词：扒窃；盗窃；公共场所；随身携带 我国宪法总纲、刑法总则第2条，将保护公私财产作为一项重要任务加以规定。社会实践表明，侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占有比例最大，其中盗窃犯罪案件所占比例也呈上升趋势。因盗窃中的扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。因此，为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，《刑法修正案八》规定扒窃不受盗窃数额的限制，实施扒窃即构成盗窃罪。 一、 扒窃的概念界定 关于扒窃的概念，一般人都会理解其大概意思，然而却不能对此予以精准的阐释。《司法解释》对此作出的定义即扒窃是指行为人在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃行为在客观上必须具有两个条件，一是行为发生在公共场所或是公共交通工具，二是窃取的须是他人随身携带的财物。两者必须同时具备，否者不构成刑法中的扒窃行为。 二、扒窃中的“公共场所”的认定 关于公共场所的概念理论上争议较大，综合各方观点，我认为公共场所应当具备以下四个特征：（1）人员的高流动性。（2）人员的高密集性。（3）人员相互之间的陌生性。（4）活动的公开性。这四个特征所揭示的一个根本的问题就是，扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。比如，张某在服装批发城转时，发现正专心挑选衣服的白某随身携带一挎包，于是就紧随白某趁白某不注意，在其左侧用自己的右手挡住白某的视线，用左手拉开白某的挎包拉链盗窃白某现金2300元。本案中服装批发城符合公共场所人员的高流动性、高密集性、陌生性及活动的公开性的特点，属公共场所。因此张某的行为，涉及他人的权益，对他人安全感的具有潜在威胁，此案例中的扒窃行为应当认定为是刑法中的扒窃行为。 公共场所实际上可以划分为相对固定的公共娱乐场所（如体育馆、公园、夜总会、歌舞厅、展览馆、游泳馆等），公共营业场所（各类购物广场、购物中心、餐厅、停车场、集贸市场等），公益场所（车站、码头、邮局、医院、教室等）。而流动性的公共场所则是指公共汽车，电车，火车，船只等，小型出租车、载货车则不在此列。公共交通工具的范围可以参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定：“‘在公共交通工具上抢劫’，主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，在未运营的大、中型交通工具上针对大、中型交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫”。 三、“随身携带”的认定 所谓“随身”是指财物与人身具有紧密性，财物所有人、占有人对财物的控制占有所依赖的是人身，如装在衣服里的钱包，将手机挂在胸前、别在腰间，将财物背在身上、挎在身上、拎在手里、挂在肩上、顶在头上，挂在颈上、手腕上、手指上的项链、戒指、装饰物等。所谓“携带”，是指行为人将财物带在身上或者置于身边，财物处于行为人现实的占有、控制之下。而在餐馆就餐放在邻近身旁的桌子上、挂在椅子上的财物，也可以视为随身携带的财物。而在司法实践中，财物一旦脱离行为人的身体不在行为人视线之内，可能就不能认定为“随身携带”。比如，被害人陈某带着孩子在超市挑选东西，将自己携带的钱包放于身侧的购物车内。刘某趁陈某照顾孩子无法顾及到的购物车内钱包盗走该钱包，不按扒窃论。又如，被害人李某与朋友在公园假山处聊天，遂将随身携带的的挎包置于身侧，犯罪嫌疑人张某趁被害人不注意秘密窃取被害人李某的挎包，该张最终是以盗窃罪被批准逮捕（其盗窃数额达到了刑法规定的数额较大的事实）而非扒窃。 四、结语 综上所述，盗窃罪中的扒窃行为是盗窃刑事案件中所占比例较大的刑事犯罪行为，现《刑法修正案八》从定罪到量刑档次都作了明确的规定，有力地震慑了社会上客观存在的扒窃行为，使其受到应有的制裁。 参考文献： [1] 吴加明.《刑法修正案（八）》中“扒窃”的司法实践认定[J].《中国检察官》2011. [2] 许光.试析“扒窃”入罪条件及司法认定[J].《江南大学学报（人文社会科学版）》2011. [3] 贾蕾.论《刑法修正案（八）》中“扒窃”的有关认定[J].《中国-东盟博览》2012. [4] 文春霞.扒窃独立构罪之合理性及实务认定探析[J].《法制与社会》2012.摘 要：扒窃是指行为人在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。因盗窃中的扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。因此，为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，《刑法修正案八》规定扒窃不受盗窃数额的限制，实施扒窃即构成盗窃罪。 关键词：扒窃；盗窃；公共场所；随身携带 我国宪法总纲、刑法总则第2条，将保护公私财产作为一项重要任务加以规定。社会实践表明，侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占有比例最大，其中盗窃犯罪案件所占比例也呈上升趋势。因盗窃中的扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。因此，为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，《刑法修正案八》规定扒窃不受盗窃数额的限制，实施扒窃即构成盗窃罪。 一、 扒窃的概念界定 关于扒窃的概念，一般人都会理解其大概意思，然而却不能对此予以精准的阐释。《司法解释》对此作出的定义即扒窃是指行为人在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃行为在客观上必须具有两个条件，一是行为发生在公共场所或是公共交通工具，二是窃取的须是他人随身携带的财物。两者必须同时具备，否者不构成刑法中的扒窃行为。 二、扒窃中的“公共场所”的认定 关于公共场所的概念理论上争议较大，综合各方观点，我认为公共场所应当具备以下四个特征：（1）人员的高流动性。（2）人员的高密集性。（3）人员相互之间的陌生性。（4）活动的公开性。这四个特征所揭示的一个根本的问题就是，扒窃行为不单单是对个体权益的侵害，还往往涉及不特定多数人的利益，涉及公众的安全感。比如，张某在服装批发城转时，发现正专心挑选衣服的白某随身携带一挎包，于是就紧随白某趁白某不注意，在其左侧用自己的右手挡住白某的视线，用左手拉开白某的挎包拉链盗窃白某现金2300元。本案中服装批发城符合公共场所人员的高流动性、高密集性、陌生性及活动的公开性的特点，属公共场所。因此张某的行为，涉及他人的权益，对他人安全感的具有潜在威胁，此案例中的扒窃行为应当认定为是刑法中的扒窃行为。 公共场所实际上可以划分为相对固定的公共娱乐场所（如体育馆、公园、夜总会、歌舞厅、展览馆、游泳馆等），公共营业场所（各类购物广场、购物中心、餐厅、停车场、集贸市场等），公益场所（车站、码头、邮局、医院、教室等）。而流动性的公共场所则是指公共汽车，电车，火车，船只等，小型出租车、载货车则不在此列。公共交通工具的范围可以参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定：“‘在公共交通工具上抢劫’，主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，在未运营的大、中型交通工具上针对大、中型交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫”。 三、“随身携带”的认定 所谓“随身”是指财物与人身具有紧密性，财物所有人、占有人对财物的控制占有所依赖的是人身，如装在衣服里的钱包，将手机挂在胸前、别在腰间，将财物背在身上、挎在身上、拎在手里、挂在肩上、顶在头上，挂在颈上、手腕上、手指上的项链、戒指、装饰物等。所谓“携带”，是指行为人将财物带在身上或者置于身边，财物处于行为人现实的占有、控制之下。而在餐馆就餐放在邻近身旁的桌子上、挂在椅子上的财物，也可以视为随身携带的财物。而在司法实践中，财物一旦脱离行为人的身体不在行为人视线之内，可能就不能认定为“随身携带”。比如，被害人陈某带着孩子在超市挑选东西，将自己携带的钱包放于身侧的购物车内。刘某趁陈某照顾孩子无法顾及到的购物车内钱包盗走该钱包，不按扒窃论。又如，被害人李某与朋友在公园假山处聊天，遂将随身携带的的挎包置于身侧，犯罪嫌疑人张某趁被害人不注意秘密窃取被害人李某的挎包，该张最终是以盗窃罪被批准逮捕（其盗窃数额达到了刑法规定的数额较大的事实）而非扒窃。 四、结语 综上所述，盗窃罪中的扒窃行为是盗窃刑事案件中所占比例较大的刑事犯罪行为，现《刑法修正案八》从定罪到量刑档次都作了明确的规定，有力地震慑了社会上客观存在的扒窃行为，使其受到应有的制裁。 参考文献： [1] 吴加明.《刑法修正案（八）》中“扒窃”的司法实践认定[J].《中国检察官》2011. [2] 许光.试析“扒窃”入罪条件及司法认定[J].《江南大学学报（人文社会科学版）》2011. [3] 贾蕾.论《刑法修正案（八）》中“扒窃”的有关认定[J].《中国-东盟博览》2012. [4] 文春霞.扒窃独立构罪之合理性及实务认定探析[J].《法制与社会》2012.
作者简介：宗朋（1988—），男，汉族，天津，天津工业大学人文与法学院2013级经济法研究生。 尚绪芝，女，汉族，天津工业大学人文与法学院副教授，法学博士，主要从事法律史研究。 摘要：“扒窃”是盗窃犯罪中的一种普遍的作案方式，发案率较高而且破案难度大，为了有效地打击日益猖撅的“扒窃”，维护社会稳定，保护公私财产安全，因此，《刑法修正案（八）》第三十九条中有关“扒窃”的规定在此背景下产生，《刑法修正案（八）》首次将“扒窃”行为写入刑法，其目的是保护公民财产不受侵犯，更是保护社会善良风俗。“扒窃”直接入刑，虽然符合刑事政策，但在司法适用中出现了的如何认定“扒窃”行为的困境。本文通过对“扒窃”行为的分析，认为解决此困境的关键是对“扒窃”行为中的构成要件进行严格的司法认定。 关键词：扒窃；财产利益；刑法；刑事处罚 一、“扒窃”行为的概述 “扒窃”不是规范性的法律术语，“扒窃”是盗窃行为的一种方式，是指从别人的身上偷窃财物。一般认为，“扒窃”行为一般具备两个特征：一是犯罪行为在公共场所内实施，如公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是犯罪嫌疑人用手或者镊子、刀片等犯罪工具从他人衣兜内或者随身携带的包裹内取得财物。[1] 二、“扒窃”入刑的原因 《刑法修正案（八）》第三十九条对“扒窃”的规定，使“扒窃”入罪不存在附加限制条件，降低了“扒窃”行为的入刑门槛，给“扒窃”行为界定了一个相对独立的入罪标准。本文认为“扒窃”入刑的原因主要有：1、“扒窃”的特点决定了“扒窃”行为必然比其他一般形式的盗窃具有更重的社会危害性。具体表现在：①“扒窃”行为发生在公共场所，众所周知，公共场所具有人群的高流动性、高密集性的特征，加上“扒窃”过程极其迅速且事后难以侦查，严重影响了社会风气和公民的社会生活安全感，破坏了社会秩序，降低了公民对司法机关打击犯罪能力的信任度。②窃取的对象是被害人随身携带的财物。由于扒窃者往往是直接从被害人身上窃取财物，与被害者近距离的接触具有给被害人人身造成进一步伤害的危险。同时，扒窃者在光天化日下扒窃气焰嚣张，并时常以表情、言语、动作恐吓周边群众，严重影响社会治安稳定。③“扒窃”过程短暂，往往无法发现扒窃者是第几次实施扒窃行为，《刑法修正案（八）》对“扒窃”入罪不加限制，有利于公安机关、司法机关在执法、司法中更好的打击“扒窃”行为。2、“扒窃”的犯罪主体主观恶性较大。“扒窃”犯罪属于随机性犯罪行为，扒窃者在窃取财物数额取舍上，基本上是随机而动，偷盗什么算什么，偷盗多少算多少。行为人主观对扒窃的数额存在盖然性认识，这种盖然性认识意味着无论实际偷多少，都不违背犯罪人的主观意志。而从扒窃者的主观来看，随机性数额与预期性数额的盗窃没有实质的差别，甚至可以说，扒窃者胆敢在众目睽睽之下进行，其主观恶性极大。 三、“扒窃”行为的界定及司法认定 一些学者认为“扒窃”直接入刑在有些方面欠缺周全考虑。但是，既然立法已经作出规定，从司法适用的角度来讲，只能尽量采取合理措施，避免这种不周全所带来的负面后果。“扒窃”的司法适用应当围绕实体、程序以及司法认定三个方面，而最为重要的是在保证不背离刑法谦抑性原则的同时在司法层面如何认定“扒窃”行为。[2] 首先，是对“扒窃”概念进行限制性解释。根据《现代汉语词典》，“扒窃”也就是从别人的身上偷窃（财物）。很明显，这是日常生活的含义，其与一般盗窃的区别在于窃取的对象是随身财物，而不是其他财物。 其次，严格认定“扒窃”的地点是公共场所。“扒窃”入刑的关键在于其行为公开性，唯有公开性，才能体现扒窃者公然挑战法律法规。因此，将“扒窃”实施地限制于公共场所，这是达成共识的观点。[3]关键是如何界定公共场所，是不是所有发生于公共场所的“扒窃”行为都属于刑法中的“扒窃”？本文认为，“扒窃”直接入刑的关键在于其公开性对社会善良风俗与公众财产安全感所造成的侵害。发生于车站、码头的“扒窃”行为，虽然只有一两人在场，仍然是对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害。因此，何为公共场所，是指不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响“扒窃”的成立。 再次，严格界定随身携带财物的定义。关于什么是随身携带，学术界有三种观点：物理接触说：是指财物在行为人的感知下，也就是在行为人随身携带；随时支配可能性说：是指财物在行为人随时可支配的范围内；目光可能可及说：财物在行为人目光可及的范围内。以上三种观点都是财物占有的观点，但以此观点来认定随身携带财物，本文认为略有不妥。从目前“扒窃”所侵犯的法益来看，能否认定“扒窃”成立的关键在于“扒窃”行为是否对社会善良风俗与公众财产安全感造成侵害。窃取行为虽然侵害了被害人的财产权，却没能对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害，能否认定“扒窃”成立还有待商榷。从“扒窃”窃取财物的行为来看，应当是指根据普通人的认知能力，在当时情况下，也能识别出财物属于被害人的占有物，并进而能够识别行为人的行为属于窃取行为。如果窃取的财物，虽是被害人身边的财物，或者被害人目光所及的财物，但当时在公共场所其他人员不能从主观上辨别该财物是属于谁所占有，其就不会产生危险感，也不会造成社会秩序的混乱。因此，本文认为应当将“随身携带财物”界定为于当时在公共场所周围人员能够辨认出占有人的财物。 最后，司法实践中多数认定是“扒窃”是行为犯，或者将其作为“行为犯”处理，对于“扒窃”未遂的一般也要给予相应的刑事处罚。学者们对于“扒窃”成立盗窃罪的特殊行为类型是否足以构成犯罪还有待考量。张明楷教授认为：“由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以不能将扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯”。[4]盗窃罪既然是以他人的财物为犯罪客体的，只有他人的财物受到损害，并需要科处刑罚时才能构成犯罪，当扒窃者分文未取的情况下是不能视为盗窃既遂的，应当按照盗窃未遂进行处理。“扒窃”未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处。[5] 四、结语 《刑法修正案（八）》将“扒窃”直接入刑，是扩大单一罪名的法益保护范围。从刑法规范体系来看，虽然符合刑事政策的要求，但也有不合理之处。“扒窃”直接入刑不仅会扩大盗窃罪的犯罪圈，也会使司法机关在处理“扒窃”行为时陷入罪刑不相适应的困境。如何摆脱这种困境，关键在于将“扒窃”直接入刑的法益保护范围合理限制于财产权、社会善良风俗与公众财产安全感，并通过对法益范围合理界定来认定“扒窃”行为，将其限制为一种在公共场所公然实施的窃取他人随身携带财物的行为。（作者单位：天津工业大学） 参考文献： [1]许光.试析“扒窃”入罪的条件与司法认定[J].江南大学学报，2011（36）. [2]吴加明.《刑法修正案（八）》中“扒窃”的司法实践认定[J].中国检察官，2011（7）. [3]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011（8）. [4]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011（8）. [5]孙新星.解释论下盗窃罪中“扒窃”行为之认定[D].四川.西南财经大学，2012.15.
摘 要 《刑法修正案（八）》第39条将《刑法》第264条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”至此，扒窃行为正式独立入罪。关于扒窃行为独立构罪是否成立“行为犯”、“随身携带”的认定、数额较大要求的取舍等问题，学界争论激烈，司法实务届也多有分歧。 关键词 扒窃 随身携带 数额较大 作者简介：文春霞，北京市西城区人民检察院。 中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-285-02 一、扒窃”行为之涵义 扒窃，一般是指以非法占有为目的，在公共交通工具，或者车站、商场、超市、集贸市场、影剧院、餐厅等公共场所，秘密窃取他人随身携带财物的行为。 因循“扒窃”一词在犯罪学中的含义，区别于普通的盗窃，扒窃行为具有两大明显特征：一是场所的公共性和开放性�豍。“扒窃”源于公安术语，最初专指公共交通工具上发生的扒窃乘客随身携带财物的行为，后来逐步扩展到各种类型的公共场所，包括车站、商场、医院、集贸市场、影院、餐厅等等，其本质都是人流密集、开放程度高、流通性强的场所。二是对象的随身性和贴身性。“扒窃”对象是他人随身携带的财物，包括被害人身上口袋内的财物，或是随身携带的包裹中的财物，一般表现为钱包、现金、或者手机等电子产品。 二、扒窃行为入罪之法律沿革 1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》�豎规定，曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养……其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任。 1989年12月13日公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》，对扒窃行为的抓获、取证、数额认定等问题进行了规范，其中规定：“在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑；对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。” 1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条规定，个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有“多次扒窃作案”等情节的，也可追究其刑事责任。 1997年11月4日通过、1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。 《刑法修正案（八）》第39条将《刑法》第264条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 综合以上规定，可以看出我国立法对扒窃行为入罪标准之态度沿革。1986年两高的《补充通知》，将一般数额不大的扒窃或盗窃仅作为行政处罚或劳动教养的对象，只有情节特别恶劣的，才会追究刑事责任。1989年两高、两部的《通知》对扒窃行为的认定，有数额的要求，但需要综合考量作案的情节、手段、社会危害性等，同时惯犯、累犯是从重处罚因素。1992年两高的《司法解释》中，同时存在数额和次数两种标准，原则上数额标准是入罪的前提，但是符合“多次扒窃”次数标准的亦可认定。1997年最高法的《司法解释》则直截了当地将次数标准作为入罪条件，规定“扒窃三次以上的”构成盗窃罪。《刑法修正案（八）》将扒窃行为单列，与盗窃数额较大财物、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等并列作为盗窃罪的五种情形，不再有数额或者次数的限制，单纯的扒窃行为即可入罪。 从行政处罚、劳动教养，到刑事处罚；从数额与次数标准并存，到单一的次数标准，再到纯粹的行为标准，立法和司法解释对扒窃行为入罪的把握日趋严格化，由此可见一斑。 三、扒窃行为独立构罪之合理性分析 《刑法修正案（八）》实施以来，各界反映褒贬不一。支持者认为扒窃案件事涉民生，扒窃行为独立成罪有利于遏制当前扒窃犯罪高发态势。反对者认为，扒窃行为独立成罪，容易导致扒窃打击面过大，实践中许多扒窃所得数额很低，甚至没有扒到钱，不加区分地打击有过于严苛之嫌。 纵观扒窃入罪的若干法律规范，入罪标准的逐步降低、处罚力度的逐渐提高，综合背后的考量因素，扒窃行为独立成罪应当有如下考虑。 1.行为的社会危害性。扒窃之所以独立成罪，其根本是扒窃的社会危害性使然。公共场所内，随身携带的财物被窃取，给被扒窃者的心理压力可想而知。因此，扒窃的负面社会影响远远大于普通的盗窃行为，社会危害性较大。参与该立法修正的全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云即明确指出，“扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。”�豏 2.行为人的主观恶性。扒窃是在“大庭广众”之下进行的，反映出行为人更深的主观恶性。同时，扒窃者的个人主观恶性往往很难改变，据统计，扒窃犯罪嫌疑人中累犯、再犯的比例极高，多数扒窃犯罪嫌疑人有犯罪前科。作案“青少年多、外来人员多、受过打击处理的多”�豐，是扒窃犯罪案件的突出特点。如西城区人民检察院就2011年5月1日（刑法修正案八开始生效）至2012年3月31日审查办理的各类盗窃案件的统计，扒窃类案件共计45件61人。其中，有盗窃及其他侵财类前科劣迹的人员有32人，占总人数的52.46%；累犯17人，占总人数的27.87%；超过3次以上前科劣迹的16人。�豑现实中，一般的治安管理处罚已不足以震慑扒窃行为人。
扒窃案件中“随身携带物品”的认定标准 作者：戴若璇
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期
摘 要：《刑法修正案（八）》将“扒窃”行为作为独立构成盗窃罪的条件之一，突破了传统盗窃罪对数额及次数的要求，即只要实施了扒窃行为即构成盗窃罪。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的意见，所谓“扒窃”，是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为。而正确认定“随身携带物品”的范围，是区分扒窃与普通盗窃的一个关键所在，同时也是司法实践中亟待统一认识的问题。
关键词：扒窃案件；随身携带物品；认定标准
一、正确界定“随身携带物品”的现实意义
最高检、最高院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款规定“扒窃”的对象是他人随身携带的财物。此解释是对长期司法实践经验的总结与概括。在现实生活中，常见的扒窃行为窃取的多数是被害人放置在身上衣服口袋里或随身携带包内的财物，具有与人身密切联系的特性。而“扒窃”入刑的一个主要因素，是考虑到虽然单次扒窃所窃取的财物数额可能不符合普通盗窃所要求的数额标准，但由于扒窃行为所侵犯的是被害人贴身保管的财物，因而对被害人人身安全造成潜在的威胁，侵害了群众对公共安全的合理信赖。因此，正确界定“随身携带物品”，要在遵循扒窃自身语义的前提下，结合《刑法修正案（八）》对群众人身安全的特殊保护的立法目的予以解释。司法实践中，既要防止因理解不当片面扩大对扒窃犯罪的认定而导致刑法的适用无度，也要避免因理解过窄而无法适应打击扒窃犯罪的需要。
二、存在的观点分歧
最高院、最高检对扒窃的行为对象是被害人“随身携带物品”作出明确的司法解释，但对“随身携带物品”的范围，理论界和实务界均存在不同意见，争议的焦点在于是否需要紧密附着于身体，目前主要存在以下几种观点：
（1）目光可及说。此种观点认为，“随身携带物品”是指由被害人携带在身上或者放置在身边附近，处于被害人目光可及之处的一切财物。既包括被害人手中持有的物品、放置于衣服口袋、随身挎包内的物品，也包括被害人身边的目光可及范围内的一切物品。例如在火车、地铁上窃取被害人放置在行李架上、座位下的物品，均属“随身携带的物品”。
（2）物体接触说。此种观点认为，“随身携带的物品”只能是被害人放置在衣服口袋或者包中的财物。盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物，或者是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物均不属于“随身携带物品”的范围。
（3）随时支配可能性说。此种观点认为，“随身携带的物品”是指被害人带在身上或放置于身边附近，可随时支配下的物。例如，被害人装在衣服口袋里的钱包、手机，佩戴在身上的首饰，背在身上或挂在座椅上挎包内的财物等等，均属于“随身携带物品”的范围。
三、对“随身携带物品”的理解与认定
1.概念的理解
所谓“随身”是指财物与人身具有紧密性，财物所有人、占有人对财物的控制占有所依赖的是人身。所谓“携带”是指将某物放在身上或身体的附近，使物品处于现实的支配之下。正确理解“随身携带”，首先要厘清刑法中占有的概念。刑法中的占有是一种事实上的支配，是人基于支配意志对某物所具有的一种社会上的支配。按照社会的一般观念，当财物紧密附着于身体的情况下，由于具有较强的事实上的支配力而被认定为随身携带。而在物品置于身边附近场合的情况下，由于社会观念上对该支配的认可较强，也应被认定为随身携带。故而，“随身携带物品”是指财物带在身上或者置于身边附近可以随时支配使用的状态。
2.认定的范围标准
在司法实践中，“随身携带的物品”常见的有两种表现形式：一种是所携带的财物与被害人的身体直接接触，如被害人贴身佩戴的首饰和手中直接持有的物品。一种是所携带财物的承载物与携带人身体的直接接触。如放在衣服口袋、随身所背的书包挎包内的财物及摩托车后备箱等。需要指出的是，财物的承载物应当与携带人的身体有着紧密的联系。
“随身携带物品”的认定范围可从三个方面把握：从被害人的主观感受来看，放置在身体附近的拎包挎包，如在公共场合下被窃取，被害人人身财物安全感的丧失并不小于其贴身财物被窃取时的主观感受，故将两种情形强作区别实无必要。从行为人实施犯罪行为的角度来看，在公共场所窃取被害人身边包内的财物，被被害人或周围人观察的可能性与窃取被害人贴身携带的财物被发现的可能性并无多大区别，同样反映出犯罪人藐视社会治安秩序的犯罪心理。从物理空间的角度来看，被害人与财物的空间联系非常密切，放置在座位与随身背挎本质并不存在差别，均可视为随身携带的合理延伸。
四、认定“随身携带物品”应注意的问题
（1）“随身携带物品”能否包含体积较大的物品？一种观点认为，扒窃的对象仅限于小件物品。理由是，扒窃的对象是他人随身携带的物品，只有较小体积的物品才可以随身携带，才能成为扒窃的对象。此种观点是对扒窃传统含义的理解。另一种主张认为扒窃的对象可以是体积较大的物品。理由是，在当今技术条件下，借助其他工具随身携带的大件物品不但可能且相当普遍，例如从送货员身边的箱式货车中将大件物品盗走，因为被盗财物的大小与承载物的大小只是相对而言的，因此可以随身携带的物品并不限于小件物品。此种观点突破对扒窃行为传统意义的理解，但符合新的立法精神。
（2）“随身携带物品”是否要求物品所有人对身上的物品具有明确清晰的认识？例如，被害人忘记在衣服口袋中放置的现金，又或是熟睡的旅客对身上携带的财物等。对于财物而言，即使所有人没有意识到其存在，可只要事实上存在支配属性，即应认定为随身携带。
（3）区分财物与携带人身体的紧密程度。对财物放置在所有人身边附近，例如所有人放在座位上的皮包，或挂在椅背上的衣服内的财物，虽然没有贴身，但距离较近，可以随时对所有财物直接支配，这些财物可以认定为随身携带的财物；对虽也置于身边附近，但并非触手可及的范围，例如所有人放置在火车、汽车行李架或座位下的财物，社会对该支配的认可度较强，因此这些财物亦应认定为随身携带的财物；对所有人在专门放置财物处的行李物品，就不宜认定为随身携带的物品。
（4）扒窃行为与抢夺罪的区别。在扒窃的场合中，应注意与抢夺罪的关系，抢夺行为虽不直接对被害人实施，但毕竟是具有致人伤亡的危险性的行为，因此突然使用强力夺取他人手提包或夺取他人佩戴的首饰的，有可能造成被害人伤亡，应认定为抢夺罪，而在平和手段下取得被害人随身携带的物品，应认定为扒窃。
扒窃犯罪中“随身携带财物”的认定
作者：晏维友 蒋薇薇
来源：《中国检察官·经典案例版》2015年第03期
内容摘要：“公共场所”和“随身携带的财物”是认定扒窃的两个核心要素。“随身携带的财物”的解释应当从立法意图和预期后果出发，将“随身携带的财物”解释为“贴身财物”不仅契合法律规定，也便于实务操作。
关键词：扒窃 随身携带的财物 贴身财物
自《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃的一种特殊方式并入《刑法》第264条的盗窃罪之后，关于扒窃犯罪的争论就不绝于耳。2013年两高关于盗窃罪的司法解释将扒窃定义为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”，于是“公共场所”和“随身携带的财物”成为认定扒窃犯罪的两个核心要素。其中“公共场所”指不特定民众能够自由进出的场所已基本达成共识。因此，本文将重点放在扒窃犯罪的另一核心要素——“随身携带的财物”上，拟结合办案实际作一些有益探讨。
一、“随身携带的财物”司法认定的困惑
目前，将在公交车上、商场内等公共场所盗窃他人贴身放置的钱包、手机等物的行为认定为扒窃，已无疑问。但是，对于盗窃非贴身财物是否认定为扒窃，实践中则存在不同处理。
[案例一]2014年3月8日凌晨4时许，犯罪嫌疑人卞某到某浴场洗澡，洗完澡后卞某到浴场二楼大厅休息，见睡在旁边的被害人张某睡着了，遂趁机将张某放在旁边茶几上充电的一部三星牌手机盗走，后逃离现场。
[案例二]2012年8月29日凌晨4时许，犯罪嫌疑人王某某在某网吧上网时，见坐在自己旁边机位的秦某某趴在电脑桌上睡觉，遂趁机将秦某某放在电脑桌上的一部诺基亚牌手机盗走，后逃离现场。
[案例三]王某、马某两人预谋盗窃。2013年秋，两人来到合肥，以人群密集的餐馆大厅为目标，由马某望风，王某窜至餐馆大厅，将就餐人员挂在椅背上衣物内的钱包、手机等物盗走。
以上三个案例中，经鉴定，被盗财物数额均不足2000元，[1]且四名嫌疑人均未因盗窃受过刑事处罚或者行政处罚。如果认为卞某、王某某、王某、马某系扒窃，则四人均成立盗窃罪，如果不认为四人的行为系扒窃，则四人均不成立犯罪。因浴场和网吧、餐厅被认定为公共场所并无疑问，因而认定四人的行为是否构成扒窃的关键就是被害人被盗走的财物是否为随身携带的财物。
二、“随身携带的财物”的理论分歧
理论上关于随身携带的财物的内涵和外延有不同的观点，下面仅就几种有代表性的观点进行介绍。第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物。[2]因而在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车上、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属扒窃。同时随身携带的财物不限于体积小的财物，行李箱之类的财物也可以认为是随身携带的财物。
第二种观点则认为“随身携带的财物”应理解为贴身的可携带的财物，或者在近身范围内可支配和可掌控的可携带的财物，其中对近身财物的支配和掌控是指客观上可支配和可掌控，而并不要求实际支配和掌控及主观意识上能支配和掌控。[3]可以看出，该观点比第一种观点狭窄，不包括火车上、地铁上放置于行李架上、床底下的财物，但也不仅仅限于与身体有接触的财物。
第三种观点认为扒窃行为中“随身携带的财物”，应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包，坐躺、倚靠着的行李等。[4]主要理由是如被害人通过身体任何部位与财物的接触，直接占有和控制着财物，则意味着行为人通常不可能直接将整个财物偷走，而必须贴近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走衣服和包内的财物。行为人实施这种扒窃行为，一方面显示其胆子更大，具有更大的主观恶性;另一方面，由于容易被人及时发觉，也易发生行为人侵害他人人身安全的严重后果，对这类行为，不论盗窃数额多少都予以定罪处罚具有合理性;反之，如财物已离身，脱离了被害人的直接占有和控制，行为人乘机窃取，相对不容易被人及时发觉，从而引发犯罪分子制止被害人反抗危害其人身安全的概率就会大大降低，对窃取这类财物的，就不宜认定为“扒窃”，而应按普通盗窃处理。
对以上三种观点，笔者认为，第一种观点的界定范围过于宽泛，将“置于身体附近的财物”也认定为“随身携带的财物”存在操作上的困难。因为“身体附近”本身就存在解释难题，到底什么样的距离算是“身体附近”无法确定。第二种观点同样也存在操作上的难题，客观上“可支配和可掌控”要求将行为人的个性特征考虑在内，不仅增加了判断“随身携带财物”的难度，介入主观因素也提高了执法风险。笔者赞同第三种观点，这一观点看似将“随身携带的财物”解释得过于狭窄，但并未背离立法原意，在便于操作的同时也保证了对社会危害性严重的扒窃行为的打击。
三、解释“随身携带的财物”的考虑因素
如果脱离了具体实践，理论上的观点都有各自的道理，很难取舍。但立足于司法实践，我们会有一个不同的视角，才能正确判断何种解释更为适宜。笔者认为对“随身携带的财物”进行解释，必须考虑以下几个因素：
第一，扒窃犯罪的立法目的及价值取向。目的决定手段，对立法意图的探寻仍然是法律解释的一个基本方法。对“扒窃”行为入罪，全国人大常委会法工委负责人的解读是：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱，偷的人较穷，兜里就200块钱，也定不了罪，偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论是从行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学;另外，在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪比较嚣张，危害性较大，因此加大了对这种犯罪的打击。”[5]由此我们可以推断出立法者将“扒窃”行为入罪的立法意图是：试图通过降低“扒窃”行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯的同时保护被害人的人身安全以及社会公众的安全感。反之，我们也可以得出这样的一个结论，那就是扒窃入罪并不意味着刑法打击所有的扒窃行为，只有那些对被害人人身安全威胁较大的扒窃行为才能成为刑法的打击对象。
第二，扒窃犯罪与罪刑均衡原则。扒窃与盗窃数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃并列作为盗窃罪的行为模式，意味着扒窃与入户盗窃、携带凶器盗窃有着相当的社会危害性。根据最高人民法院《量刑指导意见》，扒窃与普通盗窃在达到定罪标准后有着同样的量刑起点。单从扒窃的构成要件来看，扒窃入罪并没有次数、金额的要求。既然仅扒窃一次，扒窃几百元或者几十元的行为都有可能与普通盗窃2000元的行为科处相同的刑罚，那么对于扒窃中“随身携带”的物品作限缩性解释就极为必要。
第三，刑法体系的协调性。在对“随身携带的财物”进行解释时，我们也有必要考虑扒窃犯罪与其他犯罪的关系，比如扒窃犯罪与抢夺犯罪的关系。扒窃入罪一个基本的立法理由是扒窃行为对被害人人身伤害的可能性。但相比于抢夺行为而言，扒窃的这种人身伤害的可能性显然更小一些。既然抢夺行为都规定了数额起点，那么我们就只能通过限制性解释扒窃的入罪条件来达到刑法解释协调性的目的，体现罪责刑相适应的法律精神。
四、将“随身携带的财物”解释为“贴身财物”的实践理由
将“随身携带的财物”作任何解释或许在理论上都能自圆其说，但最好的解释绝不是理论上最正确的解释，而是在不违背立法意图和法律精神的前提下实践中最好用的解释。笔者认为应当将随身携带的财物解释为贴身财物，所谓“贴身财物”是指与身体有接触的财物。之所以这样界定的实践理由是：
第一，将“随身携带的财物”解释为“贴身财物”便于司法操作。如果将“随身携带的财物”认定为“身体附近的财物”或“有支配可能性”的财物，那么又会存在如何认定“身体附近”或者“支配可能性”的问题。如果说放在火车行李架上的行李属于“身体附近”，那么当旅客突然走开一段时间，该行李还是不是属于“身体附近”？假如有人窃取该行李架上的行李，那么该如何判断行为人是何时窃取的，是旅客坐的时候还是离开的时候？显然，对“身体附近”的判断无法提供一个具有明确边界、可操作的标准。而“支配可能性”这一概念本身也需要解释，支配的范围也因
人而异。概念解释的模糊除了会导致法律适用的不统一外，还隐藏着选择性执法的风险。而将“随身携带的财物”解释为“贴身财物”则不存在这样的问题，判断财物是否随身携带，只需判断该财物是否与被害人身体有接触，简便易行。该种解释可以为“扒窃”与“普通盗窃”提供明确可操作的界限，从而统一法律适用。
第二，扒窃犯罪的发案情况及刑事处罚成本。据统计，2011年、2012年全国人民法院一审盗窃刑事案件数量分别是190825件、222078件，占当年所有一审刑事案件数量的22.72%、22.51%。[6]笔者所在的基层检察院，2013年受理的审查起诉案件中，盗窃案件226件315人，占总案件数的41.85%，2014年上半年受理的盗窃案件是111件140人，占总受理数的36.16%。而这些盗窃犯罪中，扒窃占据30%以上的比重。[7]
扒窃犯罪虽小，但与普通刑事案件在程序及证据要求上并无区别。因为扒窃犯罪的“小”，反而容易导致侦查人员在调查取证时掉以轻心，导致案件移送审查起诉后经常由于证据方面的瑕疵而退回补充侦查，加之扒窃犯罪往往具有一定的技术性，致使扒窃犯罪的侦查成本较高。并且由于扒窃犯罪分子常常是累犯、惯犯，绝大部分符合逮捕条件，因而，扒窃犯罪嫌疑人羁押率高，导致较高的羁押成本。另外，由于扒窃犯罪犯罪数额较小，常常徘徊于罪与非罪之间，即使案情简单，也经常需要进行科室讨论，检委会讨论，审查起诉成本也较高。当下，案多人少的矛盾一直困扰着基层司法机关。将有限的司法资源用在刀刃上，用在打击社会危害性大的犯罪上是基层司法机关案多人少矛盾突出的情况下的必然选择。相比窃取放置于行李架上的财物、放置于身体附近的财物而言，对被害人“贴身财物”的窃取显然更让人感受到人身财产安全受到的威胁，而这才是矛盾的主要方面，才需要刑法不计成本、不遗余力的打击。
反对将“随身携带的财物”限制解释为“贴身财物”的一个重要论点是如此便会不当缩小刑法的打击面。扒窃入刑的一个重要理由是行政处罚已经无法达到惩罚预防的效果，因而需要升格为刑事处罚。但是我们也不得不承认对扒窃行为处罚过轻只是扒窃频发的原因之一。对于扒窃行为破案率较低也是其频发的一个重要原因。犯罪学研究表明，破案率如高于50%，尤其明显高于50%时，就会对行为人产生巨大的震慑效应，使有明显犯意的人不敢作案或不敢多作案，一般也不会引发有潜在犯意的人作案;反之，如果破案率低即实施该行为被处罚的几率小，对行为人来说违法成本就小。据不完全统计，现阶段扒窃案件的侦破率一般只在30%左右。[8]如果将有限的司法资源用于打击对人民群众人身财产安全威胁更大的窃取“贴身财物”的行为，提高此类案件的侦破率，那么从司法成本的角度考虑，这将是效益最大化的最佳选择，也更容易达到犯罪预防的目的。
注释：
[1]根据皖高法（2013）254号文件，安徽省盗窃罪数额较大以2000元为标准。
[2]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。
[3]刘宪权：《盗窃罪新司法解释若干疑难问题解析》，载《华东政法大学学报》2013第6期。
[4]陈国庆、韩耀元、宋丹：《的理解与适用》，载《人民检察》2013年第11期。
[5]郎胜：《刑法修正案（八）的解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[6]孙军工：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布稿，2013年4月3日。
[7]从报表系统查询结果来看，我院2013年扒窃占盗窃犯罪总数的34.51%;2014年上半年扒窃占盗窃犯罪总数的49.55%。因报表系统设置条件的限制，该数据可能存在一定误差，但应该在可控范围内。
[8]周光清：《盗窃罪的立法修正：缺陷与困惑，社会管理创新与刑法变革（下卷）》，中国人民公安大学出版社2011年版，第1779页。
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